ECLI:NL:RBGEL:2013:4131

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/246736 / KG ZA 13-381

Vonnis in kort geding van 1 augustus 2013

in de zaak van

[eiseres],

wonende te [woonplaats 1],

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaten mr. M.J. Keuss en mr. V.G.J. Boumans te Amsterdam

tegen

1. de vennootschap onder firma

IJSSALON [gedaagde 1] [woonplaats 1],

gevestigd te [woonplaats 1],

en haar vennoten:

2.
[gedaagde 2],

wonende te [woonplaats 1],

3.
[gedaagde 3],

wonende te [woonplaats 2],

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat mr. M. Blok te Ede.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde 1] c.s. genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de mondelinge behandeling
de pleitnota van [eiseres]
de wijziging van eis
de pleitnota van [gedaagde 1] c.s.
de eis in reconventie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[gedaagde 1] c.s. exploiteren ijssalons in de regio [woonplaats 1]. [gedaagde 1] c.s. willen op de [locatie] in [woonplaats 1] een nieuwe ijssalon openen.

2.2.

[eiseres] is eigenaresse van het pand aan de [adres 2] 19 te [woonplaats 1] (hierna: het pand). Deze straat bevindt zich aan de [locatie] in [woonplaats 1]. Het pand bestaat uit twee delen: een winkel- c.q. bedrijfsruimte op de begane grond en twee woonlagen op de eerste en tweede verdieping. Het pand heeft verder een binnenplaats c.q. (achter)tuin waarop in het achterste gedeelte twee stenen bergingen staan en een fietsenstalling c.q. -hok met een afdak.

2.3.

Op 21 november 2012 hebben [gedaagde 1] c.s. de winkelruimte op de begane grond en de binnenplaats van het pand bezichtigd in de aanwezigheid van de makelaar van [eiseres]. De makelaar heeft [gedaagde 1] c.s. te kennen gegeven dat de winkelruimte en de binnenplaats exclusief de bergingen aan hem verhuurd konden worden voor de exploitatie van een ijssalon. Daarbij is [gedaagde 1] c.s. medegedeeld dat op de eerste en tweede etage van het pand kamers zouden worden verhuurd aan studenten en dat de studenten ook de beschikking zouden krijgen over de bergingen.

2.4.

Vanaf januari 2013 zijn vier concepthuurovereenkomsten tussen partijen gewisseld. De concepten zijn opgesteld door de makelaar van [eiseres]. [gedaagde 1] c.s. hebben de concepten achtereenvolgens op 21 januari 2013, 27 februari 2013, 1 maart 2013 en 6 april 2013 gekregen van de makelaar.

2.5.

In de tussentijd heeft [eiseres] op 10 april 2013 de bovenruimten in het pand en de bergingen verhuurd aan een achttal studenten.

2.6.

Ten aanzien van het gehuurde is in de eerste drie concepthuurovereenkomsten opgenomen dat het gehuurde betrekking heeft op “de winkelruimte met kelder, magazijn, keuken en binnenplaats (excl. de bergingen)”. In de vierde en laatste concepthuurovereenkomst wordt het gehuurde omschreven als “bedrijfsruimte op de begane grond, een kelder, magazijn, keuken en buitenruimte”. In het toegevoegde artikel 16 is de binnenplaats/tuin vervolgens als volgt omschreven: “Op de tekening die als bijlage 5 aan deze overeenkomst is gehecht is middels arcering aangegeven welk deel van de binnenplaats/de tuin tot het gehuurde behoort”. Die tekening was echter nog niet opgemaakt en dus niet als bijlage bijgevoegd.

2.7.

Bij e-mail van 24 april 2013 hebben [gedaagde 1] c.s. aan de makelaar bericht niet in te kunnen stemmen met de inhoudelijke wijziging in de laatste concepthuurovereenkomst wat betreft het gehuurde object, omdat uit de nadere omschrijving van het gehuurde in artikel 16 blijkt dat niet de gehele binnenplaats/tuin tot het gehuurde behoort nu het gedeelte voorzien van een afdak reeds zou zijn verhuurd aan de bewoners van de bovenwoningen (de studenten).

2.8.

