Uitspraak
vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/247077 / KG ZA 13-400
Vonnis in kort geding van 28 augustus 2013
in de zaak van
de besloten vennootschap
[eiseres],
gevestigd te Ede,
eiseres,
advocaten mrs. E.E. Zeelenberg en A.M. Serra te Nijmegen,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LINGEWAARD,
zetelend te Bemmel, gemeente Lingewaard,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OVERBETUWE,
zetelend te Elst, gemeente Overbetuwe,
gedaagden,
advocaat mr. J.H.J. Bax te Nijmegen.
Eiseres zal hierna [eiseres] genoemd worden. Gedaagden zullen tezamen de aanbestedende dienst genoemd worden en ieder afzonderlijk de gemeente Lingewaard en de gemeente Overbetuwe.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de wijziging van eis
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van [eiseres]
- de pleitnota van de aanbestedende dienst.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
De aanbestedende dienst heeft op 28 februari 2013 op www.tenderned.nl de aankondiging gepubliceerd van de Europese openbare aanbestedingsprocedure van het leerlingenvervoer voor de leerlingen die woonachtig zijn in de gemeenten Lingewaard en Overbetuwe voor het schooljaar 2013-2014 (met een mogelijke verlenging). Er kon worden ingeschreven op twee percelen, te weten het perceel Lingewaard en het perceel Overbetuwe.
2.2.
In de offerteaanvraag ten behoeve van de aanbesteding is onder meer opgenomen dat de opdrachten worden gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. Tevens is hierin opgenomen dat het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) op de aanbestedingsprocedure van toepassing is. Daarnaast is onder meer het volgende in de offerteaanvraag opgenomen:
II.9 VOLLEDIGHEID EN GELDIGHEID
De inschrijving moet volledig en geldig zijn. Volledig betekent dat alle stukken, die ingediend moeten worden, ook feitelijk en compleet moeten worden overlegd op de door deze Offerteaanvraag voorgeschreven wijze en de volgorde van opnemen in de Inschrijving (zie ook Bijlage A Checklist).
Geldig betekent dat de ingediende stukken, waar gevraagd, rechtsgeldig zijn ondertekend en voldoen aan de eisen die eraan zijn gesteld. Hiertoe dienen de Standaardverklaringen in de bijlage op de gevraagde manier te worden ingevuld en ondertekend.
(…)
!! Onvolledige of ongeldige Inschrijvingen kunnen worden uitgesloten van verdere deelname aan de procedure !!
(…)
II.14 AANSPRAKELIJKHEID GEMEENTEN
(…)
Indien Inschrijver desondanks meent dat dit document dan wel de Nota van Inlichtingen onduidelijkheden en/of tegenstrijdigheden bevat, dan wel de geschiktheidseisen, de Minimumeisen, het Programma van Eisen of de Gunningscriteria onduidelijk of ongeoorloofd zijn, dan wel de wijzen van beoordelen onduidelijk is, dan wel dit document geheel of ten dele strijdig zou zijn met het recht, dan dient de potentiële Inschrijver dit uiterlijk 5 kalenderdagen na verzending van de Nota van Inlichtingen, schriftelijk en gemotiveerd aan de Gemeente Lingewaard uiteen te zetten, bij gebreke waarvan ieder recht om tegen dit document te ageren vervalt.
(…)
IV.2.11 Kostprijs algemeen
(…)
69
Per rit wordt dat vervoermiddel ingezet dat voor de betreffende rit uit oogpunt van de opdrachtgever het goedkoopst is.
2.3.
Op 3 april 2013 is de eerste Nota van Inlichtingen op www.tenderned.nl gepubliceerd, waarin als vraag 87 (die betrekking heeft op hoofdstuk/bijlage deel 2, pagina 9, nummer ii.8) en als antwoord daarop is opgenomen:
Kunt u bevestigen dat de digitale versie geen scan van de getekende originele versie hoeft te zijn?
Nee, dit dient een getekende versie te zijn.
2.4.
De tweede Nota van Inlichtingen is op 17 april 2013 verschenen. Hierin is onder meer vermeld:
De aanbestedende diensten hebben geconstateerd dat de huidige vorm mogelijkheden geeft tot strategisch inschrijven. Om deze reden wordt de volgende eis toegevoegd:
Bij de staffel voor de beladingsgraad mag het onderlinge verschil met boven of onder liggende staffel niet groter zijn dan 30%.
De aanbestedende diensten verwachten van de inschrijvende partijen realistische inschrijfsommen.
2.5.
