Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Nijmegen
zaakgegevens 2097357 \ VV EXPL 13-10082 \ 199 \ 110
uitspraak van 23 juli 2013
vonnis
in de zaak van
1.
[eiser sub 1]
wonende te [woonplaats]
gemachtigde Abvakabo FNV Regiokantoor Oost
2.
[eiser sub 2]
wonende te [woonplaats]
gemachtigde Abvakabo FNV Regiokantoor Oost
3.
[eiser sub 3]
wonende te [woonplaats]
gemachtigde Abvakabo FNV Regiokantoor Oost
4.
[eiser sub 4]
wonende te [woonplaats]
gemachtigde Abvakabo FNV Regiokantoor Oost
5.
[eiser sub 5]
wonende te [woonplaats]
gemachtigde Abvakabo FNV Regiokantoor Oost
6.
[eiser sub 6]
wonende te Millingen aan de Rijn
gemachtigde Abvakabo FNV Regiokantoor Oost
7.
[eiser sub 7]
wonende te [woonplaats]
gemachtigde Abvakabo FNV Regiokantoor Oost
8.
[eiser sub 8]
wonende te [woonplaats]
gemachtigde Abvakabo FNV Regiokantoor Oost
9.
[eiser sub 9]
wonende te [woonplaats]
gemachtigde mr. M. Loeffen-Gruitrooij, advocaat te Nijmegen
eisende partijen
tegen
1.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Axxicom Thuishulp B.V.
gevestigd te Schiedam
gemachtigde mr. E.D. Breugelmans-Tanis, advocaat te Schiedam
2.
de stichting Stichting Vérian
gevestigd te Apeldoorn
gemachtigde mr. R.G.J. Geurts, advocaat te Apeldoorn
3.
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vérian Care and Clean B.V.
gevestigd te Apeldoorn
gemachtigde mr. R.G.J. Geurts, advocaat te Apeldoorn
gedaagde partijen
Eisers worden hierna ofwel afzonderlijk bij hun naam ofwel gezamenlijk
[eisers c.s.]. genoemd. Gedaagden worden aangeduid als Axxicom, Vérian en Vérian Care and Clean.
1.De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaardingen van 24 juni 2013 en 3 juli 2013 met producties
- de pleitnotities van de gemachtigden van [eisers c.s.]. en de gemachtigde van Axxicom, Vérian en Vérian Care and Clean
- de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 9 juli 2013.
2.De feiten
2.1.
Axxicom is een zorginstelling, die naast verzorging, persoonlijke verzorging, ondersteunende begeleiding en verpleging ook huishoudelijke hulp (thuishulp) verleent aan hulpbehoevenden.
2.2.
ZZG Thuisservice B.V. (hierna: ZZG) leverde, als grootste dienstverlener van de omgeving (80% van de thuishulpmarkt), in opdracht van ‘Het Rijk van Nijmegen’ al ruim 15 jaar thuishulp aan ongeveer 3.500 cliënten in de gemeente Nijmegen en omliggende gemeenten. Het contract met ‘Het Rijk van Nijmegen’ omvatte de huishoudelijke werkzaamheden (thuishulp) in de navolgende gemeenten: Beuningen, Druten, Groesbeek, Heumen, Millingen aan de Rijn, Mook en Middelaar, Nijmegen, Ubbergen en Wijchen.
2.3.
In maart 2012 heeft Axxicom de activa van ZZG overgenomen, waartoe behoorde het lopende contract met ‘Het Rijk van Nijmegen’. Bij deze overname heeft Axxicom alle medewerkers, ook de stafmedewerkers, die werkzaam waren ten behoeve van het contract ‘Het Rijk van Nijmegen’ overgenomen. In totaal zijn ongeveer 1.000 personeelsleden en 3.500 cliënten van ZZG meegegaan naar Axxicom. Na de overname had Axxicom twee vestigingen: vestiging Schiedam en de nieuwe vestiging Nijmegen. Het contract met ‘Het Rijk van Nijmegen’ liep tot 1 april 2013.