De advocaat van [gedaagde 1] c.s. heeft op 6 mei 2013 [eiseres] gesommeerd mee te werken aan het tekenen van de een na laatste concepthuurovereenkomst van 1 maart 2013.

2.9.

Daarop heeft de advocaat van [eiseres] [gedaagde 1] c.s. gesommeerd navolging te geven aan de huurovereenkomst door het gehuurde te exploiteren, de huurpenningen van

€ 1.530,25 per maand te betalen en een bankgarantie van € 4.500,00 ex artikel 7.1 van de huurovereenkomst te stellen.

2.10.

Tot op heden hebben [gedaagde 1] c.s. het pand niet in gebruik genomen, geen huur betaald en geen bankgarantie gesteld.

3.Het geschil in conventie en in reconventie

3.1.

[eiseres] vordert in conventie na eiswijziging bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagde 1] c.s. te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis het gehuurde, te weten de bedrijfsruimte te [woonplaats 1] aan de [adres 2] 19 als ijssalon behoorlijk te exploiteren en voor het publiek geopend te houden op de ter plaatse gebruikelijke openingstijden, een en ander zolang de tussen partijen gesloten huurovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd, zulks op straffe van een te verbeuren dwangsom van € 2.500,00 per dag of gedeelte daarvan dat niet, althans niet geheel, aan deze veroordeling wordt voldaan;

II. [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis van de huurachterstand van € 4.590,75 tot en met 31 juli 2013, te vermeerderen met de contractuele boeterente van € 300,00 per maand per betaalperiode totdat algehele betaling heeft plaatsgevonden die tot en met 31 juli 2013 €1.800,00 bedraagt;

III. [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.530,25 per maand vanaf 1 augustus 2013, voor iedere maand dat de huurovereenkomst niet rechtsgeldig is komen te eindigen;

IV. [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot afgifte van een bankgarantie van

€ 4.500,00 op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag dat [gedaagde 1] c.s. in gebreke blijven, althans tot storting van een waarborgsom gelijk aan dat bedrag;

V. [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.500,00 te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW ten titel van buitengerechtelijke kosten en [gedaagde 1] c.s. te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure.

3.2.

[gedaagde 1] c.s. vorderen in reconventie bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a. a) [eiseres] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis over te gaan tot ondertekening van de een na laatste concepthuurovereenkomst, met de aanpassingen zoals door [gedaagde 1] c.s. kenbaar gemaakt in de e-mail van 12 maart 2013, en tot nakoming van de daaruit voor [eiseres] voortvloeiende verplichtingen, waaronder die tot het ter beschikking stellen van de volledige buitenruimte, exclusief de twee stenen bergingen, zulks op straffe van een te verbeuren dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat niet, althans niet geheel aan deze veroordeling wordt voldaan;

b) te bepalen dat [gedaagde 1] c.s. ex artikel 6:60 BW bevrijd zijn van de op hen rustende verplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst, waaronder die tot exploitatie en tot betaling van de huurprijs, zolang [eiseres] in schuldeisersverzuim verkeert ten aanzien van de op haar rustende verplichtingen, waaronder die tot het ter beschikking stellen van het gehuurde;

c) [eiseres] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.500,00 op grond van de door [gedaagde 1] c.s. in redelijkheid gemaakte buitengerechtelijke kosten, en voorts in de kosten van de procedure.

3.3.

Partijen voeren over en weer verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in conventie en in reconventie

4.1.

Gezien de samenhang van de vorderingen in conventie en in reconventie, zullen de vorderingen gezamenlijk worden besproken.

4.2.

Het spoedeisend belang bij de vorderingen in conventie en in reconventie vloeit in voldoende mate uit de stellingen van de partijen voort. Beide partijen hebben er een spoedeisend belang bij dat de in hun visie bestaande huurovereenkomst op korte termijn door de ander wordt nagekomen.

4.3.

