ECLI:NL:RBGEL:2013:6391

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/248433 / KG ZA 13-440

Vonnis in kort geding van 21 augustus 2013

in de zaak van

[eiser],

wonende te [plaats],

eiser,

advocaat mr. R. van Veen te Utrecht,

tegen

1.MR. R. REUMKENS

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van

[eiser], voorheen h.o.d.n.

Schoonmaak- en Klusbedrijf R&S,

wonende te [plaats],

gedaagde,

verschenen in persoon,

2.
DE STAAT DER NEDERLANDEN,

in deze de rechter-commissaris in faillissementszaken

van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht,

gevestigd te 's-Gravenhage,

gedaagde,

advocaat mr. R.S.I. Lawant te ‘s-Gravenhage.

Partijen zullen hierna [eiser], de curator en de Staat genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
een faxbericht van de Staat van 5 augustus 2013 met als bijlagen de producties 1 t/m 7
een faxbericht van mr. Van Veen van 6 augustus 2013 met als bijlagen de betekende dagvaarding en de producties 1 t/m 8
een faxbericht van de curator van 6 augustus 2013 met als bijlagen de producties 1 t/m 8
de mondelinge behandeling
de pleitnota van de curator
de pleitnota van de Staat.

1.2.

De raadslieden van partijen hebben de respectieve standpunten toegelicht ter zitting van 7 augustus 2013.

1.3.1.

Bij faxbericht van 6 augustus 2013, welk faxbericht om 15.23 uur is ingekomen ter griffie van deze rechtbank, heeft de curator stukken, waaronder een verslag van de belastingdienst toegestuurd aan de rechtbank en aan de wederpartij. Ter zitting heeft mr. Van Veen met een beroep op artikel 6.2 van het procesreglement kort gedingen verzocht om deze productie buiten beschouwing te laten.

1.3.2.

De curator heeft hierop, eveneens met een beroep op artikel 6.2 van het procesreglement, verzocht om de door mr. Van Veen bij faxbericht van 6 augustus 2013 overgelegde verklaringen van kinderen van [eiser], waarin de inkomenssituatie van [eiser] wordt beschreven en welke stukken per fax om 14.52 uur zijn ingekomen ter griffie van deze rechtbank, buiten beschouwing te laten.

1.3.3.

De voorzieningenrechter honoreert het beroep en overweegt daartoe als volgt.

Op grond van artikel 6.2 van het procesreglement kort gedingen dient een partij stukken zo spoedig mogelijk, uiterlijk 24 uur vóór de terechtzitting, in te dienen. Ratio daarvan is dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlatingen waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. De zitting is aangevangen op 7 augustus 2013 om 11.30 uur. Toelaten van deze stukken, zowel van mr. Van Veen als van de curator, zou schending van het beginsel van hoor en wederhoor inhouden, nu partijen niet in de gelegenheid zijn geweest deze stukken te bespreken en zij er derhalve ter zitting niet adequaat op kunnen reageren. Daarbij speelt een rol dat de advocaat van verzoeker reeds geruime tijd geleden om deze stukken heeft verzocht en de curator toen weigerde deze te verstrekken.

1.3.4.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen laat de voorzieningenrechter het verslag van de belastingdienst alsook de verklaringen van de kinderen van [eiser] op grond van artikel 6.2 in verbinding met artikel 1.1 van het procesreglement kort gedingen buiten beschouwing.

1.4.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] exploiteerde de eenmanszaak Schoonmaak- en Klusbedrijf R&S (hierna: R&S).

2.2.

[eiser] is op 10 maart 2011 failliet verklaard. Als curator was aanvankelijk benoemd de heer mr. M.J.G.H. Verviers en thans de heer mr. R. Reumkes, gedaagde sub 1. De huidige opvolgend rechter-commissaris is mevrouw mr. D.M. Staal.

2.3.

[eiser] heeft drie – volwassen – kinderen. Twee van hen, [personen], zijn de vennoten van de vennootschap onder firma ‘Café Restaurant De Hofdame’ in Vleuten (hierna: De Hofdame).

2.4.

