Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/259020 / HA ZA 14-78
Vonnis in incident van 26 maart 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SITA REENERGY ROOSENDAAL B.V.,
statutair gevestigd te Arnhem, kantoorhoudende te Roosendaal,
eiseres in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaten mrs. D.C. Orobio de Castro en B.J.H. Blaisse-Verkooyen te Amsterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
AFVALSTURING FRIESLAND N.V.,
gevestigd te Leeuwarden,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
REGIO NOORD-VELUWE,
zetelend te Harderwijk,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ELBURG,
zetelend te Elburg,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OLDEBROEK,
zetelend te Oldebroek,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE PUTTEN,
zetelend te Putten,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HARDERWIJK,
zetelend te Harderwijk,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ERMELO,
zetelend te Ermelo,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NUNSPEET,
zetelend te Nunspeet,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat gedaagde sub 1: mr. L.E.J. Korsten te Amsterdam,
advocaat gedaagde sub 2 tot en met 8: mr. I.J. van den Berge te Zwolle.
Partijen zullen hierna respectievelijk Sita, Afvalsturing Friesland, Regio Noord-Veluwe en de gemeenten genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties
- de incidentele conclusie houdende verzoek tot overlegging van bescheiden ex
artikel 22 Rv, tevens verzoek tot aanhouding
- de incidentele conclusie van antwoord van Afvalsturing Friesland
- de incidentele conclusie van antwoord van Regio Noord-Veluwe en de gemeenten.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2.De feiten
Vooralsnog is het voorliggende incident te plaatsen in het volgende feitelijke kader.
2.1.
Sita is een dienstverlener op het gebied van afvalinzameling- en verwerking.
2.2.
Afvalsturing Friesland houdt zich bezig met de be-/verwerking van afval. De aandelen in Afvalsturing Friesland worden gehouden door alle Friese gemeenten.
2.3.
Regio Noord-Veluwe is een openbaar lichaam op basis van de Wet gemeenschappelijke regelingen, opgericht bij samenwerkingsregeling van 1 januari 1988. Zij heeft tot taak de gemeenschappelijke belangen van de deelnemende gemeenten, gedaagden sub 3 tot en met 8, te behartigen.
2.4.
In december 2013 hebben de colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten, althans in ieder geval van de gemeenten Elburg, Harderwijk, Oldebroek en Putten, het besluit genomen dat:
1. aan Afvalsturing Friesland een uitsluitend recht wordt verleend voor de be-/verwerking
van huishoudelijk restafval,
2. Regio Noord-Veluwe wordt gemachtigd om vóór 1 januari 2014 - voor zichzelf en/of
namens de gemeenten - een overeenkomst of meerdere overeenkomsten te sluiten met
Afvalsturing Friesland voor het leveren en het be-/verwerken van het huishoudelijk
afval van de gemeenten voor de periode 1 januari 2016 tot en met 31 december 2023
(hierna: de overeenkomst).
2.5.
Bij brief van 30 december 2013 heeft Regio Noord-Veluwe onder meer aan Sita bericht dat op 30 december 2013 de getekende overeenkomsten aan Afvalsturing Friesland zijn overhandigd.
3.Het geschil in de hoofdzaak
3.1.
Sita vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis dat de rechtbank:
primair
i. de tussen Afvalsturing Friesland enerzijds en Regio Noord-Veluwe en/of de gemeenten
anderzijds gesloten overeenkomsten in verband met het be-/verwerken van huishoudelijk
restafval zal vernietigen,
ii. Regio Noord-Veluwe en de gemeenten zal gebieden om de opdracht met betrekking tot
de be-/verwerking van huishoudelijk restafval aan te besteden overeenkomstig het
bepaalde in de Aanbestedingswet 2012, indien zij die opdracht alsnog willen gunnen,
subsidiair
i. Regio Noord-Veluwe en de gemeenten zal gebieden de met Afvalsturing Friesland
gesloten overeenkomsten in verband met het be-/verwerken van huishoudelijk restafval
binnen één maand na dagtekening van dit vonnis te beëindigen,
ii. Regio Noord-Veluwe en de gemeenten zal gebieden om de opdracht met betrekking tot
de be-/verwerking van huishoudelijk restafval aan te besteden overeenkomstig het
bepaalde in de Aanbestedingswet 2012, indien zij die opdracht alsnog willen gunnen,
meer subsidiair
Regio Noord-Veluwe en de gemeenten zal veroordelen om aan Sita te vergoeden de schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die Sita heeft geleden en nog zal lijden omdat Sita niet de kans heeft gekregen mee te dingen naar opdrachten met betrekking tot het be-/verwerken van huishoudelijk restafval,
zowel primair, subsidiar als meer subsidiair
Afvalsturing Friesland, Regio Noord-Veluwe en de gemeenten zal veroordelen in de kosten van het geding.
3.2.