De vorderingen in conventie en in reconventie werpen in de eerste plaats de vraag op of tussen partijen een huurovereenkomst is tot stand gekomen nu de onderhandelingen uiteindelijk niet tot volledige overeenstemming en ondertekening van een huurovereenkomst hebben geleid. Hiervoor geldt dat het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij het tot stand komen waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, afhankelijk is van de bedoeling van partijen, zoals deze op grond van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen (HR 2 februari 2001 NJ 2001,179). Tussen de partijen is op zichzelf niet in geschil dat zij het -uiteindelijk- over vrijwel alle onderdelen van een huurovereenkomst eens waren geworden, toen er geschil ontstond over de omvang van het te verhuren gedeelte van de binnenplaats. [gedaagde 1] c.s. stellen zich op het standpunt dat zij de beschikking over de gehele binnenplaats zouden krijgen, exclusief de twee stenen bergingen. Volgens [eiseres] zou dat ook exclusief het overkapte gedeelte zijn dat als fietsenstalling moet dienen voor de bovenwonende studenten. In verband daarmee zou een schutting geplaatst worden ter afscheiding van het aan [gedaagde 1] c.s. te verhuren gedeelte en wel zodanig dat de studenten het overkapte gedeelte via de achteringang van de binnenplaats tussen de stenen bergingen met hun fietsen zouden kunnen bereiken. Het geschil gaat aldus over een strook van maximaal 12 m2 achter op de binnenplaats die circa 75 m2 groot is. Dit betreft op zichzelf niet een zodanig groot gedeelte dat daarmee de binnenplaats niet meer kan beantwoorden aan het beoogde doel, te weten gebruik als terras voor de consumptie van ijs. Niet gesteld of gebleken is dat [gedaagde 1] c.s. zich in de onderhandelingen die tot vrijwel volledige overeenstemming hebben geleid op het standpunt hebben gesteld dat het exacte aantal vierkante meters voor terras voor hen essentieel was om een huurovereenkomst te willen aangaan. Daarbij komt dat beide partijen zich getuige ook de vorderingen in conventie en in reconventie op het standpunt stellen dat een huurovereenkomst is tot stand gekomen, zij het met een verschillende opvatting over de inhoud op het punt van de binnenplaats. Onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat, ook al zouden de partijen het over de omvang van het te verhuren gedeelte van de binnenplaats (nog) niet eens zijn, wel een huurovereenkomst is tot stand gekomen. Dat Mulder namens [gedaagde 1] c.s. ter zitting nog het standpunt heeft ingenomen niet zeker te weten of hij het object met minder binnenplaats dan hij zich had voorgesteld nog wel wil huren, maakt het voorgaande niet anders.

4.4.

Aangezien de partijen het er op zichzelf wel over eens zijn dat het grootste gedeelte van de tuin wordt verhuurd, is de vraag wat zij daarover zijn overeengekomen, mede een kwestie van uitleg. Daarbij komt het niet alleen aan op de bewoordingen die in de concepten van de huurovereenkomst zijn gebezigd, maar ook op hetgeen de partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben begrepen en redelijkerwijs mochten begrijpen. In de concepten van de huurovereenkomst, op de laatste na, is het gehuurde voor zover hier van belang steeds aangeduid als binnenplaats (exclusief bergingen). Dat met bergingen alleen de stenen bergingen zijn bedoeld, blijkt uit de concepten niet. Taalkundig is het ook niet zo dat met bergingen alleen stenen bergingen kunnen zijn bedoeld en niet ook een overkapt gedeelte met een schutting als wand, dat klaarblijkelijk bedoeld is om zaken in neer te zetten. Bij de eerste bezichtiging op 21 november 2012 is in ieder geval gezegd dat de huur van de binnenplaats exclusief de bergingen zou zijn. Bij die bezichtiging was het overkapte gedeelte dat als fietsenstalling moet dienen aanwezig en niet over het hoofd te zien. [gedaagde 1] c.s. stellen zich op het standpunt dat zij ervan uitgingen dat dat overkapte gedeelte dan wel zou worden verwijderd. Daarvan mochten zij niet zomaar uitgaan. Niet gesteld of gebleken is dat daarover toen of later is gesproken. Evenmin dat door of namens [eiseres] iets is gezegd of gedaan waaruit [gedaagde 1] c.s. hebben kunnen en mogen afleiden dat die overkapte stalling zou worden verwijderd en niet tot de van de huur uitgezonderde bergingen zou behoren. Daarom moet voorshands worden aangenomen dat dit overkapte gedeelte niet tot het te verhuren gedeelte behoort. Niet gebleken is dat over de rest van de strook van circa 2 meter diep over de gehele breedte van de binnenplaats is gesproken. Wel is over het plaatsen van een schutting gesproken ter afscheiding van het gedeelte dat als terras zou dienen en het gedeelte dat voor de bovenwonende studenten toegankelijk zou zijn. Dat er een schutting met dat doel zou komen was kennelijk ook voor [gedaagde 1] c.s. duidelijk. Over de exacte situering daarvan zijn de partijen het kennelijk nog niet eens. In het feit dat de overkapte stalling niet is verhuurd, ligt besloten dat die toegankelijk moet blijven voor de gebruikers via de achteringang. Daaruit volgt dat een gedeelte van de binnenplaats dat daarvoor nodig is evenmin tot het gehuurde behoort. De plaatsing van de schutting zal met in achtneming daarvan moeten geschieden. Daarover moeten de partijen het verder eens zien te worden. Dat is als zodanig niet een punt van geschil dat ter beoordeling in dit kort geding is voorgelegd.