Op 17 april 2013 heeft [eiseres] haar inschrijving op de aanbesteding ingediend. Onderdeel van deze inschrijving was een prijsinvulformulier. Ten aanzien van het perceel Lingewaard heeft [eiseres] de volgende kopprijzen (tweede kolom) op dat formulier ingevuld:
Beladingsgraad
Kopprijs gemeente Lingewaard
Vermenigvuldigingsfactor
Totaalprijs
4,0 (≤ 4.50)
[bedrag]
20
[bedrag]
5,0 (> 4.50 en ≤ 5.50)
[bedrag]
20
[bedrag]
6.0 (> 5.50 en ≤ 6.50)
[bedrag]
30
[bedrag]
7.0 (> 6.50)
[bedrag]
30
[bedrag]
TOTAAL
100
[bedrag]
[eiseres] heeft voor het perceel Lingewaard de volgende prijzen per beladen kilometer geoffreerd:
Vervoermiddel
Beladen kilometer prijs gemeente Lingewaard
8 persoonsbusje
€ [bedrag]
Rolstoelbusje
€ [bedrag]
Taxi/personenauto
€ [bedrag]
TOTAAL
€ [bedrag]
Voor de gemeente Overbetuwe heeft [eiseres] de volgende kopprijzen (tweede kolom) op het formulier ingevuld:
Beladingsgraad
Kopprijs gemeente Overbetuwe
Vermenigvuldigingsfactor
Totaalprijs
4,0 (≤ 4.50)
€ [bedrag]
20
€ [bedrag]
5,0 (> 4.50 en ≤ 5.50)
€ [bedrag]
20
€ [bedrag]
6.0 (> 5.50 en ≤ 6.50)
€[bedrag]
30
€ [bedrag]
7.0 (> 6.50)
€ [bedrag]
30
€ [bedrag]
TOTAAL
100
€ [bedrag]
[eiseres] heeft voor het perceel Overbetuwe de volgende prijzen per beladen kilometer geoffreerd:
Vervoermiddel
Beladen kilometer prijs gemeente Overbetuwe
8 persoonsbusje
€ [bedrag]
Rolstoelbusje
€[bedrag]
Taxi/personenauto
€ [bedrag]
TOTAAL
€[bedrag]
2.6.
De aanbestedende dienst heeft op 24 april 2013 de ontvangen inschrijvingen geopend en proces-verbaal hiervan opgemaakt.
2.7.
Bij brief van 24 mei 2013, per e-mail verzonden op 13 juni 2012 en per post op 14 juni 2012, heeft de aanbestedende dienst aan [eiseres] de gunningsbeslissing bekendgemaakt. In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
Perceel Lingewaard
Na beoordeling is gebleken dat uw inschrijving voor perceel Lingewaard niet volledig voldoet aan alle gestelde eisen. (…)
Allereerst is bij de staffel 4 en 5 ingeschreven met € 1,-. Dit zien wij niet als realistische inschrijfsommen. Vervolgens is het onderlinge verschil tussen de staffel 5 en 6 vele malen hoger als de toegestane 30% afwijking zoals hierboven beschreven. Om deze reden is uw inschrijving voor perceel Lingewaard uitgesloten van deelname aan de aanbesteding.
Perceel Overbetuwe
Na beoordeling is gebleken dat uw inschrijving voor perceel Overbetuwe wel volledig voldoet aan alle gestelde eisen.
Na beoordeling op grond van de gunningscriteria is uw inschrijving echter als tweede geëindigd, waarmee zij niet de economisch meest voordelige inschrijving is.
2.8.
Bij ongedateerde brief verzonden per e-mail heeft [eiseres] bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing van de aanbestedende dienst. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
Perceel Lingewaard
(…) Op basis van de gegevens van de leerlingenlijsten die de gemeente Lingewaard beschikbaar heeft gesteld, schatten wij de kans dat de beladingsgraden 4 en 5 op dit perceel voorkomen in als nihil. Om die reden betreft de inschrijfsom van €1,- voor deze beladingsgraden wel degelijk een realistische inschrijfsom. Mochten deze beladingsgraden, ondanks onze inschatting, toch sporadisch een keer voorkomen op dit perceel, dan zullen wij de betreffende ritten uiteraard uitvoeren tegen de opgegeven inschrijfsom van € 1,-. (…)
Wat betreft de toegestane afwijking van 30% ten opzichte van de naastgelegen staffel c.q. beladingsgraad, wijzen wij erop dat in de nota van inlichtingen van 17 april 2013 is aangegeven dat het onderlinge verschil met de boven
ofonder liggende staffel niet groter mag zijn dan 30%. Onze inschrijfsom voor staffel 5 voldoet aan deze eis, want die inschrijfsom verschilt immers niet meer dan 30% ten opzichte van de onderliggende beladingsgraad 4. Anders dan u in uw brief lijkt te veronderstellen, is op grond van de in de nota van inlichtingen geformuleerde eis niet vereist dat het verschil ten aanzien van zowel de onderliggende als de bovenliggende staffel niet meer dan 30% mag zijn. Er staat immers “of”, niet “en”.
ofonder liggende staffel niet groter mag zijn dan 30%. Onze inschrijfsom voor staffel 5 voldoet aan deze eis, want die inschrijfsom verschilt immers niet meer dan 30% ten opzichte van de onderliggende beladingsgraad 4. Anders dan u in uw brief lijkt te veronderstellen, is op grond van de in de nota van inlichtingen geformuleerde eis niet vereist dat het verschil ten aanzien van zowel de onderliggende als de bovenliggende staffel niet meer dan 30% mag zijn. Er staat immers “of”, niet “en”.