Sita stelt dat Regio Noord-Veluwe en de gemeenten het verlenen van het uitsluitend recht en het sluiten van de overeenkomst ten onrechte niet hebben aanbesteed of op andere wijze voor mededinging hebben opengesteld. De opdracht tot het be-/verwerken van het huishoudelijk restafval kwalificeert immers als een overheidsopdracht voor diensten, waarbij het financieel belang dat met de opdracht is gemoeid zeer omvangrijk is en ruimschoots de drempelwaarde van € 207.000,00 overschrijdt. Van een uitzondering in de Aanbestedingswet 2012, op grond waarvan aanbesteding achterwege kan blijven, is volgens Sita geen sprake.
4.Het geschil in het incident
4.1.
Sita vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis dat de rechtbank:
primair
i. de Commissie van Aanbestedingsexperts zal verzoeken om de behandeling van de door
Sita op 13 januari 2014 ingediende klacht te hervatten,
ii. zal gelasten dat de onderhavige procedure zal worden aangehouden totdat de Commissie
van Aanbestedingsexperts de behandeling van de onder i. bedoelde klacht heeft afgerond
door middel van bekendmaking van haar advies aan Sita, Regio Noord-Veluwe en de
gemeenten,
subsidiair
i. partijen ex artikel 22 Rv zal gelasten om aan de Commissie van Aanbestedingsexperts te
verzoeken de behandeling van de klacht te hervatten,
ii. zal gelasten dat de onderhavige procedure zal worden aangehouden totdat de Commissie
van Aanbestedingsexperts de behandeling van de onder i. bedoelde klacht heeft afgerond
door middel van bekendmaking van haar advies aan Sita, Regio Noord-Veluwe en de
gemeenten,
zowel primair als subsidiair
Afvalsturing Friesland, Regio Noord-Veluwe en de gemeenten zal veroordelen in de kosten van het incident.
4.2.
Sita legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Regio Noord-Veluwe en de gemeenten beroepen zich in de hoofdzaak op artikel 2.24 aanhef en sub a van de Aanbestedingswet 2012 en stellen dat op grond van deze bepaling aanbesteding in het kader van de opdracht voor de be-/verwerking van huishoudelijk restafval voor de periode 1 januari 2016 tot en met 31 december 2023 achterwege kan blijven. Sita bestrijdt dit. Er is volgens haar niet voldaan aan de in artikel 2.24 Aanbestedingswet 2012 genoemde vereisten. Sita heeft zich voorafgaand aan het aanhangig maken van de hoofdzaak gewend tot de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: de Commissie). Zij heeft de Commissie verzocht een niet-bindend advies uit te brengen over de vraag of het verlenen van een uitsluitend recht, zonder voorafgaande oproep tot mededinging, verenigbaar is met het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Sita heeft het advies van de Commissie niet kunnen afwachten, aangezien zij zich genoodzaakt voelde om binnen dertig kalenderdagen de hoofdzaak aanhangig te maken. Als gevolg van het aanhangig maken van de hoofdzaak heeft de Commissie de behandeling van de klacht gestaakt. Sita acht het advies van de Commissie echter de meest efficiënte wijze om de beslechting van het onderhavige geschil verder te brengen. Een niet-bindend advies kan partijen op korte termijn meer inzicht geven in de voorliggende kwestie, waardoor zij beter hun positie in het geding kunnen beoordelen. Op grond van artikel 11 lid 7 van het Reglement Commissie van Aanbestedingsexperts kan een verzoek tot hervatting van de behandeling van de klacht ook door de rechter aan de Commissie worden gericht. Daarop is de primaire vordering sub i. gericht. Subsidiair verzoekt Sita de rechtbank gebruik te maken van haar discretionaire bevoegdheid tot het vragen van inlichtingen aan partijen ex artikel 22 Rv. Voor zover de primaire of subsidiaire vordering wordt toegewezen, dient de behandeling van de hoofdzaak te worden aangehouden totdat de Commissie haar advies heeft afgerond en heeft toegestuurd aan betrokkenen. Daarop ziet het primair en subsidiair gevorderde sub ii.
4.3.
Afvalsturing Friesland, Regio Noord-Veluwe en de gemeenten voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling in het incident
5.1.
Afgezien van de vraag of er een wettelijke basis is op grond waarvan de rechtbank de Commissie kan verzoeken de klachtbehandeling te hervatten en in het verlengde daarvan de onderhavige procedure kan aanhouden totdat de Commissie de behandeling van de klacht heeft afgerond, ziet de rechtbank thans geen aanleiding om daartoe over te gaan.
5.2.
Op dit moment is een hoofdprocedure bij deze rechtbank aanhangig. Daarbij kan in het midden blijven of Sita inderdaad was genoodzaakt deze procedure reeds nu aanhangig te maken. Indien wenselijk of noodzakelijk kunnen in deze procedure getuigen worden gehoord of kan de expertise van een of meer deskundigen worden gevraagd. Een vooraf door de Commissie gegeven advies voegt daar in dat kader niets aan toe. Immers, het is in zijn algemeenheid niet zo dat een dergelijk advies in een procedure voor de civiele rechter maatgevend is, terwijl het advies ook niet bindend is. Het advies van de Commissie is (slechts) een geschrift waaraan in een civiele procedure vrije bewijskracht toekomt en waarmee de rechter bij de waardering van eventueel te leveren bewijs rekening kan houden (vergelijk Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454). Vanzelfsprekend staat het Sita vrij om in het kader van deze procedure een door haar gewenste deskundige te verzoeken een advies op te stellen om dit vervolgens in deze procedure in te brengen. Datzelfde geldt overigens voor Afvalsturing Friesland, Regio Noord-Veluwe en de gemeenten. Het is uiteindelijk de rechtbank die het geschil tussen partijen bindend zal beslechten.