Mr. De Leon, kantoorgenoot van mr. Van Veen, (hierna: mr. De Leon) heeft bij brief van 20 april 2011 aan de curator onder meer bericht:

“Sinds datum faillissement, aldus inmiddels twee maanden, ontvangt cliënt in het geheel niets meer. Kennelijk komt de uitkering thans binnen op een speciaal daartoe geopende boedelrekening in het faillissement. Niettemin, cliënt moet ook leven en kan niet zijn hand blijven ophouden bij de kinderen. Om die reden verzoek ik u mij aan te geven hoe u zich e.e.a. voorstelt, nu de situatie ten aanzien daarvan inmiddels nijpend begint te worden.”

2.5.

[eiser] heeft vervolgens een aantal keren aan de rechter-commissaris verzocht om in aanmerking te komen voor een maandelijkse toelage, het zogenaamde ‘vrij te laten bedrag’ (hierna: vtlb). Op 2 maart 2012, 16 augustus 2012 en 3 mei 2013 zijn hiertoe strekkende verzoeken van [eiser] afgewezen.

2.6.

Bij brief van 2 maart 2012 heeft de rechter-commissaris aan [eiser] bericht:

“Van de curator verneem ik dat u betrokken bent bij Café restaurant de Hofdame in

Vleuten, (…).

Toen de curator u eerder mededeelde dat hij in dat verband – u beschikte volgens de curator over voldoende inkomen en vermogen – uw uitkering niet wilde doorbetalen, heeft u daar verder niets tegen ingebracht.

Zonder een nadere toelichting van uw kant met onderbouwing van stukken waaruit blijkt waar u op dit moment woont en hoe u in uw levensonderhoud voorziet, zie ik onvoldoende aanleiding om de curator op te dragen het beslagvrije deel van uw uitkering aan u door te betalen.”

2.7.

Bij brief van 16 augustus 2012 heeft de rechter-commissaris aan mr. De Leon bericht:

“Tijdens het verhoor van de heer [eiser] dat op 9 augustus jl. heeft plaatsgevonden, is aan de orde geweest het vermoeden van de curator dat uw cliënt informatie achter houdt met betrekking tot zijn betrokkenheid bij de exploitatie van Café Restaurant De Hofdame, waarvan zijn kinderen beide vennoot zijn. Uw cliënt is voorgehouden dat de curator zijn vermoeden baseert op een rapportage van de Belastingdienst, waaruit onder meer blijkt dat derden een vergaande betrokkenheid van de heer [eiser] bij De Hofdame bevestigen, en dat uit verklaringen en feiten kan worden afgeleid dat met name hij de persoon is die De Hofdame exploiteert. Verder blijkt uit het rapport dat uw cliënt is over gegaan tot aankoop van een BMW X3 met kenteken 70-JBP-9, die later is ingeruild voor een Mercedes C 180 Kompressor, waarvan de meerwaarde contant is voldaan. Uw cliënt ontkent de juistheid van deze informatie, maar heeft niet aangetoond dat voornoemde auto’s niet door hem zijn aangekocht dan wel betaald, terwijl dit wel op zijn weg ligt. Voorts heeft uw cliënt tijdens het verhoor erkend dat hij zowel vóór als na het uitspreken van het faillissement van R&S werkzaamheden heeft verricht voor De Hofdame, maar hij stelt geen vergoeding voor die werkzaamheden te hebben ontvangen.

Zonder nadere onderbouwing zie ik niet in waarom uw cliënt geen recht heeft op loon voor zijn werkzaamheden. Nu een onderbouwing van de door uw cliënt opgeworpen stellingen ontbreekt, ga ik er vooralsnog vanuit dat er sprake is (geweest) van inkomen uit betrokkenheid bij de exploitatie van De Hofdame, zoals de curator vermoedt.”

2.8.

Bij brief van 3 mei 2013 heeft de rechter-commissaris aan mr. Van Veen bericht:

“Mede naar aanleiding van het onderzoek door de belastingdienst zijn er redenen om aan te nemen dat uw cliënt inkomsten heeft uit de exploitatie van en werkzaamheden voor het café-restaurant “De Hofdame” te Vleuten. Dit op grond van de administratieve werkzaamheden die gefailleerde voor de Hofdame heeft en vermoedelijk nog verricht, alsmede zijn betrokkenheid bij het inrichten van dit restaurant. Zonder nadere informatie ga ik ervan uit dat gefailleerde met deze inkomsten in zijn eigen levensonderhoud kan voorzien.