De uitsluiting van onze inschrijving is om deze redenen dus niet terecht.
2.9.
De aanbestedende dienst heeft hierop bij brief van 24 juni 2013 aan [eiseres] als volgt gereageerd:
(…) met betrekking tot de realistische prijs zijn wij van mening, dat de door u opgegeven prijzen voor de beladingsgraden 4 en 5 niet realistisch zijn. U geeft dat ook aan, doordat u van mening bent dat deze situatie zich toch nooit zal voordoen.
Bovendien blijkt uit uw prijsopgave voor de beladingsgraden 6 en 7 dat dit in geen verhouding staat tot de prijzen voor 4 en 5. Wanneer we dat dan ook nog eens vergelijken met de prijsopgaven van de andere aanbieders kan de conclusie enkel luiden dat dit geen marktconforme en daarmee realistische prijzen zijn.
Wellicht ten overvloede wijzen wij er op dat uw stelling dat een beladingsgraad van 4 of 5 niet zal voorkomen niet onderschreven wordt door de andere aanbieders. Sterker nog, de prijsopgaven lijken er op te duiden dat het juist deze twee beladingsgraden zijn die het meest zullen voorkomen.
Voor wat betreft de toegestane afwijking tussen de beladingsgraden zijn wij het met u eens dat door de gehanteerde woordkeus er gekeken moet worden van boven naar beneden of van beneden naar boven. Op deze manier is de beoordeling ook uitgevoerd.
Helaas maakt dat voor uitsluiting van uw aanbieding geen verschil. Immers: of er nu van boven naar beneden of andersom naar de 4 beladingsgraden gekeken wordt, in beide gevallen is het verschil tussen de beladingsgraad 5 en 6 groter dan de toegestane afwijking van 30%. Uw opvatting dat er alleen gekeken zou moeten worden naar de verschillen tussen 4 en 5 dan wel 6 en 7 delen wij dan ook niet. Het is evident duidelijk dat er gekeken moet worden naar het totaal van de 4 beladingsgraden en niet enkel naar een willekeurig tweetal daaruit.
2.10.
De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 26 juni 2013, verstuurd per e-mail, aan de aanbestedende dienst de bezwaren van [eiseres] tegen de voorlopige gunningsbeslissing nogmaals uiteengezet, welke bezwaren er op neer komen dat de eis zoals geformuleerd in de tweede Nota van Inlichtingen voor meerdere uitleg vatbaar is. Daardoor kan de aanbestedende dienst, volgens (de advocaat van) [eiseres], de inschrijvingen verschillend beoordelen en al dan niet geldig verklaren, hetgeen in strijd is met het verbod op willekeur. Volgens (de advocaat van) [eiseres] dient de aanbestedende dienst dan ook tot heraanbesteding van de beide percelen over te gaan.
2.11.
De advocaat van de aanbestedende dienst heeft de advocaat van [eiseres] bij brief van 8 juli 2013 bericht dat de interpretatie van [eiseres] van de eis in de tweede Nota van Inlichtingen onjuist is. De eis moet worden gelezen in de context dat voorkomen moet worden dat strategisch wordt ingeschreven. Daarom moet telkens het verschil met zowel de onderliggende als de bovenliggende staffel worden beoordeeld. Wat de berekeningswijze betreft maakt het volgens de aanbestedende dienst niet uit of de berekening van boven naar onder of van onder naar boven wordt uitgevoerd, nu in beide gevallen bij [eiseres] het onderlinge verschil tussen de staffel 5 en 6 groter is dan het toegestane maximum van 30%. Daarnaast wordt in de brief van de advocaat van de aanbestedende dienst nog een reden voor ongeldigheid van de inschrijving van [eiseres] op het perceel Lingewaard opgevoerd, te weten de omstandigheid dat de digitale versie van de inschrijving niet zou zijn ondertekend door [eiseres].
3.Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – na een wijziging van eis – dat de voorzieningenrechter
primair
de aanbestedende dienst verbiedt op straffe van verbeurte van een dwangsom de opdrachten voor het leerlingenvervoer in de gemeente Lingewaard en Overbetuwe (definitief) te gunnen anders dan na heraanbesteding van de opdrachten, welke heraanbesteding alsdan plaatsvindt overeenkomstig de inhoud van dit vonnis,
subsidiair
de aanbestedende dienst, althans de gemeente Lingewaard, verbiedt op straffe van verbeurte van een dwangsom de opdrachten voor het leerlingenvervoer in de gemeente Lingewaard (definitief) te gunnen anders dan na heraanbesteding van de opdrachten, welke heraanbesteding alsdan plaatsvindt overeenkomstig de inhoud van dit vonnis,
meer subsidiair
een maatregel treft die de voorzieningenrechter in goede justitie juist acht,
zowel primair, als subsidiair als meer subsidiair
de aanbestedende dienst, althans de gemeente Lingewaard, veroordeelt in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de nakosten indien de aanbestedende dienst, althans de gemeente Lingewaard, de proceskosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis heeft voldaan.
