Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/256334 / KG ZA 13-701
Vonnis in kort geding van 14 februari 2014
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eisers]
gevestigd te Huissen
2. de vennootschap naar het recht van Taiwan R.O.C.
[eisers]
gevestigd te Tainan, Taiwan R.O.C.
eiseressen
advocaat mr. M. van der Velden te Amsterdam
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde]
gevestigd te Huissen
gedaagde
advocaat mr. E.C.N. Amory te Nijmegen
Partijen zullen hierna [eisers] of[eisers], [eisers]en[gedaagde] worden genoemd. [eisers] en [eisers]zullen gezamenlijk ook aangeduid worden als [eisers] (in het enkelvoud).
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de brief van 22 januari 2014 van de zijde van [eisers] met producties 13 tot en met 28;
- de brieven van 20 en 22 januari 2014 van de zijde van[gedaagde] met producties 1 tot en met 5 en 6 tot en met 10;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van [eisers];
- de pleitnota van[gedaagde].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Tussen de partijen in dit geschil heeft voor deze rechtbank reeds eerder een kort geding gediend. In dat kort geding is vonnis gewezen op 7 mei 2013. Aan dat vonnis worden de feiten ontleend die hieronder zijn weergegeven in rechtsoverwegingen 2.1.1 tot en met 2.1.14 en die ook in deze procedure tussen de partijen vaststaan.
2.1.1.
[eisers]is een Taiwanees beursgenoteerd concern dat wereldwijd opereert als producent van diverse soorten industriële folies.
2.1.2.
[eisers] is een volle dochter van [eisers]en functioneert als de Nederlandse tussenholding vennootschap van [eisers] Technology.[gedaagde]
2.1.3.
[gedaagde] (feitelijk: de heer[naam] (hierna: [naam])) was de distributeur van [eisers]in Nederland.
2.1.4.
Tot 9 april 2013 was [naam] indirect, via zijn persoonlijke holding [bedrijf](hierna:[bedrijf]), de zelfstandig bevoegde bestuurder alsmede de meerderheidsaandeelhouder van[gedaagde].[bedrijf]. (hierna: [bedrijf]), een vennootschap van een zakenrelatie van [naam], was de zelfstandig bevoegde medebestuurder en de minderheidsaandeelhouder van[gedaagde]. Vanaf 9 april 2013 is [bedrijf] de enige aandeelhouder en enige bestuurder van[gedaagde].
2.1.5.
Op 28 januari 2008 is [bedrijf]. (hierna:[bedrijf]) opgericht als joint venture tussen [eisers] enerzijds en[gedaagde] en[bedrijf] anderzijds. De over deze samenwerking gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een jointventure- overeenkomst van 21 januari 2008 (hierna: de jointventure-overeenkomst).[bedrijf] houdt zich bezig met het verhandelen van diverse soorten folies in de Benelux, Duitsland en Oostenrijk.
2.1.6.
[eisers] bezit 60% van de aandelen in[bedrijf] en[gedaagde] 40%. Bij[bedrijf] zijn drie bestuurders benoemd, waarvan op grond van de statuten van[bedrijf] er twee zijn voorgedragen door [eisers] en één - te weten de heer [naam] - door[gedaagde].
2.1.7.
Namens[gedaagde] heeft [naam] vanaf 28 januari 2008 tot 4 oktober 2012 gefungeerd als (statutair) bestuurder van[bedrijf] met de titel “general manager”. Hij had uit dien hoofde de dagelijkse leiding over[bedrijf]. Tevens was hij van 1 januari 2008 tot 15 januari 2013 werknemer van[bedrijf].
2.1.8.
Op een buitengewone vergadering van aandeelhouders van[bedrijf] van 4 oktober 2012 is [naam] ontslagen als statutair bestuurder van[bedrijf].
2.1.9.
Bij beschikking van deze rechtbank van 9 januari 2013 is de arbeidsovereenkomst tussen[bedrijf] en [naam] per 15 januari 2013 ontbonden wegens een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 jo Pro 7:678 BW, zonder toekenning van een ontslagvergoeding aan [naam] en met veroordeling van [naam] in de proceskosten.
2.1.10.
Bij verstekvonnis van 13 maart 2013 van deze rechtbank is [naam], tezamen met [naam], veroordeeld tot onder meer vergoeding van de door[bedrijf] geleden schade van in totaal ongeveer € 172.000,00 vanwege onrechtmatige onttrekkingen van [naam] aan[bedrijf].