4.5.

Op grond van het voorgaande is er aanleiding tot een veroordeling tot nakoming van de huurovereenkomst over en weer op basis van het laatste concept van de huurovereenkomst (waarover, afgezien van de binnenplaats, overeenstemming bestaat) aangepast met inachtneming van het voorgaande. Voor een veroordeling tot ondertekening van dit of een eerder concept is geen plaats, omdat de partijen het nog niet over alles eens zijn zoals hiervoor is gebleken en hierna nog verder zal blijken. Tot de na te komen verplichtingen behoort enerzijds dat [eiseres] het gehuurde zoals hiervoor nader is bepaald ter beschikking stelt aan [gedaagde 1] c.s. In zoverre zal de vordering in reconventie worden toegewezen. [gedaagde 1] c.s. zullen de overeengekomen huurprijs ad € 1.530,25 per maand moeten betalen. Over de ingangsdatum van deze verplichtingen bestaat geschil. Volgens [gedaagde 1] c.s. had hen het gehuurde per 1 april 2013 ter beschikking gesteld moeten worden met het oog op verbouwing, waarna de huur(prijsbetaling) per 1 mei 2013 zou ingaan. Doordat van de zijde van [eiseres] in de onderhandelingen volgens [gedaagde 1] c.s. telkens traag werd gereageerd, zijn die data gepasseerd, zonder dat uitvoering is gegeven aan een huurovereenkomst. [gedaagde 1] c.s. wijzen erop dat het gehuurde door [eiseres] ook nooit ter beschikking is gesteld en pas op 20 juli 2013 is ontruimd. Volgens [eiseres] hebben [gedaagde 1] c.s. niets meer van zich laten horen en ook niet om de sleutel gevraagd of meer in het algemeen om het genot van het gehuurde. Volgens [gedaagde 1] c.s. leidt dit alles ertoe dat zij ontslagen zijn van de verplichting tot exploitatie en huurbetaling over de achterliggende periode wegens schuldeisersverzuim van [eiseres]. Dat standpunt moet worden verworpen omdat niet valt in te zien in welk opzicht [eiseres] als schuldeiser in verzuim is (geweest). Zij kan hooguit als schuldenaar in verzuim zijn geweest met haar verplichting tot het verschaffen van huurgenot. De partijen hebben overigens geen duidelijke standpunten ingenomen over de rechtsgevolgen van dit een en ander en de gronden waarop eventuele gevolgen zouden berusten. Duidelijk is in ieder geval dat hetgeen de partijen beoogden ten aanzien van de ingangsdata van de huur en het gebruik, achterhaald is doordat de onderhandelingen uiteindelijk niet tot volledige wilsovereenstemming op alle onderdelen hebben geleid. Bij deze stand van zaken kan de voorzieningenrechter niet voor het verleden bepalen of en vanaf wanneer huurpenningen zijn verschuldigd en/of boeterente. Dat zullen de partijen dan desgewenst in een bodemprocedure vast moeten laten stellen. De voorzieningenrechter ziet wel aanleiding in het kader van een voorlopige voorziening te bepalen dat de verplichtingen tot het verschaffen van huurgenot en het betalen van huur voor de toekomst moeten worden nagekomen en wel met ingang van 1 augustus 2013.