2.4.
[eisers c.s.]. behoren tot het ondersteunend personeel/stafmedewerkers die op de vestiging Nijmegen exclusief werkzaam zijn voor het contract ‘Het Rijk van Nijmegen’. [eiser sub 1], [eiser sub 2] en [eiser sub 3] zijn werkzaam in de functie van Teamcoördinator, [eiser sub 4], [eiser sub 5], [eiser sub 6] en [eiser sub 9] zijn werkzaam in de functie van Planner en [eiser sub 7] en [eiser sub 8] zijn werkzaam in de functie van Administratief medewerker P&O.
2.5.
[eisers c.s.]. vallen onder de CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen (hierna: CAO VVT). In deze CAO is voor zover van belang het volgende opgenomen:
Hoofdstuk 12 Fusie en reorganisatie
(…)
Artikel 12.3 Overname personeel Wmo
(…)
In aanvulling op de overlegplicht van artikel 10a Wet Maatschappelijke Ondersteuning (Stb. 2006, 351 en Stb. 2009, 346) gelden, in het kader van het aangaan respectievelijk in het kader van wijzigingen in de contractuele betrekkingen tussen de werkgever en de gemeente inzake de opdracht tot het leveren van WMO huishoudelijke verzorging in natura, voor de bij dit overleg betrokken werkgevers de navolgende leden:
1.
Werkingssfeer
Werkingssfeer
Verliezende werkgever: de werkgever die de opdracht tot het verlenen van huishoudelijke verzorging ingevolge de WMO zorg in natura van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente heeft verloren of wiens gegunde opdracht is verminderd.
Verkrijgende werkgever: de werkgever die de opdracht tot het verlenen van huishoudelijke verzorging ingevolge de WMO zorg in natura van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente heeft verkregen of wiens gegunde opdracht is vermeerderd.
Werknemer: de werknemer die uitsluitend of in hoofdzaak uitvoerende werkzaamheden verricht bij cliënten in het kader van hulp bij het huishouden voor wie door het verlies van de opdracht geen arbeid meer beschikbaar is bij de verliezende werkgever.
Deze regeling geldt niet indien de Wet overgang ondernemingen als bedoeld in de artikel 7:662 tot Pro en met 7:666 BW van toepassing is, waarbij de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en de daar werkzame werknemer(s) bij overgang van rechtswege overgaan op de verkrijgende werkgever.
2.
Verplichtingen
Verplichtingen
De werkgever die inschrijft op een gemeentelijke opdracht tot het leveren van WMO huishoudelijke verzorging in natura, vermeldt de verplichtingen ingevolge deze regeling in de offerte.
De verliezende werkgever(s) en de verkrijgende werkgever(s) treden gezamenlijk in overleg over de overname door de verkrijgende werkgever(s) van de bij de verliezende werkgever in dienst zijnde werknemers, voor wie door het verlies van de opdracht geen arbeid meer beschikbaar is.
De in sub b genoemde werkgevers stellen de betrokken gemeente(n) op de hoogte van dit overleg met het verzoek hieraan deel te nemen met als doel te komen tot concrete afspraken over een inhoudelijke bijdrage van de gemeente op grond van de gemeentelijke verantwoordelijkheid voor (behoud van) de locale werkgelegenheid.
De verliezende werkgever(s) stelt (stellen) een (gezamenlijk) overzicht op met werknemers als bedoeld in lid 1 sub c. Daarbij worden de werknemers evenredig ingedeeld, waarbij tenminste rekening wordt gehouden met:
- functiegroep;
- de contractuele arbeidsduur.
- functiegroep;
- de contractuele arbeidsduur.
In goed onderling overleg tussen de verkrijgende werkgevers vindt een redelijke en evenredig gespreide verdeling van het aantal werknemers plaats, te meten op FTE-basis en rekening houdend met de indeling als bedoeld in sub d.