Uw cliënt heeft aangevoerd dat hij bij zijn zoon woont en bij de gratie van zijn kinderen leeft. Gelet op andersluidende informatie die de curator heeft bereikt, had het op de weg van uw cliënt gelegen zijn stelling, door bijvoorbeeld verklaringen van zijn kinderen of stukken, aannemelijk te maken. Uw cliënt heeft dit nagelaten. Overigens heeft gefailleerde na de brief van 16 augustus 2012 van de vorige rechter-commissaris geen informatie over zijn inkomsten en uitgaven verschaft, zodat de curator onmogelijk een deugdelijke, op feiten gebaseerde, berekening van een vrij te laten bedrag kan opstellen.

De overgelegde stukken met betrekking de auto met kenteken 70-JPB-9 geven geen antwoord op de aan gefailleerde gestelde vragen over het inruilen van deze auto tegen een Mercedes C 180 Kompressor en de betaling van de meerwaarde voor de Mercedes.

Vanwege de alsmaar ontbrekende informatie op bovenstaande punten zie ik geen aanleiding het verzoek van uw cliënt in te willigen.”

2.9.

Bij e-mail van 17 mei 2013 heeft mr. Van Veen aan de curator onder meer bericht:

“De rc geeft echter aan dat uit het onderzoek van de Belastingdienst blijkt dat hij ([eiser],
de voorzieningenrechter) inkomsten uit werkzaamheden heeft, en dat u ook op andere wijze zulke informatie heeft gekregen. Ik heb die stukken niet en kan dus ook mijn cliënt hiermee niet confronteren.”

2.10.

In reactie hierop heeft de curator bij e-mail van 21 mei 2013 aan mr. Van Veen onder meer bericht:

“Dat hij ([eiser],
de voorzieningenrechter) inkomsten zou hebben genoten voor zijn werkzaamheden, blijkt overigens nergens uit. Dat heb ik ook nooit beweerd. Ook is het mij bekend dat hij – althans zijn vrouw voor hem – andere gelden tot zijn beschikking heeft gekregen, die hij niet aan mij gemeld heeft.”

2.11.

Aan [eiser] is thans geen vtlb toegekend.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. De RC te veroordelen tot het opdragen aan de curator tot berekening van het vtlb per maand vanaf datum faillissement, en zulks aan [eiser] te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover, te berekenen vanaf datum faillissement tot de datum der algehele voldoening;

II. De curator te veroordelen tot berekening van het vtlb en dit aan [eiser] over te maken vanaf datum faillissement, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente hierover, te berekenen vanaf datum faillissement tot de datum der algehele voldoening, althans vanaf een door deze rechtbank in goede justitie te bepalen datum;

III. De curator en de RC te veroordelen in de kosten van deze procedure.

3.2.

[eiser] legt, kort gezegd, aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij op grond van artikel 21 lid 2˚ Faillissementswet recht heeft op (de vaststelling van) een vtlb.

3.3.

De curator en de Staat voeren verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De ontvankelijkheid en de beoordeling

4.1.

Met de stelling van [eiser] dat hij sinds de datum van zijn faillissement geen enkel bedrag ontvangt om in de kosten van zijn levensonderhoud te voorzien, nu zijn gehele WAO-uitkering op de boedelrekening wordt gestort en hij al geruime tijd geen middelen heeft om zijn ziektekostenverzekering te betalen, is het spoedeisend belang gegeven.

4.2.

In artikel 20 van de Faillissementswet (hierna: Fw) is bepaald dat het faillissement het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring omvat, alsmede hetgeen hij gedurende het faillissement verwerft.

4.3.

Ingevolge artikel 21 onder 2˚ Fw blijft buiten het faillissement:

“hetgeen de gefailleerde door persoonlijke werkzaamheid, of als bezoldiging wegens een ambt of bediening, of als soldij, gagement, pensioen of onderstand, gedurende het faillissement verkrijgt, indien en voor zover de rechter-commissaris zulks bepaalt”.

4.4.

Hieruit volgt dat het al dan niet toekennen van een vtlb een discretionaire bevoegdheid van de rechter-commissaris betreft. De vordering van [eiser] wordt aldus opgevat dat wordt verzocht de rechter-commissaris te veroordelen het vtlb vast te stellen (conform de door de curator te maken berekening) en de curator te veroordelen mee te werken aan berekening van het vtlb en na vaststelling daarvan (door de rechter-commissaris) tot betaling over te gaan. Gezien de verwevenheid van deze vorderingen zal de voorzieningenrechter deze in het hierna volgende gezamenlijk beoordelen.