2.1.11.
Sinds de oprichting is[bedrijf] structureel verliesgevend geweest. Op grond van de jaarrekeningen 2008-2011 en de conceptcijfers van 2012 bedraagt het jaarlijks verlies van[bedrijf] in 2008 € 481.974,00, in 2009 € 805.389,00, in 2010 € 849.246,00, in 2011 € 628.396,00 en in 2012 € 813.357,32.
2.1.12.
[eisers]heeft een openstaande vordering op[bedrijf] van circa € 5,5 miljoen vanwege onbetaalde leveranties van folies. Daarnaast heeft [eisers]een vordering op[bedrijf] ten bedrage van € 840.000,00 vanwege een verstrekte lening.
2.1.13.
In de jointventure-overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
13 Encumbrance, Offering and Transfer of Shares
13.2
In the event that after a period of 3 years from the date of incorporation of the Company Mr. [naam] ceases to perform his duties pursuant to the Employment Agreement,[gedaagde] Holding shall be obliged to offer the Shares it holds to the other Shareholder in accordance with article 11 of the Articles of Association.
2.1.14.
In de statuten van[bedrijf] staat onder meer:
Hoofdstuk VI Blokkeringsregeling
Artikel 11.
1. (...)
2. De prijs waarvoor de aandelen door de andere aandeelhouders kunnen worden overgenomen, wordt vastgesteld door de aanbieder en zijn mede-aandeelhouders. Indien zij niet tot overeenstemming komen, wordt de prijs vastgesteld door een onafhankelijke deskundige, op verzoek van de meest gerede partij te benoemen door de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken binnen wier ressort de vennootschap statutair is gevestigd, tenzij partijen onderling overeenstemming over de deskundige bereiken. De in de vorige volzin bedoelde deskundige is gerechtigd tot inzage van alle boeken en bescheiden van de vennootschap en tot het verkrijgen van alle inlichtingen waarvan kennisneming voor zijn prijsvaststelling dienstig is.
(…)
2.2.
In het vonnis in kort geding van 7 mei 2013 is[gedaagde] onder meer ertoe veroordeeld alle door haar gehouden aandelen in [eisers] binnen acht dagen na betekening van het vonnis aan te bieden aan [eisers], op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van[gedaagde] in de proceskosten. Deze veroordeling is gegrond op artikel 13.2 van de jointventure-overeenkomst van 21 januari 2008, waarin is bepaald dat indien [naam] ‘ceases to perform his duties pursuant to the Employment Agreement’ nadat drie jaar na de oprichting van[bedrijf] zijn verstreken,[gedaagde] haar aandelen aan [eisers] moet overdragen overeenkomstig artikel 11 van Pro de statuten van[bedrijf], wat naar het oordeel van de voorzieningenrechter in die procedure het geval was (rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4). Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.[gedaagde] is van dit vonnis in hoger beroep gegaan.
2.3.
Bij brief van 16 mei 2013 heeft[gedaagde] haar aandelen in[bedrijf] aan [eisers] aangeboden. Partijen zijn het echter niet eens geworden over de prijs van de aandelen. [eisers] heeft daarom op 24 mei 2013 de voorzitter van de Kamer van Koophandel verzocht om overeenkomstig artikel 11.2 van de statuten van[bedrijf] een deskundige te benoemen die de prijs van de aandelen zal vaststellen. Bij besluit van 27 mei 2013 heeft de Kamer van Koophandel [naam] ([bedrijf] te Ermelo) als deskundige benoemd.
2.4.
Op 29 oktober 2013 heeft de deskundige een waardebepaling in concept aan partijen toegezonden. Partijen hebben de mogelijkheid gekregen opmerkingen over het concept te maken. Bij brief van 14 november 2013 heeft de deskundige de advocaten van partijen bericht dat zij op 11 november 2013 commentaar op het concept van de advocaat van[gedaagde] heeft ontvangen, maar dat zij daarin geen aanleiding heeft gezien het oordeel te wijzigen. Bij de brief is het definitief deskundigenoordeel gevoegd. Daaruit wordt geciteerd:
Zienswijze deskundige
Deskundige werkt in de waardebepaling de Discounted Cash Flow (DCF-)waarde uit. Een afgeleide hiervan is de Adjusted Present Value Methode. De DCF-methode baseert zich op de toekomstige vrije kasstromen, die naar verwachting voor de aandeelhouders beschikbaar zullen komen uit de exploitatie van de onderneming. De DCF-waarde is gelijk aan de contante waarde van deze vrije kasstromen minus het vreemd vermogen.