De verkrijgende werkgever(s) is (zijn) verplicht aan de op de grond van sub e verdeelde werknemer(s) een arbeidsovereenkomst aan te bieden. Deze arbeidsovereenkomst wordt aangegaan tegen dezelfde cao arbeidsvoorwaarden zoals die laatstelijk op de werknemer van toepassing waren bij de verliezende werkgever.
Als voor een of meer werkgevers uit dwingende wet- en regelgeving verplichtingen voortvloeien die van invloed zijn op de toepassing van dit artikel, zoals (herplaats) verplichtingen tegenover huidige werknemers die van invloed zijn op de mate waarin nieuw personeel kan worden overgenomen, kan van verplichtingen van sub d, e en f worden afgeweken. Daarbij wordt zoveel mogelijk in de geest van deze regeling gehandeld.
(…)
2.6.
In het kader van een aanbesteding op grond van de Wet Maatschappelijk Ondersteuning (hierna: WMO) hebben de gemeenten binnen ‘Het Rijk van Nijmegen’ de uitvoering van de thuishulp voor ‘Het Rijk van Nijmegen’ met ingang van (aanvankelijk 1 april 2013, later) 1 juni 2013 tot 1 juni 2015 gegund aan TZorg B.V, TSN Thuiszorg en Vérian. TZorg B.V. en TSN Thuiszorg hebben zich vervolgens teruggetrokken. Axxicom heeft meegedongen in de aanbestedingsprocedure. De werkzaamheden zijn haar echter niet gegund.
2.7.
Bij brief van 23 januari 2013 heeft de gemeente Nijmegen Vérian in kennis gesteld van de gunningsbeslissing. In deze brief is ondermeer het volgende opgenomen:
(…)
De gemeente Nijmegen wijst u er (nogmaals) op dat u de betrokken werknemers van de verliezende werkgever dient over te nemen conform de Cao voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdzorgheidszorg waarbij de arbeidsvoorwaarden van de werknemer, zoals die thans van toepassing zijn bij de verliezende werkgever, dienen te worden gegarandeerd of gerespecteerd.
2.8.
Ten gevolge van de aanbesteding is het contract ‘Het Rijk van Nijmegen’ bij Axxicom komen te vervallen.
2.9.
Inmiddels hebben 786 van de 885 directe (thuishulp)medewerkers die werkzaam waren ten behoeve van het contract ‘Het Rijk van Nijmegen’ het aanbod tot indiensttreding van Vérian c.q. Vérian Care and Clean geaccepteerd.
2.10.
Aan [eisers c.s.]. is de mogelijkheid geboden te solliciteren bij Vérian c.q. Vérian Care and Clean. Degenen die hebben gesolliciteerd zijn afgewezen. De functies worden intern vervuld.
2.11.
Op 12 april 2013 heeft Vérian Care and Clean een brief aan de van Axxicom overgenomen thuishulpmedewerkers gestuurd. In deze brief is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
Onlangs ben je geïnformeerd over de overname van het personeel van Axxicom door Vérian Care & Clean B.V. met ingang van 1 juni a.s.
Langs deze weg willen wij je laten weten dat wij verheugd zijn dat je bij ons in dienst komt en willen we je van harte welkom heten.
Om de overgang voor jou en je cliënten zo soepel mogelijk te laten verlopen, nodigen we je langs deze weg graag uit voor een inloopbijeenkomst. Tijdens deze inloopbijeenkomst willen we een aantal administratieve zaken regelen omtrent je nieuwe dienstverband bij Vérian.
(…)
Met vriendelijke groet,
Vérian Care & Clean B.V.
2.12.
Axxicom heeft de huur van het pand in Nijmegen opgezegd. Daarnaast heeft Axxicom het UWV in april 2013, voor zover vereist, om toestemming verzocht de arbeidsverhoudingen met [eisers c.s.]. op te zeggen, nu er geen werkzaamheden ten behoeve van de vestiging Nijmegen meer waren. Het UWV heeft deze toestemming verleend. Vervolgens heeft Axxicom, voor zover rechtens vereist, de arbeidsovereenkomsten met [eisers c.s.]. opgezegd tegen 1 oktober 2013. [eisers c.s.]. hebben de nietigheid van de ontslagen ingeroepen.
