Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer: 93001 / HA ZA 11-2317
vonnis van 5 september 2012
in de zaak van
mr. P.J.E.M. Nuiten qq, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Titanic Scheepvaart B.V.,
wonende te Dordrecht,
eiser,
advocaat: mr. T.V. Haster,
tegen
[Gedaagde]
wonende te Gorinchem,
gedaagde,
advocaat: mr. J.A. Visser.
Partijen worden hieronder aangeduid als de curator en [gedaagde ]
1. Het procesverloop
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
- het tussenvonnis van 29 februari 2012 en de daarin genoemde stukken;
- het proces-verbaal van comparitie van 7 juni 2012.
2. De vaststaande feiten
2.1 Bij vonnis van deze rechtbank d.d. 20 april 2010 (productie 1 bij dagvaarding) is de besloten vennootschap Titanic Scheepvaart B.V. (hierna te noemen: “Titanic”), gevestigd te [woonplaats] aan de [adres], in staat van faillissement verklaard met aanstelling van eiser tot curator. De statutaire naam van gefailleerde is vlak voor de datum van faillietverklaring gewijzigd van [X] Scheepvaart B.V. in Titanic.
2.2 Titanic bemiddelde in de aan- en verkoop van schepen, met name in de binnenvaart.
2.3 [gedaagde ] was op de faillissementsdatum enig bestuurder en aandeelhouder van [X] Holding B.V. Deze vennootschap is bestuurder en enig aandeelhouder van Titanic.
2.4 De jaarrekeningen van Titanic over de jaren 2006, 2007 en 2008 zijn op respectievelijk 28 augustus 2008, 3 februari 2009 en 1 februari 2010 gedeponeerd.
2.5 De curator heeft, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze
rechtbank, conservatoir beslag doen leggen:
- op, volgens de kadastrale gegevens aan [gedaagde ] in eigendom behorende onroerende zaken, staande en/of gelegen aan de [adres 1] [woonplaats 1]. De onroerende zaken zijn kadastraal bekend: gemeente Gorinchem, [sectie, nummer] (appartement) en [sectie, nummer] (parkeerplaats in de kelder) en;
- onder de burgerlijke maatschap Van Leussen Van den Broek Notarissen, gevestigd te Molenaarsgraaf aan de Graafdijk-Oost 11a, 2973 XA, alsmede onder haar maten, op alle gelden en/of geldswaarde, die zij middellijk en onmiddellijk voor [gedaagde ] onder zich hebben of zullen verkrijgen (productie 8 bij dagvaarding).
2.6 De Belastingdienst Rivierenland kantoor Gorinchem heeft
onderzoek verricht naar de feiten en omstandigheden omtrent het faillissement van Titanic. Diens bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 27 juli 2011 (productie 9 van de zijde van eiser, overgelegd bij akte van 7 maart 2012 en hierna te noemen: “het rapport”).
3. De vordering
3.1 De curator vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I voor recht verklaart dat [gedaagde ] hoofdelijk aansprakelijk is jegens de boedel voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, in het faillissement van Titanic;
II [gedaagde ] veroordeelt tot betaling van de kosten van de beslaglegging;
II [gedaagde ] veroordeelt in de kosten van deze procedure.
De curator legt aan zijn vordering – samengevat weergegeven – de navolgende stellingen ten grondslag.
3.2 [gedaagde ] heeft zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld. [gedaagde ] heeft niet voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW Pro (boekhoudplicht) en artikel 2:394 BW Pro (publicatieplicht), dus wordt de onbehoorlijke taakvervulling vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement van Titanic. Voorts heeft [gedaagde ] gelden onttrokken aan Titanic. Gelet op het vorenstaande is [gedaagde ] hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort in het faillissement.
Het verweer
3.3 [gedaagde ] concludeert dat de rechtbank bij vonnis, de curator in zijn vordering niet ontvankelijk dient te verklaren althans de vordering dient af te wijzen danwel de vordering dient te matigen tot een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag met veroordeling van de curator, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van deze procedure.
[gedaagde ] voert – samengevat weergegeven – de volgende verweren.