Conclusie
Op basis van de door partijen verstrekte informatie en de uitgevoerde waardebepaling komt deskundige tot het volgende oordeel inzake de prijs van de aandelen [eisers]:
De waarde van 40% van de aandelen van [eisers], gehouden door (...) [gedaagde], bedraagt € 700.974,- negatief. Aangezien de prijs van een aandeel niet lager dan € 0,- kan zijn, bedraagt de prijs voor 40% van de aandelen € 0,- (zegge: nul euro).
2.5.
Bij aangetekende brief van 19 november 2013 van haar advocaat aan[gedaagde] (met kopie aan de advocaat) heeft[eisers] onder verwijzing naar het aanbod van 16 mei 2013 en de prijsvaststelling door de deskundige het aanbod tot overname van alle aandelen in[bedrijf] aanvaard tegen de overnameprijs van € 1,-.
2.6.
[eisers] heeft bij brief van 2 december 2013 van haar advocaat een akte van levering in concept aan[gedaagde] toegezonden. Deze is in het geding gebracht als productie 10 bij dagvaarding. Daarnaast is een termijn tot nakoming van de overeenkomst tot levering van de aandelen gesteld tot 9 december 2013. De aandelen zijn niet geleverd.
3.Het geschil
3.1.
[eisers] vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,[gedaagde] veroordeelt om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis 7.200 aandelen genummerd 10.801 tot en met 18.000 van nominaal één euro elk in het kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eisers] in volle en vrije eigendom te leveren aan [eisers], het een en ander conform de concept akte tot levering als productie 10 bij de dagvaarding overgelegd, en te bepalen dat, voor het geval [gedaagde] niet aan deze veroordeling voldoet, dit vonnis in de plaats zal treden van de op te maken notariële akte en dezelfde kracht zal hebben als een in de wettige vorm opgemaakte notariële leveringsakte, onder de voorwaarde dat de koopprijs binnen zeven dagen na opgave van het bankrekeningnummer zal zijn overgemaakt aan [gedaagde], met veroordeling van[gedaagde] in de proceskosten te vermeerderen met rente en de nakosten.
3.2.
[eisers] legt de vaststaande feiten aan haar vordering ten grondslag. Zij vordert nakoming van de overeenkomst van koop en verkoop van de aandelen in [eisers] (Holland) die volgens haar door het aanbod van 16 mei 2013 en de aanvaarding daarvan op 19 november 2013 tot stand is gekomen.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
4.De beoordeling
4.1.
Bij vonnis van 7 mei 2013 heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat[gedaagde] op grond van artikel 13.2 van de jointventure-overeenkomst haar aandelen in[bedrijf] aan [eisers] moet aanbieden. Omdat[gedaagde] en [eisers] over de prijs geen overeenstemming hebben, heeft de voorzitter van de Kamer van Koophandel op verzoek van [eisers] een deskundige benoemd, te weten mevrouw[naam] [bedrijf]. Mevrouw [naam]heeft op 14 november 2013 een rapport uitgebracht, waarin zij de waarde van de aandelen van[gedaagde] in[bedrijf] heeft bepaald op € 700.974,- negatief. Tussen de partijen is op zichzelf niet in geschil dat indien wordt uitgegaan van de juistheid daarvan, de koopprijs op nihil moet worden bepaald, zoals de deskundige heeft gedaan.
4.2.
De partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de (juridische) status van het rapport van 14 november 2013. Volgens [eisers] is het een bindend advies.[gedaagde] betwist dat, omdat in artikel 11 lid 2 van Pro de statuten niet staat dat de deskundige een bindend advies uitbrengt. Dat standpunt moet worden verworpen. In artikel 11 lid 2 staat Pro dat bij gebreke van overeenstemming tussen de partijen ‘de prijs (wordt) vastgesteld’ door een onafhankelijke deskundige. Die bepaling laat aldus redelijkerwijs geen andere uitleg toe dan dat de deskundige de prijs van de aandelen bindend bepaalt. Feiten en omstandigheden op grond waarvan[gedaagde] heeft begrepen en mogen begrijpen dat iets anders is bedoeld, heeft zij niet gesteld.
4.3.