3.2.
[eiseres] legt – samengevat – het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. Volgens [eiseres] is de in de tweede Nota van Inlichtingen geformuleerde eis
(“Bij de staffel voor de beladingsgraad mag het onderlinge verschil met boven of onder liggende staffel niet groter zijn dan 30%”)voor meerdere uitleg vatbaar. [eiseres] heeft de eis zo begrepen dat bij het invullen van de staffel (en dus ook de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst) moet worden gekeken naar ofwel het verschil met de bovenliggende beladingsgraad ofwel het verschil met de onderliggende beladingsgraad en dat er wordt voldaan aan de eis indien het verschil met één van die twee beladingsgraden niet meer bedraagt dan 30%. De aanbestedende dienst heeft de eis zo uitgelegd dat het woord ‘of’ betekent dat bij het berekenen van het procentuele verschil tussen twee beladingsgraden moet worden gerekend van boven naar beneden of van beneden naar boven. De advocaat van de aanbestedende dienst stelt dat het verschil met zowel de onderliggende als de bovenliggende staffel moet worden beoordeeld en dat niet wordt voldaan aan de eis indien het verschil met één van beide beladingsgraden meer dan 30% bedraagt. Hieruit volgt aldus [eiseres] dat de eis op meerdere manieren kan worden uitgelegd, wat meebrengt dat de aanbestedende dienst inschrijvingen verschillend kan beoordelen, hetgeen in strijd is met het verbod op willekeur.
(“Bij de staffel voor de beladingsgraad mag het onderlinge verschil met boven of onder liggende staffel niet groter zijn dan 30%”)voor meerdere uitleg vatbaar. [eiseres] heeft de eis zo begrepen dat bij het invullen van de staffel (en dus ook de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst) moet worden gekeken naar ofwel het verschil met de bovenliggende beladingsgraad ofwel het verschil met de onderliggende beladingsgraad en dat er wordt voldaan aan de eis indien het verschil met één van die twee beladingsgraden niet meer bedraagt dan 30%. De aanbestedende dienst heeft de eis zo uitgelegd dat het woord ‘of’ betekent dat bij het berekenen van het procentuele verschil tussen twee beladingsgraden moet worden gerekend van boven naar beneden of van beneden naar boven. De advocaat van de aanbestedende dienst stelt dat het verschil met zowel de onderliggende als de bovenliggende staffel moet worden beoordeeld en dat niet wordt voldaan aan de eis indien het verschil met één van beide beladingsgraden meer dan 30% bedraagt. Hieruit volgt aldus [eiseres] dat de eis op meerdere manieren kan worden uitgelegd, wat meebrengt dat de aanbestedende dienst inschrijvingen verschillend kan beoordelen, hetgeen in strijd is met het verbod op willekeur.
[eiseres] stelt zich daarnaast op het standpunt dat haar inschrijving realistisch en niet strategisch is en daarmee ten onrechte ongeldig is verklaard door de aanbestedende dienst. [eiseres] schat op basis van de ter beschikking gestelde leerlingenlijsten de kans dat de beladingsgraden 4 en 5 op het perceel Lingewaard voorkomen als laag in. Daarom is de inschrijfsom van € 1,- voor die beladingsgraden realistisch. Bovendien kan [eiseres] haar aanbieding van € 1,- voor die beladingsgraad daadwerkelijk waarmaken. Zij kan immers in een voorkomend geval de ritten tegen die prijs uitvoeren.
Tot slot stelt [eiseres] ten aanzien van de nieuwe grond voor ongeldigheid die de aanbestedende dienst bij brief van 8 juli 2013 heeft aangevoerd dat het in strijd is met de beginselen van het aanbestedingsrecht om achteraf, op basis van niet eerder naar voren gebrachte redenen, een inschrijving alsnog terzijde te leggen.
3.3.
De aanbestedende dienst voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van [eiseres].
4.2.
Het betreft hier een Europese openbare aanbestedingsprocedure met als gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving. Zoals ook is opgenomen in de offerteaanvraag is op deze aanbestedingsprocedure het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing.
4.3.
De eerste vraag die beantwoord dient te worden is of sprake is van rechtsverwerking zoals de aanbestedende dienst heeft gesteld. Volgens de aanbestedende dienst heeft [eiseres] haar rechten verwerkt om over de beweerdelijke dubbelzinnigheid van de in de tweede Nota van Inlichtingen opgenomen eis te klagen, omdat in de offerteaanvraag uitdrukkelijk is opgenomen – voor zover hier van belang – dat indien de inschrijver meent dat de Nota van Inlichtingen onduidelijkheden en/of tegenstrijdigheden bevat, dan wel dat de wijze van beoordelen onduidelijk is, zij dit uiterlijk vijf kalenderdagen na verzending van de Nota van Inlichtingen schriftelijk en gemotiveerd aan de aanbestedende dienst uiteen dient te zetten, bij gebreke waarvan ieder recht om tegen het document te ageren vervalt. Nu [eiseres] zich pas na inschrijving en (voorlopige) gunning op de beweerdelijke onrechtmatigheid van het document heeft beroepen, heeft zij haar rechten verwerkt om daar nu pas, na inschrijving en (voorlopige) gunning, over te klagen, aldus de aanbestedende dienst.