3.De vordering en het verweer
3.1.
[eisers c.s.]. verzoeken de kantonrechter om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:
primair Vérian c.q. Vérian Care and Clean, tot betaling van loon en overige emolumenten vanaf 1 juni 2013 aan [eisers c.s.]. alsmede tot tewerkstelling van [eisers c.s.]. uiterlijk twee dagen na betekening van het vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 500 voor iedere dag vanaf de derde na de betekening, indien alsdan niet aan deze veroordeling zal zijn voldaan.
subsidiair Axxicom, tot betaling van loon en overige emolumenten vanaf 1 juni 2013 aan [eisers c.s.]. alsmede tot tewerkstelling van [eisers c.s.]. uiterlijk twee dagen na betekening van het vonnis, zulks op straffe van een dwangsom van € 500 voor iedere dag vanaf de derde na betekening, indien alsdan niet aan deze veroordeling zal zijn voldaan,
betaling van de proceskosten.
3.2.
[eisers c.s.]. hebben aan hun primaire vordering ten grondslag gelegd dat sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW Pro, met als gevolg dat [eisers c.s.]. per 1 juni 2013 op grond van artikel 7:663 BW Pro van rechtswege in dienst zijn getreden van Vérian c.q. Vérian Care and Clean, met behoud van de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst met Axxicom.
3.3.
Vérian en Vérian Care and Clean voeren gemotiveerd verweer. Zij stellen zich, samengevat, op het standpunt dat de dagvaarding nietig is, dat het spoedeisend belang ontbreekt en dat geen sprake is van overgang van onderneming, zodat [eisers c.s.]. in dienst zijn gebleven van Axxicom en deze dus vanaf 1 juni 2013 gehouden is het loon en overige emolumenten aan [eisers c.s.]. te betalen.
3.4.
Axxicom voert gemotiveerd verweer en stelt zich, samengevat, op het standpunt dat sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW Pro waardoor [eisers c.s.]. per 1 juni 2013 van rechtswege in dienst zijn van Vérian c.q. Vérian Care and Clean, zodat Vérian c.q. Vérian Care and Clean vanaf 1 juni 2013 gehouden is het loon en overige emolumenten aan [eisers c.s.]. te betalen.
4.De beoordeling
Nietigheid dagvaarding
4.1.
Volgens Vérian c.q. Vérian Care and Clean ontbreken in de op 24 juni 2013 uitgebrachte dagvaarding een aantal aanzeggingen zoals voorgeschreven in artikel 111 lid 2 onder Pro g, i en j Rv. Ook de op 3 juli 2013 uitgebrachte dagvaarding aan Vérian Care and Clean mist de aanzegging zoals voorgeschreven in artikel 111 lid 2 onder Pro g Rv. Daarnaast is in strijd met artikel 114 Rv Pro en met artikel 45 lid 3 Rv Pro gehandeld. Vérian c.q. Vérian Care and Clean concludeert dan ook tot nietigverklaring van de dagvaardingen op grond van artikel 120 Rv Pro.
4.2.
Een gebrek in de dagvaarding van 3 juli 2013 in de zin van artikel 45 lid 3 Rv Pro is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan de orde nu alle in dat artikel opgesomde vereisten in het exploot zijn vermeld. De omstandigheid dat Vérian Care and Clean stelt dat zij geen partij is in dit geding maakt dat niet anders. Artikel 45 Rv Pro is niet bedoeld om te waarborgen dat de juiste partij wordt gedagvaard. Die vraag behoort immers aan de orde te komen in de beoordeling van het geschil.
4.3.