Het rapport is dus een bindend advies, waaraan[gedaagde] gehouden kan worden, tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn vanwege de inhoud van het advies of de wijze waarop het advies tot stand is gekomen. Dat het advies door de wijze van totstandkoming vernietigbaar is, kan niet worden aangenomen. Beide partijen hebben in gelijke en voldoende mate hun zienswijze aan de deskundige kenbaar kunnen maken, opmerkingen kunnen maken en verzoeken kunnen doen om bepaalde gegevens al dan niet bij de waardering te betrekken. Beide partijen zijn ook in de gelegenheid gesteld het conceptrapport te becommentariëren. Dat de deskundige geen aanleiding heeft gezien op bepaalde verzoeken in te gaan of aan bepaalde standpunten geen gewicht heeft toegekend en/of daarmee geen rekening heeft gehouden, maakt dat niet anders. Dat ziet op de inhoud van het rapport.
4.4.
De deskundige heeft de aandelen gewaardeerd volgens de Discounted Cash Flow waarde en daarvoor de Adjusted Present Value Methode gehanteerd. Dat dit in het algemeen een onjuiste wijze is van waardebepaling, is gesteld noch gebleken.[gedaagde] heeft echter in tal van opzichten betwist dat de wijze waarop en de gegevens aan de hand waarvan de waarde in concreto is bepaald, juist is. Volgens[gedaagde] had de deskundige in de door haar gebruikte methode rekening moeten houden met de groeipotentie. In plaats daarvan heeft zij een groeipad van de omzet gehanteerd van 0%, terwijl de omzet van 2013 een aanmerkelijke groei te zien geeft. Waarom de deskundige is uitgegaan van 0% groei, valt uit het rapport wel af te leiden. Uit de toelichting op bladzijde 9 kan worden opgemaakt dat zij dat heeft gedaan omdat omzetgroei gepaard gaat met een stijging van vlottende activa en een toename van vreemd kort vermogen, waarvan het saldo nodig is voor groeifinanciering en dus niet vrij beschikbaar komt voor de investeerder. Dat heeft de deskundige er klaarblijkelijk toe gebracht een omzetgroeiprognose van 0% te hanteren en van gelijkblijvende kosten uit te gaan met als resultaat dat er geen winsttoename is. Op zichzelf is dit een begrijpelijke gedachtegang bij de gehanteerde wijze van waardering. Dat dit in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar onjuist is, heeft[gedaagde] niet aangetoond. Volgens de becijfering van Schuurman had met een jaarlijkse omzetgroei van 20% gerekend moeten worden. Dat is echter een aanname waarvoor onvoldoende grond bestaat. Het enkele feit dat het jaar 2013 een omzetgroei van 12,3% laat zien, is onvoldoende. Het voorgaande geldt eveneens voor het door de deskundige gehanteerde percentage voor de kosten van het eigen vermogen (kev).
4.5.
Tijdens het onderzoek had[gedaagde] reeds bezwaar gemaakt tegen het gebruik van de door [eisers] aangereikte jaarstukken 2012 en interimstukken 2013, die anders dan gebruikelijk niet door [naam] waren opgemaakt, maar door een regionale accountant voor het midden- en kleinbedrijf, Jeurissen.[gedaagde] heeft wel in algemene termen gesteld dat die stukken niets anders behelzen dan een simpele weergave van door [eisers] aan [naam]verstrekte informatie en dat die nooit door [naam] zou zijn goedgekeurd, maar heeft verder niet gespecificeerd uiteengezet dat en in welk opzicht die een onjuist beeld geeft van de financiële situatie van[bedrijf]. Onder die omstandigheden was er geen reden waarom de deskundige die stukken niet in de beoordeling had mogen betrekken.
4.6.
Voor het overige heeft[gedaagde] tal van omstandigheden aan de orde gesteld die alle de wijze waarop het bedrijf van[bedrijf] is gevoerd betreffen en waaraan geschillen tussen[gedaagde] en [eisers] als partners in de joint venture[bedrijf] ten grondslag liggen. Van de deskundige kon in het kader van de waardering van de aandelen niet worden gevergd of verwacht dat zij zich in die onderliggende geschillen over de wijze waarop het bedrijf was gevoerd zou gaan verdiepen en daarmee zou trachten rekening te houden bij de waardering. Van haar kon in beginsel niet anders worden verwacht dan dat zij op basis van de financiële situatie van[bedrijf] zoals haar die uit de administratie van[bedrijf] bleek een bepaling van de waarde zou geven. Dat heeft zij gedaan.