4.4.
De stelling dat [eiseres] haar rechten heeft verwerkt, moet worden verworpen.
Voldoende aannemelijk is geworden dat voor [eiseres] niet al tijdens of kort na het verschijnen van de tweede Nota van Inlichtingen duidelijk was dat en welke verschillende uitleggen van de in die Nota opgenomen extra eis mogelijk waren. Pas na de beoordeling van de inschrijvingen door de aanbestedende dienst en de daarop volgende correspondentie is duidelijk geworden dat de uitleg die [eiseres] aan de eis gaf anders was dan de kennelijke bedoeling van de aanbestedende dienst. [eiseres] heeft vervolgens direct na het constateren van het bestaan van de mogelijkheid om de eis op meerdere manieren uit te leggen melding hiervan gemaakt bij de aanbestedende dienst bij ongedateerde brief verzonden per e-mail, waarin [eiseres] bezwaar heeft gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Om deze reden komt de aanbestedende dienst geen beroep toe op de rechtsverwerkingsclausule.
4.5.
De volgende vraag die aan de orde is, is of de aanbestedende dienst een nadere grond mocht opvoeren voor ongeldigheid van de inschrijving van [eiseres], namelijk de omstandigheid dat de handtekening op de digitale versie van de inschrijving van [eiseres] ontbreekt.
4.6.
In confesso is dat de digitale inschrijving van [eiseres] in strijd met hetgeen in de aanbestedingsdocumenten is bepaald, niet is ondertekend. De advocaat van de aanbestedende dienst heeft de advocaat van [eiseres] eerst bij brief van 8 juli 2013 medegedeeld dat in strijd met antwoord 87 van de eerste Nota van Inlichtingen de digitale versie van de inschrijving (op het perceel Lingewaard) van [eiseres] niet is ondertekend. Dit beroep op niet ondertekening van de digitale inschrijving kan niet slagen. Artikel 6 lid 1 van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijn aanbesteden (Wira) bepaalt dat de mededeling aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing bevat. De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak van 7 december 2012, NJ 2013, 54, geoordeeld dat artikel 6 lid 1 Wira aldus dient te worden uitgelegd dat een latere aanvulling van de daarin bedoelde relevante redenen in beginsel niet mogelijk is. Een uitzondering kan echter gerechtvaardigd zijn in het geval van door de aanbestedende dienst aannemelijk te maken bijzondere redenen of omstandigheden. Dit is als zodanig ook opgenomen in artikel 2.130, eerste lid van de op 1 april 2013 in werking getreden nieuwe Aanbestedingswet, die het Bao en de Wira vervangt. Uit dit alles volgt dus dat het niet toegestaan is om de in de gunningsbeslissing vermelde redenen later aan te vullen en dat alle redenen voor ongeldigheid – uitzonderingen daargelaten, waarvan gesteld noch gebleken is dat daarvan in dit geval sprake is – direct en ineens door de aanbestedende dienst moeten worden uiteengezet. Louter een nadere toelichting achteraf door de aanbestedende dienst is mogelijk. Deze mogelijkheid vindt haar begrenzing daar, waar in feite sprake is van het aanvoeren van nieuwe redenen. Nu het niet ondertekenen van de digitale inschrijving pas bij brief van 8 juli 2013 door de advocaat van de aanbestedende dienst is opgevoerd en daarmee een nieuwe reden/grond is voor ongeldigheid, terwijl [eiseres] heeft mogen afgaan op de juistheid van mededelingen van de aanbestedende dienst zoals opgenomen in zijn brief van 24 mei 2013 dient deze nieuwe grond voor ongeldigheid buiten beschouwing te blijven.
4.7.
Waar het in dit geschil inhoudelijk om draait is het volgende. De aanbestedende dienst heeft zich op het standpunt gesteld dat de prijs waarmee [eiseres] heeft ingeschreven op de beladingsgraden 4 en 5 van het perceel Lingewaard, te weten € 1,-, niet realistisch zou zijn. Volgens de aanbestedende dienst zou sprake zijn van strategisch inschrijven door [eiseres]. Daarnaast heeft [eiseres] zich volgens de aanbestedende dienst niet gehouden aan de eis zoals opgenomen in de tweede Nota van Inlichtingen, nu het verschil tussen de staffels van de beladingsgraden 5 en 6 groter is dan 30%. [eiseres] heeft deze stellingen gemotiveerd betwist en onder meer betoogd dat de eis voor meerdere uitleg vatbaar is.
4.8.