4.5.

Tussen partijen is niet in geschil dat de beslissing van de rechter-commissaris om geen vtlb vast te stellen, een beschikking is in de zin van artikel 67 lid 1 Fw. In artikel 67 lid 1 Fw is bepaald dat van enige met name genoemde beschikkingen van de rechter-commissaris geen hoger beroep open staat. Onder andere betreft dit de beschikking van de rechter-commissaris zoals vermeld in artikel 21 onder 2˚ Fw.

4.6.

Zowel de curator als de Staat hebben zich op het standpunt gesteld dat, gezien het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, de beslissingen van de rechter-commissaris om geen vtlb aan [eiser] toe te kennen, niet in een afzonderlijke procedure opnieuw aan de orde kan worden gesteld. [eiser] dient dan ook niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vordering.

4.7.

Hoevenaar stelt, kort gezegd, dat er ruimte is voor rechterlijk ingrijpen door middel van de onderhavige kort gedingprocedure, nu het ervoor moet worden gehouden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat er tegen de weigering om aan hem een vtlb toe te kennen, geen enkele andere rechtsgang open staat.

4.8.

De voorzieningenrechter zal deze kwestie echter in het midden laten, nu de beoordeling van de door [eiser] aangevoerd inhoudelijke argumenten niet tot toewijzing van zijn vorderingen leidt. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.

4.9.

[eiser] vordert, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat de curator wordt veroordeeld tot het berekenen van het vtlb vanaf datum faillissement en tot betaling van het vltb vanaf datum faillissement en dat de rechter-commissaris wordt veroordeeld het vtlb vast te stellen. De vordering valt aldus uiteen in twee delen: betaling van een geldsom en het treffen van een voorziening tot het doen vaststellen van het vtlb.

4.10.

Voor zover de gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom geldt het volgende. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling – bij afweging van de belangen van partijen – aan toewijzing niet in de weg staat. In dit geval is sprake van een groot restitutierisico en ook het bestaan en de omvang van de vordering (deels gaat het om betaling van het vtlb met terugwerkende kracht tot datum faillissement) is onvoldoende aannemelijk, zodat dit deel van de vordering niet kan worden toegewezen.

4.11.

Vast staat dat vanaf de datum van het uitspreken van het faillissement, 10 maart 2011, tot op heden geen vtlb aan [eiser] is toegekend. Voorts is niet in geschil dat [eiser] een aantal keren om vaststelling van een vtlb heeft verzocht.

4.12.

Vooropgesteld wordt dat het vaststellen van het vtlb zoals bepaald in artikel 21 lid 2 Fw een discretionaire bevoegdheid van de rechter-commissaris betreft en dat er geen sprake is van een “recht op een vtlb” waar [eiser] blijkens de stukken kennelijk vanuit gaat. Wel is uitgangspunt bij het beoordelen van een verzoek tot vaststelling vtlb dat in beginsel iedere gefailleerde dient te kunnen beschikken over een deel van zijn inkomsten om in zijn eerste levensbehoeften te voorzien. De bepaling van het bedrag dat beschikbaar is voor de gefailleerde wordt doorgaans gebaseerd op een berekening conform het zogenoemde vtlb-rapport van de Werkgroep Rekenmethode vtlb van Recofa. Om een vtlb-berekening te maken zal er duidelijkheid moeten zijn over
allebeschikbare (bronnen van) inkomsten.