4.6.

Op grond van artikel 5.1 van de algemene bepalingen behorende bij de huurovereenkomst is de huurder verplicht het gehuurde daadwerkelijk, geheel en behoorlijk zelf te gebruiken overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. Door [gedaagde 1] c.s. is niet betwist dat tussen de partijen is overeengekomen dat die algemene bepalingen van toepassing zijn op de huurovereenkomst. Dat staat ook in alle gewisselde concepten. In de concepten staat verder dat het gehuurde bestemd is om te worden gebruikt als ijssalon. [gedaagde 1] c.s. zullen het gehuurde dienovereenkomstig moeten gaan gebruiken. [eiseres] heeft belang bij nakoming daarvan en ook voldoende spoedeisend belang. [gedaagde 1] c.s. zullen daartoe worden veroordeeld, met dien verstand dat hen een termijn moet worden gegund voor de inrichting van het gehuurde als ijssalon. Daarom zal worden bepaald dat [gedaagde 1] c.s. het gehuurde uiterlijk 1 oktober 2013 in gebruik moeten hebben genomen als ijssalon. Verder is tussen de partijen niet in geschil dat de huurovereenkomst de huurder verplicht tot het storten van een waarborgsom van € 4.500,00 c.q. het stellen van een bankgarantie daartoe. Ook dat gedeelte van het gevorderde is toewijsbaar. [gedaagde 1] c.s. krijgen daarvoor de tijd tot uiterlijk 15 augustus 2013.

4.7.

Niet voldoende is gebleken dat buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht waarvoor een proceskostenveroordeling geen vergoeding insluit. Dit gedeelte van het over een weer gevorderde zal worden afgewezen.

4.8.

Met inachtneming van het voorgaande zullen de vorderingen worden toegewezen zoals hierna te vermelden. Aangezien de partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld zullen de kosten in conventie en in reconventie worden gecompenseerd.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie en in reconventie:

5.1.

veroordeelt [gedaagde 1] c.s. om uiterlijk per 1 oktober 2013 het gehuurde, te weten de bedrijfsruimte te [woonplaats 1] aan de [adres 2] 19 als ijssalon behoorlijk te exploiteren en voor het publiek geopend te houden op de ter plaatse gebruikelijke openingstijden, een en ander zolang de tussen partijen gesloten huurovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde 1] c.s. niet aan deze veroordeling voldoen met een maximum van € 50.000,00,

5.2.

veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van

€ 1.530,25 per maand vanaf 1 augustus 2013 voor iedere maand dat de huurovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd,

5.3.

veroordeelt [gedaagde 1] c.s. hoofdelijk om uiterlijk per 15 augustus 2013 aan [eiseres] een bankgarantie af te geven voor een bedrag van € 4.500,00 op straffe van een dwangsom van

€ 250,00 voor iedere dag dat [gedaagde 1] c.s. daarmee in gebreke blijven met een maximum van 10.000,00, dan wel in plaats daarvan, een bedrag van € 4.500,00 als waarborgsom uiterlijk per 15 augustus 2013 aan [eiseres] te betalen,

5.4.

veroordeelt [eiseres] tot nakoming van haar verplichtingen uit de huurovereenkomst op basis van het laatste concept en met inachtneming van hetgeen in dit vonnis is overwogen en veroordeelt [eiseres] in het bijzonder tot het ter beschikking stellen van het gehuurde aan [gedaagde 1] c.s. met inachtneming van hetgeen daaromtrent in dit vonnis is overwogen binnen twee dagen na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag of gedeelte daarvan dat [eiseres] niet aan deze veroordeling voldoet met een maximum van

€ 50.000,00,

5.5.

verklaart de gegeven veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

5.6.

compenseert de kosten, zo dat beide partijen ieder hun eigen kosten dragen,

5.7.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2013.