Volgens de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) moet een aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een opdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C-496/99 P (Succhi di Frutta)). Een en ander brengt niet alleen mee dat alle aanbieders gelijk worden behandeld, maar ook dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht moeten hebben in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaats heeft, zoals de selectiecriteria. Langs deze lijnen zal het onderhavige geschil dan ook mede worden beoordeeld.
4.9.
Allereerst dient te worden beoordeeld of de aanbestedende dienst op juiste gronden de inschrijving van [eiseres] ongeldig heeft verklaard door vast te stellen dat sprake is van een onrealistische inschrijfsom voor de beladingsgraden 4 en 5 van het perceel Lingewaard.
4.10.
In de eis zoals opgenomen in de tweede Nota van Inlichtingen is bepaald dat de aanbestedende dienst van de inschrijvende partijen realistische inschrijfsommen verwacht.
Voldoende aannemelijk is geworden dat het begrip ‘inschrijfsommen’ betrekking heeft op alle kopprijzen, dat wil dus zeggen de prijzen per beladingsgraad die de inschrijvers in de met geel gearceerde cellen van de tabel (kopprijs gemeente Lingewaard) moesten invullen. In de tweede Nota van Inlichtingen is niet vermeld wat precies met ‘realistische’ inschrijfsommen wordt bedoeld. De aanbestedende dienst heeft ter zitting gesteld dat wordt bedoeld dat een inschrijver haar aanbieding moet kunnen waarmaken. Volgens de aanbestedende dienst kan [eiseres] dat in absolute zin niet omdat het rijden met een beladingsgraad van vier of vijf leerlingen voor € 1,- per dag per leerling bedrijfseconomisch verliesgevend is en relatief gezien evenmin omdat de geoffreerde kopprijzen niet in verhouding staan tot de kopprijzen voor dezelfde beladingsgraden voor het perceel Overbetuwe en de beladingsgraden 6 of 7 van het perceel Lingewaard. [eiseres] heeft daarentegen aangevoerd en ook onderbouwd dat de beladingsgraden 4 en 5 bijna niet voorkomen, hetgeen volgens [eiseres] met name is toe te schrijven aan de omstandigheid dat de vervoerder zelf de planning maakt. Volgens [eiseres] brengt haar vervoersplanning voor de gemeente Lingewaard met zich dat zij niet of nauwelijks met beladingsgraden van 4 of 5 hoeft te rijden. Mochten deze beladingsgraden toch voorkomen, dan kan [eiseres] deze tegen het geoffreerde – lage – tarief uitvoeren.
4.11.
Overwogen wordt dat bij gebreke van een nadere omlijning van het woord ‘realistisch(e)’ zoals opgenomen in de tweede Nota van Inlichtingen thans onvoldoende aannemelijk is geworden dat het aanbod van [eiseres] voor de beladingsgraden 4 en 5 van € 1,- per leerling per vervoersdag onrealistisch is. Onvoldoende weersproken is gebleven dat het in belangrijke mate de vervoerder zelf is die op basis van het maandelijks door de aanbestedende dienst door te geven leerlingenaantal de planning maakt en daarmee dus zelf de beladingsgraad per taxibus bepaalt. [eiseres] kan dus bepalen hoe vaak zij een taxibus laat rijden met daarin slechts vier of vijf leerlingen. In dat verband is nog van belang dat [eiseres] heeft toegelicht dat de gemeente Lingewaard (waarop het perceel Lingewaard dus betrekking heeft) een relatief dichtbevolkt gebied is, dat aan één zijde wordt afgeschermd door een rivier (waar geen routes overheen lopen), en dat er geen snelwegen in het gebied liggen die hoeven te worden doorkruist, zodat het mogelijk is om in dat gebied in relatief korte tijd meerdere plaatsen te bereiken. Hierdoor kan [eiseres] dus (kennelijk) ritten combineren en er zorg voor dragen dat een lage beladingsgraad van vier of vijf leerlingen nauwelijks voorkomt. Dit verklaart ook de verschillen tussen de prijzen waarmee [eiseres] heeft ingeschreven voor de beladingsgraden 4 en 5 enerzijds en 6 en 7 anderzijds. [eiseres] heeft bovendien uitdrukkelijk verklaard dat mocht een lage beladingsgraad toch voorkomen, zij deze ritten gewoon kan uitvoeren. Dat dit bedrijfseconomisch verliesgevend zou zijn, kan zo zijn, maar maakt het voorgaande niet anders.
4.12.
Bij gebreke van een nadere aanduiding van hetgeen als een realistische inschrijfsom moet worden beschouwd is gelet op hetgeen hiervoor is overwogen in dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat [eiseres] met onrealistische bedragen op de beladingsgraden 4 en 5 heeft ingeschreven. Dat [eiseres] deze prijzen (bedrijfseconomisch) niet kan waarmaken zoals de aanbestedende dienst stelt, kan gezien het voorgaande niet zonder meer worden aangenomen. Dat andere inschrijvers aanmerkelijk hogere prijzen voor de beladingsgraden 4 en 5 hebben geboden, maakt dit niet anders, omdat hun vervoersplan met zich kan brengen dat zij wel (veelvuldig) met deze beladingsgraden rijden. Dit betekent dat de inschrijving van [eiseres] op het perceel Lingewaard voorshands geoordeeld niet ongeldig kon/mocht worden verklaard op deze grond.