Met betrekking tot de overige gebreken is de voorzieningenrechter van oordeel dat Vérian c.q. Vérian Care and Clean door deze gebreken niet onredelijk in haar belangen is geschaad nu Vérian c.q. Vérian Care and Clean, vergezeld van een gemachtigde die tevens advocaat is, in het geding zijn verschenen. De kantonrechter zal dan ook niet overgaan tot nietigverklaring van de dagvaardingen.
Spoedeisend belang
4.4.
[eisers c.s.]. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang hebben bij de vorderingen, nu zij tussen wal en schip dreigen te vallen omdat zowel Axxicom als Vérian c.q. Vérian Care and Clean zich op het standpunt stelt dat zij per 1 juni 2013 geen werkgever is. Daarbij komt dat het UWV, voor zover vereist, een ontslagvergunning heeft afgegeven en Axxicom [eisers c.s.]., voor zover vereist, ontslag heeft aangezegd per 1 oktober 2013. Bovendien betaalt Axxicom geen loon meer, maar verstrekt zij slechts voorschotten aan [eisers c.s.]. De kantonrechter zal dan ook inhoudelijk op de zaak ingaan.
4.5.
Voorop staat dat in deze procedure moet worden beoordeeld of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft, dat toewijzing gerechtvaardigd is. Gelet op het voorlopige karakter van de kort gedingprocedure past geen uitgebreid onderzoek naar de feiten en is er geen plaats voor nadere bewijsvoering. Er is in dit geval geen reden om van deze regel af te wijken. De kantonrechter baseert de beslissing daarom op feiten die erkend of niet (voldoende) weersproken zijn of die voorshands aannemelijk zijn geworden.
Vérian c.q. Vérian Care and Clean
4.6.
[eisers c.s.]. hebben toestemming verzocht en verkregen om Vérian Care and Clean op verkorte termijn in kort geding te dagvaarden op dezelfde dag en tijdstip dat de zaak van [eisers c.s.]. tegen Vérian en Axxicom dient. In de pleitnota heeft Vérian Care and Clean opgemerkt dat zij geen partij is in onderhavig geschil, zij heeft dit echter niet verder onderbouwd en ook geen consequenties aan dit standpunt verbonden. De kantonrechter overweegt als volgt. De aanbesteding in het kader van de WMO is gegund aan Vérian. Uit de brief van 12 april 2012 (zie r.o. 2.11) is echter op te maken dat Vérian Care and Clean zich als werkgever van de overgenomen werknemers presenteert. Onduidelijk is dus of de overgenomen thuishulpmedewerkers in dienst zijn getreden bij Vérian of bij Vérian Care and Clean. Omdat de thuishulpmedewerkers in ieder geval zijn overgegaan naar ofwel Vérian, ofwel Vérian Care and Clean, zal, mede om proceseconomische redenen, ervan uitgegaan worden dat Vérian c.q. Vérian Care and Clean dan wel Axxicom vanaf 1 juni 2013 als werkgever is te beschouwen.
Overgang onderneming
4.7.
[eisers c.s.]. hebben zich primair op het standpunt gesteld dat sprake is van overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW Pro. De kantonrechter overweegt als volgt. Artikel 7:662 BW Pro is gebaseerd op de EG-richtlijn van 14 februari 1977 inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (richtlijn 77/187/EG). In een reeks van arresten heeft het Hof van Justitie van de EG/EU (hierna: HvJ) uitgemaakt dat, gelet op het doel van de richtlijn, voorkomen dient te worden dat de grenzen van bescherming te nauw worden getrokken. De nadien vastgestelde richtlijn 98/50/EG, het ter uitvoering van die richtlijn vastgestelde nieuwe lid 2 van artikel 7:662 BW Pro en de nadien vastgestelde richtlijn 2001/23/EG beogen niet inhoudelijk af te wijken van de voordien geldende regels.
4.8.