3.4 De jaarrekeningen zijn met geringe termijnoverschrijdingen gedeponeerd. Hij betwist dat de administratie niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen. Overigens gaan de gestelde overtredingen maar om kleine bedragen die niet de conclusie kunnen rechtvaardigen dat de gehele administratie ontoereikend is, noch dat de rechten en verplichtingen van Titanic niet kenbaar zijn. De uitgaven ten aanzien van de autosport dienen te worden aangemerkt als zakelijke kosten nu deze zagen op netwerk– en acquisitiewerkzaamheden. De onttrokken gelden zijn gebruikt om de crediteuren van Titanic te betalen en de crediteringen waren noodzakelijk om verdere schade te beperken. Subsidiair heeft te gelden dat indien zou komen vast te staan dat [gedaagde ] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld dit nog niet betekent dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het faillissement is veroorzaakt door een groot aantal externe factoren. Enig causaal verband tussen het onbehoorlijk bestuur en het faillissement ontbreekt.
4. De beoordeling van het geschil
4.1 Ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW Pro heeft het bestuur (in deze [gedaagde ]) zijn taak
onbehoorlijk vervuld indien het niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW (boekhoudplicht) of 2:394 BW (publicatieplicht). Het betreft hier een onweerlegbaar vermoeden.
Publicatieplicht
4.2 Ingevolge artikel 2:394 lid 3 BW Pro is een rechtspersoon verplicht de jaarrekening
uiterlijk 13 maanden na afloop van het boekjaar op de daartoe voorgeschreven wijze openbaar te maken. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan deze verplichting staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Op grond van artikel 2:248 lid 6 BW Pro kan een vordering, zoals de onderhavige, slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Van belang is derhalve of de uiterste data voor publicatie van de jaarrekeningen al dan niet vallen binnen een termijn van drie jaar vóór het faillissement. De jaarrekeningen over de jaren 2009 en 2010 kunnen derhalve buiten beschouwing worden gelaten. Tussen partijen is niet in geschil dat over de jaren 2006, 2007 en 2008 de jaarrekeningen niet tijdig zijn vastgesteld en gedeponeerd. Volgens [gedaagde ] gaat het echter om geringe termijnoverschrijdingen. De rechtbank leest dit laatste als een beroep op artikel 2:248 lid 2 BW Pro laatste zin (onbelangrijk verzuim). De Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor de vraag of de publicatieplicht is geschonden in het kader van de beoordeling van artikel 2:248 lid 2 BW Pro uitsluitend van belang is of de jaarrekening van de vennootschap binnen dertien maanden is gepubliceerd (HR 11 juni 1993 NJ 1993, 713). De curator hanteert derhalve een onjuiste maatstaf door uit te gaan van de termijn zoals neergelegd in artikel 2:394 BW Pro lid 2.
4.3 De jaarrekeningen over de boekjaren 2006, 2007 en 2008 zijn gedeponeerd op 28
augustus 2008, 3 februari 2009 en 1 februari 2010. Uit de statuten van Titanic (productie 4 bij dagvaarding) volgt dat het boekjaar gelijk is aan het kalenderjaar. De jaarrekeningen hadden derhalve gedeponeerd moeten worden op uiterlijk 31 januari 2008, 31 januari 2009 en 31 januari 2010. In het eerdergenoemde arrest heeft de Hoge Raad voorts geoordeeld dat indien de jaarrekening slechts enkele dagen te laat is gedeponeerd, er sprake is van een onbelangrijk verzuim ex artikel 2:248 lid 2 laatste Pro zin BW. Dit heeft tot gevolg dat ten aanzien van de jaarrekeningen over 2007 en 2008 gesproken kan worden van een onbelangrijk verzuim. Dit geldt echter niet ten aanzien van de jaarrekening over 2006. Deze is ruim een half jaar te laat gepubliceerd en gedeponeerd. Vast staat derhalve dat [gedaagde ] zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld.