5.3.
Voorts is van belang dat Afvalsturing Friesland (nog) niet is betrokken in de klachtprocedure bij de Commissie. Dit volgt uit productie 9 van Sita, het formulier waarmee Sita de klacht bij de Commissie heeft ingediend. Onder het kopje ‘Gegevens van de organisatie waarover u klaagt’ zijn enkel Regio Noord-Veluwe en de gemeenten opgenomen. De naam van Afvalsturing Friesland ontbreekt. In dit verband heeft Afvalsturing Friesland naar het oordeel van de rechtbank terecht erop gewezen dat in het beknopte Reglement Commissie van Aanbestedingsexperts de positie van derden niet is geregeld. Afvalsturing Friesland heeft er dan ook geen vertrouwen in dat het volgen van een adviestraject bij de Commissie voldoet aan de minimumeisen die mogen worden gesteld aan een adviestraject dat zou moeten uitmonden in een advies dat in de onderhavige procedure, waarin Afvalsturing Friesland wél partij is, zou moeten worden ingebracht.
5.4.
Naar het oordeel van de rechtbank voert het dan ook te ver om de zaak aan te houden en het advies van de Commissie af te wachten. Dit geldt te meer nu zowel Regio Noord-Veluwe en de gemeenten als Afvalsturing Friesland - al dan niet terecht - twijfels hebben geuit over de onafhankelijke en onpartijdige houding van de Commissie. Regio Noord-Veluwe en de gemeenten verwijzen daarbij naar correspondentie (productie 10 van Sita), waaruit volgens hen blijkt dat de Commissie al met de advocaat van Sita heeft overlegd over wat de positie van Sita is en heeft meegedacht met Sita over de ‘beste aanvliegroute’. Afvalsturing Friesland wijst erop dat de voorzitter van de Commissie, [naam], een kantoorgenoot is van de advocaten van Sita en dat het niet acceptabel zou zijn als [naam] direct of indirect betrokken zou zijn bij de totstandkoming van het advies. Het Reglement Commissie van Aanbestedingsexperts zegt echter niets over de mogelijke ‘conflicts of interests’ en hoe daarmee om te gaan. Wat hiervan verder ook zij, in ieder geval betekent een en ander naar het oordeel van de rechtbank dat met het verzoek van Sita zeer terughoudend moet worden omgegaan.
5.5.
Met betrekking tot de subsidiaire vordering van Sita, die is gebaseerd op artikel
22 Rv, overweegt de rechtbank nog het volgende. In artikel 22 Rv is de discretionaire bevoegdheid van de rechter neergelegd om partijen te bevelen bepaalde stellingen toe te lichten of bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden over te leggen. Of de rechter van deze bevoegdheid gebruikt maakt, is overgelaten aan zijn procesbeleid. Anders dan bij artikel 843a Rv komt partijen geen vorderingsrecht op dit punt toe. Bovendien strekt de subsidiaire vordering ertoe partijen op te dragen om aan de Commissie te verzoeken de behandeling van de klacht te hervatten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan dit naar het oordeel van de rechtbank bezwaarlijk worden gezien als het toelichten van bepaalde stellingen of het overleggen van bepaalde, op de zaak betrekking hebbende bescheiden. De subsidiaire vordering van Sita dient derhalve ook om deze reden te worden afgewezen.
5.6.
Sita zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. Deze kosten worden zowel aan de zijde van Afvalsturing Friesland als aan de zijde van Regio Noord-Veluwe en de gemeenten begroot op € 452,00 (1,0 punt x tarief € 452,00).
6.De beoordeling in de hoofdzaak
6.1.
Aangezien Afvalsturing Friesland en Regio Noord-Veluwe en de gemeenten nog niet hebben geconcludeerd van antwoord, zal de zaak naar de rol worden verwezen om hen daartoe de gelegenheid te geven.
7.De beslissing
De rechtbank
in het incident
7.1.
wijst het gevorderde af,
7.2.
veroordeelt Sita in de kosten van het incident, aan de zijde van Afvalsturing Friesland tot op heden begroot op € 452,00 en aan de zijde van Regio Noord-Veluwe en de gemeenten tot op heden begroot op € 452,00,
in de hoofdzaak
7.3.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
7 mei 2014voor conclusie van antwoord aan de zijde van Afvalsturing Friesland en Regio Noord-Veluwe en de gemeenten.
7 mei 2014voor conclusie van antwoord aan de zijde van Afvalsturing Friesland en Regio Noord-Veluwe en de gemeenten.
Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen en in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2014.
Coll.: MvG