4.13.
De stelling van de aanbestedende dienst dat op grond van eis 69 (pagina 22 van de offerteaanvraag) de vervoerder gehouden is per rit het vervoermiddel in te zetten dat voor de betreffende rit uit oogpunt van de opdrachtgever, de aanbestedende dienst, het goedkoopst is, en [eiseres] daarom zoveel mogelijk een kopprijs van [bedrag] in rekening moet brengen, wordt verworpen. De (te letterlijke) uitleg die de aanbestedende dienst aan deze eis geeft, zou immers betekenen dat de vervoerder de leerlingen alleen maar dient te vervoeren conform de beladingsgraad waarvoor zij de laagste prijs heeft geoffreerd. Onvoldoende aannemelijk is geworden dat dit de bedoeling van de gestelde eis is. Het lijkt meer voor de hand te liggen dat de eis zo moet worden gelezen dat de vervoerder gehouden is per rit een vervoermiddel in te zetten dat afgestemd is op het aantal en soort leerlingen per rit, en dat er niet onnodig extra kosten worden gemaakt door een vervoermiddel te gebruiken dat onvoordelig is. Uit de offerteaanvraag en het prijsinvulformulier blijkt dat er verschillende vervoermiddelen (een taxibus, een rolstoelbus en een taxi/personenauto) moeten kunnen worden ingezet, waarvoor een inschrijver per beladen kilometer een prijs moest invullen op dat formulier. Daarnaast is er behalve een intern vervoersgebied waarvoor een kostprijs per beladingsgraad geldt een extern vervoersgebied waarvoor de kosten per kilometer worden berekend. Aannemelijk is dat eis 69 met name betrekking heeft op het soort vervoermiddel, dat dus per kilometer dient te worden betaald, en dus niet ziet op (de goedkoopste) kopprijs van de diverse beladingsgraden. Het verweer van de aanbestedende dienst op dit punt kan dan ook niet slagen.
4.14.
Dat [eiseres] misbruik van haar bevoegdheid maakt om de gunningsbeslissing in kort geding aan te vechten, omdat zij welbewust zou hebben ingeschreven met irreële, althans strategische prijzen wordt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen derhalve verworpen.
4.15.
De volgende vraag is hoe de eis zoals opgenomen in de tweede Nota van Inlichtingen dient te worden uitgelegd. Volgens [eiseres] is deze op meerdere manieren uit te leggen, wat meebrengt dat de aanbestedende dienst inschrijvingen verschillend kan beoordelen, hetgeen in strijd is met het verbod op willekeur. De aanbestedende dienst heeft dit weersproken.
4.16.
De eis luidt: ‘
Bij de staffel voor de beladingsgraad mag het onderlinge verschil met boven of onder liggende staffel niet groter zijn dan 30%’. [eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat bij het invullen/beoordelen van de tabel moet worden gekeken naar ofwel het verschil met de bovenliggende ofwel het verschil met de onderliggende beladingsgraad en dat wordt voldaan aan de eis als het verschil met één van die twee beladingsgraden minder is dan 30%. De aanbestedende dienst stelt dat zowel de onder en bovenliggende beladingsgraden beoordeeld moeten worden en dat indien het verschil met één van beiden meer dan 30% bedraagt de inschrijver niet voldoet aan de gestelde eis.
Bij de staffel voor de beladingsgraad mag het onderlinge verschil met boven of onder liggende staffel niet groter zijn dan 30%’. [eiseres] heeft zich op het standpunt gesteld dat bij het invullen/beoordelen van de tabel moet worden gekeken naar ofwel het verschil met de bovenliggende ofwel het verschil met de onderliggende beladingsgraad en dat wordt voldaan aan de eis als het verschil met één van die twee beladingsgraden minder is dan 30%. De aanbestedende dienst stelt dat zowel de onder en bovenliggende beladingsgraden beoordeeld moeten worden en dat indien het verschil met één van beiden meer dan 30% bedraagt de inschrijver niet voldoet aan de gestelde eis.
4.17.
De interpretatie van de eis door [eiseres] houdt in dat zowel naar het verschil met de bovenliggende als de onderliggende staffel moet worden gekeken en dat als één van beide verschillen beneden de 30% blijft een inschrijver voldoet aan de eis. Met deze redenering stelt [eiseres] dus in wezen dat (eerst) in het geval beide verschillen boven de 30% uitkomen, er niet wordt voldaan aan de eis. Dat is evenwel niet juist, want de eis bepaalt juist dat het onderliggende
ófbovenliggende verschil niet groter mag zijn dan 30%, anders gezegd dat als het ene of het andere verschil groter is dan 30% een inschrijver niet voldoet. Als de interpretatie van de eis door [eiseres] wordt gevolgd, had er ‘en’ moeten staan in de gestelde eis en dus niet ‘of’’. Dat ‘of’ is bedoeld is ook begrijpelijk en voor de hand liggend omdat de aanbestedende dienst klaarblijkelijk strategische inschrijvingen wilde tegengaan door te grote prijsverschillen tussen de beladingsgraden tegen te gaan. Dat werkt alleen maar als het verschil tussen zowel de onderliggende als bovenliggende staffel niet meer dan 30% mag bedragen. Dat moest voor iedere normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver duidelijk zijn. De wijze waarop [eiseres] de eis uitlegt, kan dan ook niet gevolgd worden.