Boekhoudplicht
4.4 Hoewel in artikel 2:248 BW Pro lid 2 BW geen cumulatieve schending van artikel 2:394
BW en artikel 2:10 BW Pro als voorwaarde wordt gesteld om een onbehoorlijke taakvervulling te kunnen aannemen, zal toch worden ingegaan op de door de curator gestelde schending van de boekhoudplicht. De rechtbank ziet hiertoe aanleiding omdat bij de parlementaire behandeling ten aanzien van de invoering van artikel 2:248 BW Pro is opgemerkt dat ingeval alleen de publicatieplicht is verwaarloosd, het bestuur gemakkelijker het in artikel 2:248 lid 2 bedoelde Pro tegenbewijs kan leveren dan indien tevens de boekhoudplicht is geschonden. Van een behoorlijke boekhouding ex artikel 2:10 BW Pro is sprake indien deze een zodanige registratie van de vermogenstoestand bevat dat aan de hand daarvan op eenvoudige wijze de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden vastgesteld. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan deze verplichting, heeft het bestuur ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW Pro zijn taak onbehoorlijk vervuld.
4.5 De curator heeft betoogd dat uit het onderzoek van de fiscus is gebleken dat
[gedaagde ] diverse facturen heeft vervalst of laten vervalsen, onzakelijke voordelen heeft genoten en onzakelijke crediteringen heeft gedaan aan debiteuren. Als gevolg van het vorenstaande kan niet langer worden gesproken van een deugdelijke administratie, aldus de curator. [gedaagde ] heeft de stelling van de curator dat hij diverse facturen heeft vervalst of laten vervalsen in zijn algemeenheid betwist. Gezien de met stukken onderbouwde stelling van de curator had het op de weg van [gedaagde ] gelegen om deze stelling gemotiveerd te betwisten. Nu hij dit heeft nagelaten wordt zijn verweer als onvoldoende onderbouwd gepasseerd. [gedaagde ]’verweer dat het hier om kleine bedragen zou gaan en derhalve om een onbelangrijk verzuim behoeft gezien de aard van de gedraging, vervalsing, geen bespreking. Ongeacht het bedrag kan een dergelijke gedraging niet als een onbelangrijk verzuim worden aangemerkt. Vast staat derhalve dat [gedaagde ] diverse facturen heeft vervalst of laten vervalsen.
4.6 De curator stelt voorts dat [gedaagde ] de kosten van zijn hobby - autosport - ten laste
van Titanic heeft gebracht. Ter onderbouwing heeft de curator verwezen naar hoofdstuk 11 van het rapport. Uit het rapport komt naar voren dat Titanic geen auto’s bezat maar dat diverse autokosten, sponsoring en verblijfskosten tijdens rally’s en ritten ten laste van Titanic zijn gebracht. Tevens zijn alle benzinekosten ten laste van Titanic gebracht. [gedaagde ] heeft het vorenstaande niet betwist. [gedaagde ] stelt zich echter op het standpunt dat de desbetreffende kosten zijn gemaakt in het kader van acquisitie. Gelet op de gemotiveerde stelling van de curator had het op de weg van [gedaagde ] gelegen om zijn verweer dat het hier om zakelijke kosten ging, nader te onderbouwen. Dit heeft hij echter nagelaten waardoor dit verweer faalt. Vast staat dus dat [gedaagde ] onzakelijke voordelen heeft genoten. Voorts heeft de curator betoogd dat [gedaagde ] verschillende facturen heeft gecrediteerd terwijl de achtergrond van de verschillende crediteringen niet uit de administratie valt af te leiden. Uit het rapport blijkt dat het om zeer grote bedragen gaat (hoofdstuk 4.8 en 14.2). Gelet op de inhoud van het door de curator overgelegde rapport, had van [gedaagde ] verwacht mogen worden dat hij zijn stelling dat de crediteringen benodigd waren omdat anders bepaalde transacties niet door zouden gaan, nader had onderbouwd met concrete feiten en omstandigheden. Nu hij dit heeft nagelaten, wordt zijn verweer als onvoldoende onderbouwd verworpen. Dientengevolge staat vast dat [gedaagde ] onzakelijke crediteringen heeft gedaan aan debiteuren.
4.7 Uit het voorgaande volgt dat de administratie van Titanic onvoldoende inzicht bood
in de rechten en verplichtingen van Titanic. [gedaagde ] heeft derhalve niet voldaan aan de boekhoudplicht zodat ook op die grond sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling.