4.7.
De deskundige heeft de waarde van de aandelen op grond van haar deskundigheid bepaald. De wijze waarop zij dat heeft gedaan is begrijpelijk en is in beginsel ook aan haar deskundigheid overgelaten. Alles overziende kan niet worden gezegd dat het rapport van de deskundige zodanige aperte fouten of gebreken bevat dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als [eisers][gedaagde] daaraan houdt. Dat[gedaagde] andere toekomstverwachtingen van[bedrijf] heeft, maakt dat niet anders, hoe begrijpelijk het ook is dat zij die graag zou willen waarmaken. Bij dit alles kan niet uit het oog worden verloren dat[bedrijf] reeds geruime tijd een verliesgevend bedrijf is met een negatief eigen vermogen van circa € 3.500.000,-. Het ligt, bij gebreke van klemmende aanwijzingen daartoe, niet erg voor de hand dat[bedrijf] in de prognoseperiode van enkele jaren tot een zodanig winstgevend bedrijf wordt dat de waarde van de aandelen -op basis van verwachte rendementen voor de aandeelhouders- aanmerkelijk zal toenemen.
4.8.
[eisers] heeft erop gewezen dat de situatie van[bedrijf] niet kan blijven voortduren. [eisers] heeft een vordering van circa € 5.500.000,- op[bedrijf], ontstaan uit levering van folie waarvoor[bedrijf] niet betaalt. Van [eisers] kan niet worden gevergd dat zij hiermee door blijft gaan. Zij heeft uiteengezet dat er twee mogelijkheden zijn: een faillissement van[bedrijf] of een liquidatie in eigen[naam]. Mede met het oog op haar eigen positie als Taiwanees beursgenoteerd bedrijf heeft [eisers] belang bij het laatste. Dat valt te begrijpen. Het (spoedeisend) belang bij de vordering is daarmee gegeven. In de koopovereenkomst heeft [eisers] de ontbinding van de koopovereenkomst niet uitgesloten, voor het geval dat in een eventuele bodemprocedure een ander oordeel zou volgen over de prijs waarvoor[gedaagde] de aandelen moet verkopen. De veroordeling in dit kort geding laat aldus onverlet dat de verkoop nog ongedaan gemaakt zou kunnen worden en laat ook onverlet dat[gedaagde] betaling van [eisers] kan verkrijgen van een eventueel later op een hoger bedrag vast te stellen koopprijs.
4.9.
[eisers] heeft in dit kort geding, in aanvulling op haar stellingen in het eerdere kort geding, nog een nadere grond aangevoerd waarop[gedaagde] verplicht is haar aandelen te koop aan te bieden aan [eisers], te weten de change of control in[gedaagde], doordat alle aandelen in[gedaagde] in handen zijn gekomen van [bedrijf]. Uit de artikelen 16.3 en 16.4 van de jointventure-overeenkomst vloeit dan voort dat[gedaagde] verplicht is haar aandelen in[bedrijf] aan [eisers] te koop aan te bieden met toepassing van artikel 11 van Pro de statuten. Dit is door[gedaagde] niet gemotiveerd weersproken. Het gevorderde is mede op die grondslag toewijsbaar.
4.10.
Mega [eisers] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt[gedaagde] om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis 7.200 aandelen genummerd 10.801 tot en met 18.000 van nominaal één euro elk in het kapitaal van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eisers] in volle en vrije eigendom te leveren aan [eisers], het een en ander conform de conceptakte tot levering gedateerd 19 december 2013 en overgelegd als productie 10 bij dagvaarding;
5.2.
bepaalt dat, voor het geval [gedaagde] niet aan deze veroordeling voldoet, dit vonnis in de plaats zal treden van de op te maken notariële akte en dezelfde kracht zal hebben als een in de wettige vorm opgemaakte notariële leveringsakte;
5.3.
het voorgaande onder 5.1 en 5.2 onder de voorwaarde dat de koopprijs binnen zeven dagen na opgave van het bankrekeningnummer zal zijn overgemaakt aan [gedaagde];
5.4.
veroordeelt[gedaagde] in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van [eisers] begroot op € 79,21 aan kosten van dagvaarding, € 608,- aan vast recht en € 816,- aan advocaatkosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit vonnis;
5.5.
veroordeelt[gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van [eisers] begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.6.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2014.
coll.: CLB