In de zaak Merckx/Ford (HvJ 7 maart 1996, JAR 1996,169) oordeelde het HvJ dat rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen vervreemder en verkrijger niet zijn vereist. De omstandigheid dat Vérian de thuishulpwerkzaamheden voor ‘Het Rijk van Nijmegen’ via een aanbestedingsprocedure heeft verkregen maakt dan ook niet dat geen overgang van onderneming aan de orde kan zijn.
4.9.
Het begrip “onderneming” wordt door het HvJ ruim uitgelegd: het moet gaan om een duurzaam georganiseerde economische eenheid waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt, dus een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend (HvJ 19 september 1995, NJ 1996, 520, Rygaard). Onder het begrip “eenheid” wordt verstaan een georganiseerd geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend (HvJ 11 maart 1997, NJ 1998, 377, Süzen).
4.10.
Ook moet na overdracht sprake zijn van behoud van een eigen identiteit van de economische eenheid. Bij de vraag of er al dan niet sprake is van een overgang in bedoelde zin, moet, gelet op alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, worden nagegaan of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.
Of sprake is van identiteitsbehoud moet beoordeeld worden aan de hand van de feitelijke omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming, of materiële activa zijn overgedragen, wat de waarde van de immateriële activa is op het moment van overdracht, of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer in dienst is genomen, of een klantenkring wordt overgenomen en de mate waarin de activiteiten voor en na de overdracht overeenstemmen. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (vgl. HvJ 18 maart 1986, NJ 1987, 502, Spijkers).
Of sprake is van identiteitsbehoud moet beoordeeld worden aan de hand van de feitelijke omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming, of materiële activa zijn overgedragen, wat de waarde van de immateriële activa is op het moment van overdracht, of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer in dienst is genomen, of een klantenkring wordt overgenomen en de mate waarin de activiteiten voor en na de overdracht overeenstemmen. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (vgl. HvJ 18 maart 1986, NJ 1987, 502, Spijkers).
4.11.
In de zaak Hernández Vidal (HvJ 10 december 1998, JAR 1999,16) heeft het HvJ uitgemaakt dat een schoonmaakbedrijf als een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijk taak zijn belast, wanneer er geen andere productiefactoren zijn, als economische eenheid kan worden aangemerkt. Een economische eenheid kan echter niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Haar identiteit moet ook uit andere factoren blijken, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de productiemiddelen.
4.12.
In bepaalde sectoren, waarin arbeidskrachten de voornaamste factor bij de activiteit zijn, kan een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische eenheid vormen. Waar in het bijzonder een economische eenheid in bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, kan het behoud van de identiteit van een dergelijke eenheid na de haar betreffende transactie per definitie niet afhangen van de overdracht van dergelijk activa. Een dergelijke eenheid kan haar identiteit dus ook na de overdracht behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet maar ook een wezenlijk deel -qua aantal en deskundigheid- van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet (HvJ Süzen r.o. 21).
4.13.
Gebleken is dat de door Vérian c.q. Vérian Care and Clean overgenomen thuishulpmedewerkers al meer dan 15 jaar het overgrote deel (80%) van de thuishulp in ‘Het Rijk van Nijmegen’ verzorgen, eerst in dienst van ZZG en later in dienst bij Axxicom. Gelet op de organisatie van de thuishulpen bij Axxicom, die met eigen ondersteuning door stafpersoneel vanuit de aparte vestiging Nijmegen werkten, acht de kantonrechter aannemelijk dat zij functioneerden als een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak, het verlenen van thuishulp, belast waren. Andere relevante productiefactoren zijn niet aanwezig. Het gaat dus om een eenheid die louter uit arbeidskrachten bestaat. Deze groep van werknemers is op grond van het voorgaande aan te merken als een economische eenheid.
4.14.