4.13.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de curator en de Staat terecht hebben aangevoerd dat van respectievelijk berekening c.q. vaststelling van een vtlb eerst sprake kan zijn indien [eiser] stukken overlegd waaruit blijkt waar hij woont, wat zijn huwelijkse staat is en hoe hij in zijn levensonderhoud voorziet. Vervolgens kan op grond hiervan de hoogte van een vtlb door de curator worden bepaald aan de hand van eerder genoemd rapport. Vast staat dat deze stukken, hoewel daarom diverse keren is verzocht, tot aan de behandeling van de onderhavige procedure niet door [eiser] zijn overgelegd. Dit klemt temeer nu zowel de curator als de rechter-commissaris aan [eiser] in correspondentie en tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris voldoende duidelijk hebben gemaakt dat er redenen bestonden te veronderstellen dat [eiser] over méér middelen van bestaan beschikte dan enkel de WAO-uitkering aan de hand waarvan [eiser] in zijn levensonderhoud zou voorzien. Zo heeft [eiser] geen verklaringen van zijn de kinderen (bij wiens gratie hij stelt te leven) overgelegd, noch een bewijs van zijn huwelijkse staat en een inschrijving van zijn woonadres. Ook staat vast dat geen opheldering aan de hand van bewijsstukken is verschaft over de inruilactie met betrekking tot de BMW en Mercedes, waarbij (aan)betalingen in cash zijn gedaan en uit de leasefinanciering een overschot van € 10.000,- is uitgekeerd. Dit betreft opvolgende auto’s die [eiser] in gebruik had. Bovendien is gebleken dat [eiser] een kapitaalverzekering had die per 31 december 2010 een waarde van € 11.964,00 vertegenwoordigde, waarover hij de curator niet uit eigener beweging heeft verteld. Deze heeft hij op enig moment afgekocht waarbij de afkoopsom aan zijn ex-vrouw is overgemaakt. Er waren aldus voldoende onduidelijkheden over het totaal aan inkomsten en aanknopingspunten om te veronderstellen dat er (bronnen van) inkomsten waren die buiten het zicht van de curator bleven. Het feit dat er over al deze zaken die van belang zijn voor de vaststelling van het vtlb onduidelijkheid bleef bestaan, moet dan ook voor rekening en risico van [eiser] blijven. Voorshands oordelend kan derhalve op grond van het vorenstaande niet worden gesteld dat de curator en de rechter-commissaris onzorgvuldig of onrechtmatig hebben gehandeld door geen vtlb aan [eiser] toe te kennen.

4.14.

Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen. Ter zitting is uitgebreid stil gestaan bij de vraag of de curator op dit moment (nog) over voldoende aanwijzingen beschikt dat [eiser] over meer middelen van bestaan beschikt dan enkel de WAO-uitkering. De curator heeft de hiervoor onder 2.10. geciteerde zinsnede bevestigd dat hij geen aanwijzingen heeft dat er daadwerkelijk aan [eiser] zou zijn uitbetaald voor zijn op geld waardeerbare werkzaamheden. In het licht hiervan is van belang dat onderscheid dient te worden gemaakt tussen informatie die door de schuldenaar dient te worden verstrekt ten behoeve van het kunnen vaststellen van een vtlb ex artikel 21 lid 2 Fw en het verstrekken van informatie over het vermogen van de schuldenaar dat voor uitwinning beschikbaar is en aan de boedel toebehoort. De Faillissementswet biedt mogelijkheden om een weigerachtige schuldenaar te bewegen tot verstrekking van laatstbedoelde informatie over te gaan. Juist omdat kennelijk tot nog toe in bijna tweeënhalf jaar door de curator geen procedure is gestart om de gestelde door [eiser] verrichte, op geld waardeerbare werkzaamheden door “De Hofdame” vergoed te krijgen, kan niet worden volgehouden dat het vtlb niet kan worden vastgesteld omdat [eiser] uit die bron over meer inkomsten zou (moeten) beschikken. De curator heeft ter zitting aangegeven dat hij een dergelijke procedure niet kansrijk acht. De curator heeft ter zitting toegezegd dat hij een overzicht zal verschaffen van de op dit moment nog gewenste informatie (met andere woorden, welke informatie met welke bewijsstukken), zodat voldoende duidelijk is voor [eiser] en zijn advocaat wat nog nodig is om aan het verzoek tot vaststelling en berekening van het vtlb te kunnen voldoen. Van de zijde van de Staat is bevestigd dat de rechter-commissaris vervolgens wederom zorgvuldig dat verzoek zal beoordelen.

4.15.

[eiser] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 1.090,00

(€ 274,00 vastrecht en € 816,00 salaris advocaat) en aan de zijde van de Staat op

€ 1.405,00 (€ 589,00 vastrecht en € 816,00 salaris advocaat).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 1.090,00 en aan de zijde van de Staat op € 1.405,00.

5.3.

bepaalt dat de kostenveroordeling, voor zover het de kosten betreft aan de zijde van de Staat, uitvoerbaar bij voorraad is.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2013.