ófbovenliggende verschil niet groter mag zijn dan 30%, anders gezegd dat als het ene of het andere verschil groter is dan 30% een inschrijver niet voldoet. Als de interpretatie van de eis door [eiseres] wordt gevolgd, had er ‘en’ moeten staan in de gestelde eis en dus niet ‘of’’. Dat ‘of’ is bedoeld is ook begrijpelijk en voor de hand liggend omdat de aanbestedende dienst klaarblijkelijk strategische inschrijvingen wilde tegengaan door te grote prijsverschillen tussen de beladingsgraden tegen te gaan. Dat werkt alleen maar als het verschil tussen zowel de onderliggende als bovenliggende staffel niet meer dan 30% mag bedragen. Dat moest voor iedere normaal oplettende en goed geïnformeerde inschrijver duidelijk zijn. De wijze waarop [eiseres] de eis uitlegt, kan dan ook niet gevolgd worden.
4.18.
De aanbestedende dienst heeft voorts betoogd dat voor het berekenen van het verschil tussen twee beladingsgraden gerekend kan worden van onder naar boven of van boven naar onder. Uit deze stellingname kan evenwel niet worden afgeleid hoe er bij de beoordeling van de door de verschillende inschrijvers geoffreerde prijzen precies is gerekend door de aanbestedende dienst en dus evenmin hoe de percentages zijn vastgesteld. Daarbij is het theoretisch gezien mogelijk dat een inschrijver met een bepaalde prijs inschrijft, die bij een berekening van boven naar beneden wel binnen de marge van 30% valt en bij een berekening van beneden naar boven niet, dan wel andersom. De uitkomst van de berekening van het procentuele verschil tussen twee bedragen is immers verschillend naar gelang uitgerekend wordt hoeveel procent het hogere bedrag meer bedraagt ten opzichte van het lagere bedrag of hoeveel procent het lagere bedrag minder bedraagt ten opzichte van het hogere bedrag. Aldus is de beoordelingsmaatstaf, voorshands geoordeeld, niet transparant en voldoet daarmee niet aan het voor het aanbestedingsrecht geldende doorzichtigheidsbeginsel en evenmin aan de vereisten van controleerbaarheid en objectiviteit, welke beginselen een aanbestedende dienst, zoals hiervoor onder 4.8. is vermeld, dient te respecteren. Voldoende aannemelijk is dan ook geworden dat sprake is van een ondeugdelijk gunningscriterium.
4.19.
Niet aangenomen kan worden echter dat [eiseres] hierdoor is benadeeld. Bij beide wijzen van berekening (van onder naar boven of van boven naar onder) komt ten aanzien van [eiseres] het resultaat ten aanzien van het perceel Lingewaard (het verschil tussen beladingsgraad 5 en 6) immers ver boven de 30% norm uit. Wat het perceel Overbetuwe betreft geldt dat niets gesteld of gebleken is waaruit afgeleid moet worden dat het hiervoor bedoelde intransparante gunningscriterium ertoe heeft geleid dat het perceel voorlopig is gegund aan een inschrijver die daarvoor mogelijk niet in aanmerking kwam, dan wel is onthouden aan een inschrijver (waaronder [eiseres]) die bij een andere toepassing van het criterium daarvoor wel in aanmerking was gekomen. Het staat in ieder geval vast dat de inschrijving van [eiseres] voor dit perceel niet wegens overschrijding van de 30% norm terzijde is gelegd. Het blijft dus slechts een theoretische mogelijkheid dat als gevolg van de ondoorzichtigheid een gunningsbeslissing is genomen die anders had kunnen uitpakken bij een andere interpretatie. Dat is onvoldoende. [eiseres] heeft nagelaten te onderbouwen, bijvoorbeeld aan de hand van een berekening dan wel door haar inschrijving – voor zover mogelijk – te vergelijken met de inschrijving van de aanbieder aan wie voorlopig is gegund, dat zij in concreto is benadeeld. Daarmee is haar belang bij heraanbesteding onvoldoende. Dat [eiseres] bij heraanbesteding een nieuwe kans op gunning heeft, is onvoldoende om tot toewijzing van de vorderingen over te gaan. Dit betekent dat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen.
4.20.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de aanbestedende dienst worden begroot op:
- griffierecht € 589,00
- salaris advocaat
816,00
816,00
Totaal € 1.405,00
4.21.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de aanbestedende dienst tot op heden begroot op € 1.405,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [eiseres] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 28 augustus 2013.