Vérian c.q. Vérian Care and Clean heeft het overgrote deel, 786 van de 885, van de thuishulpmedewerkers overgenomen. Hieruit blijkt dat Vérian c.q. Vérian Care and Clean een wezenlijk deel -qua aantal en deskundigheid- van het personeel van Axxicom heeft overgenomen. De omstandigheid dat de thuishulpmedewerkers bij Vérian c.q. Vérian Care and Clean een nieuw arbeidscontract is aangeboden en dat het hun vrijstond daar al dan niet positief op te reageren, doet daar niet aan af. Ook de omstandigheid dat de overname van een deel van het personeel van Axxicom haar door de CAO VVT is opgelegd, zoals Vérian c.q. Vérian Care and Clean heeft aangevoerd, neemt in een dergelijk geval in ieder geval niet weg, dat de overgang betrekking heeft op een economische eenheid (HvJ 24 januari 2002, JAR 2002, 47, Temco). Daarnaast staat vast dat Vérian c.q. Vérian Care and Clean de betrokken activiteit heeft voortgezet. De thuishulpwerkzaamheden en de cliënten ten behoeve waarvan de werkzaamheden worden uitgevoerd zijn, ook na overgang naar Vérian c.q. Vérian Care and Clean, immers dezelfde gebleven. Door de aanbesteding van het thuishulpcontract ‘Het Rijk van Nijmegen’ aan Vérian en de overgang van het overgrote deel van het personeel naar Vérian c.q. Vérian Care and Clean heeft Axxicom haar vestiging in Nijmegen bovendien moeten sluiten. Aannemelijk is dan ook dat deze economische eenheid van werknemers haar identiteit na overdracht heeft behouden.
4.15.
In het licht van het bovenstaande is dan ook voorshands aannemelijk dat sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW Pro.
4.16.
Vérian c.q. Vérian Care and Clean heeft niet betwist dat [eisers c.s.]. als stafmedewerkers, hun ondersteunende diensten exclusief voor de thuishulpmedewerkers verbonden aan het contract ‘Het Rijk van Nijmegen’ verrichten. Zij maken daardoor deel uit van de door Vérian c.q. Vérian Care and Clean overgenomen economische eenheid. De kantonrechter acht dan ook waarschijnlijk dat in een bodemprocedure wordt beslist dat [eisers c.s.]. vanaf 1 juni 2013 van rechtswege in dienst zijn bij Vérian c.q. Vérian Care and Clean.
4.17.
De slotsom is dan ook dat de primaire vordering slaagt. De gevorderde dwangsom jegens Vérian c.q. Vérian Care and Clean zal tot het gevorderde bedrag worden toegewezen en zal worden gemaximeerd op een bedrag van € 100.000,00. Aan de subsidiaire vordering jegens Axxicom wordt daarom niet meer toegekomen.
4.18.
Vérian c.q. Vérian Care and Clean wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten van [eisers c.s.]. Nu de primaire vordering slaagt en aan de subsidiaire vordering jegens Axxicom niet meer wordt toegekomen, zullen [eisers c.s.]. worden veroordeeld in de proceskosten van Axxicom.
5.De beslissing
De kantonrechter
rechtdoende als voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt Vérian c.q. Vérian Care and Clean tot betaling van loon en andere emolumenten aan [eisers c.s.]. vanaf 1 juni 2013;
5.2.
veroordeelt Vérian c.q. Vérian Care and Clean tot tewerkstelling van [eisers c.s.]. uiterlijk twee dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag ingaande de derde dag na betekening van dit vonnis indien alsdan niet aan deze veroordeling is voldaan, met een maximum van € 100.000,00;
5.3.
veroordeelt Vérian c.q. Vérian Care and Clean in de proceskosten, aan de zijde van [eisers c.s.]. tot aan deze uitspraak begroot op € 92,82 aan dagvaardingskosten, € 75,00 aan griffierecht en € 200,00 aan salaris voor de gemachtigde van Simons en € 400,00 aan salaris gemachtigde van overige eisers;
5.4.
veroordeelt [eisers c.s.]. in de proceskosten aan de zijde van Axxicom, tot aan deze uitspraak begroot op € 200,00 aan salaris voor de gemachtigde;
5.5.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. J.W.M. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2013.