4.8 Volledigheidshalve wordt nog opgemerkt dat [gedaagde ], gezien het belang van vorenstaande verplichtingen, zich niet kan disculperen door zich te beroepen op eventueel nalatig gedrag van zijn boekhouder.
4.9 Nu [gedaagde ] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen op grond van de artikelen 2:10 en 2:394 BW, staat vast dat hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW Pro wordt tevens – weerlegbaar – vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Titanic. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 20 oktober 2006 (gepubliceerd onder nummer LJN: AY7916) volstaat, ter weerlegging van dit bewijsvermoeden, dat de aangesproken bestuurder, in dit geval [gedaagde ] aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW Pro om aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, aldus de Hoge Raad in voormeld arrest.
4.10 [gedaagde ] heeft betwist dat er een causaal verband bestaat tussen zijn onbehoorlijke
taakvervulling en het faillissement. Hij heeft daartoe aangevoerd dat externe omstandigheden aan het faillissement ten grondslag liggen zoals de omstandigheid dat door de economische crisis veel van zijn cliënten de rekeningen niet konden betalen en dat bestellingen werden geannuleerd waardoor hij grote bedragen moest afboeken. Daarnaast had hij in enkele gevallen leningen verstrekt die niet werden terugbetaald. Tevens had hij, geïnvesteerd in onroerend goed welke markt als gevolg van de crisis geheel is ingestort. Voorts is Titanic door een financier voor 1 miljoen opgelicht, aldus [gedaagde ]. [gedaagde ] heeft nagelaten de vorenstaande stellingen op enigerlei wijze met stukken te onderbouwen. Gelet op het lijvige rapport van de Belastingdienst dat de curator ter onderbouwing van zijn stelling heeft overgelegd had dit wel op zijn weg gelegen. Nu [gedaagde ] zijn verweer onvoldoende heeft onderbouwd zijn de stellingen van de curator komen vast te staan. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank het er voor houdt dat het onbehoorlijk bestuur van [gedaagde ] een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Titanic.
Matiging
4.11 Nu slechts een verklaring voor recht wordt gevraagd ten aanzien van de
aansprakelijkheid van [gedaagde ] behoeft het beroep op matiging geen behandeling daar dit beroep vooralsnog prematuur is.
4.12 De curator vordert [gedaagde ] te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze
vordering zal worden afgewezen nu de curator “slechts” een verklaring voor recht heeft gevorderd. De ingestelde vordering in verband met de beslaglegging kan niet als een eis in de hoofdzaak als bedoeld in artikel 700 lid 3 Rv Pro worden aangemerkt. Een “hoofdzaak” in de zin van artikel 700 lid 3 Rv Pro is een procedure die strekt tot het verkrijgen van een voor tenuitvoerlegging vatbare veroordeling tot voldoening aan de vordering, ter verzekering waarvan het conservatoir beslag is gelegd (vgl HR 26 februari 1999, NJ 1999, 717). Een procedure waarin een verklaring voor recht is gevorderd, valt niet onder vorenstaande kwalificatie, omdat toewijzing van die vordering niet leidt tot het verkrijgen van een executoriale titel waarmee een vordering direct geïnd kan worden. Dat kan anders zijn indien tevens schadevergoeding nader op te maken bij staat wordt gevorderd, maar die situatie doet zich thans niet voor. Geoordeeld wordt derhalve dat de curator niet binnen 14 dagen is overgegaan tot het instellen van de eis in de hoofdzaak. Het beslag moet derhalve nietig worden geacht.
4.13 [gedaagde ] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaardingskosten € 76,31
- salaris advocaat € 904,- (2 punten x € 452 tarief II onbepaalde waarde)
- griffiekosten. € 258
- ---------------------------------------------------
- Totaal € 1.238,31
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1 verklaart voor recht dat [gedaagde ] hoofdelijk aansprakelijk is jegens de boedel voor de schulden in het faillissement van Titanic, voor zover deze schulden niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;
5.2 veroordeelt [gedaagde ] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.238,31.
5.3 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4 wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.J.M. van Sprundel-Jansen en ondertekend en uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 5 september 2012.