Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 2 februari 2011
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 84585 / HA ZA 09-2923 van
[Eiseres],
wonende te Nijmegen,
eiseres,
advocaat mr. G.A.W.M. Wientjes te Nijmegen,
tegen
1. [Partij X],
wonende te Gorinchem,
2. [Partij Y],
wonende te Gorinchem,
gedaagden,
advocaat mr. J.J. Weldam te Utrecht,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 86736 / HA ZA 10-2366 van
1. [Partij X],
wonende te Gorinchem,
2. [Partij Y],
wonende te Gorinchem,
eisers,
advocaat mr. J.J. Weldam te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DER BRUGGE MAKELAARDIJ O.G. HYPOTHEKEN EN VERZEKERINGEN B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
gedaagde,
advocaat mr. R.G. Degenaar te Gorinchem.
Partijen zullen hierna [eiseres], [Partij X & Y] en de makelaar genoemd worden. Gedaagden in de hoofdzaak worden afzonderlijk Leenes en Van Wijk genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
in de hoofdzaak
-het tussenvonnis van 31 maart 2010 en de daarin genoemde stukken
-een brief de dato 2 december 2010 van de zijde van [Partij X & Y], met bijlagen, ingekomen ter griffie op 3 december 2010
-het proces-verbaal van comparitie van 17 december 2010.
in de vrijwaringszaak
-het tussenvonnis van 31 maart 2010 en de daarin genoemde stukken
-een brief de dato 24 juni 2010 van de zijde van de makelaar, met bijlagen, ingekomen ter griffie op 25 juni 2010
-een brief de dato 2 december 2010 van de zijde van [Partij X & Y], met bijlagen, ingekomen ter griffie op 3 december 2010
-het proces-verbaal van comparitie van 17 december 2010.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
in de hoofdzaak
2.1. [eiseres] heeft bij schriftelijke overeenkomst van 22 januari 2007 een woonhuis met ondergrond, gelegen aan de [adres 1] te Gorinchem (hierna: de woning), gekocht van [Partij X & Y]
De koopsom was volgens de tekst van de koopovereenkomst € 263.000. De woning stamt uit omstreeks 1930 en is in 1997 gerenoveerd. In de aanhef van de koopovereenkomst staat: “Model koopovereenkomst voor een bestaande eengezinswoning (model juli 2004). Vastgesteld door de Nederlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen en vastgoeddeskundigen NVM, de Consumentenbond en Vereniging Eigen Huis.”
2.2. Notariële levering heeft plaats gevonden op 16 juni 2008.
2.3. Bij brieven van onder meer 9 juli 2008 en 15 juli 2008 heeft [eiseres] [Partij X & Y] aansprakelijk gesteld voor zwamvorming in de woning.
2.4. In opdracht van [eiseres] heeft [betrokkene 1] van Bureau voor Bouwpathologie BB op 31 juli 2009 rapport uitgebracht na onderzoek naar de aanwezigheid van kelderzwam in de woning. Conclusie van het rapport is dat in de woning op diverse plaatsen een aantasting aanwezig is van houten onderdelen als gevolg van bruinrot, welke wordt veroorzaakt door de kelderzwam. [eiseres] heeft ook andere bedrijven ingeschakeld om haar te adviseren over de staat van de woning.
2.5. In opdracht van [Partij X & Y] heeft [betrokkene 2] op 18 september 2009 rapport (“Plan aan Aanpak”) uitgebracht naar aanleiding van onderzoek naar de aanwezigheid van kelderzwam in de woning. [betrokkene 2] concludeert dat sloop- en bestrijdingswerkzaamheden alsmede bouwkundig herstel € 28.615 incl. BTW zal kosten.
2.6. [eiseres] heeft met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht, verleend op 8 december 2009, conservatoir verhaalsbeslag doen leggen ten laste van [Partij X & Y]
in de vrijwaringszaak
2.7. Bij schriftelijke overeenkomst van 16 mei 2006 hebben [Partij X & Y] de makelaar opdracht gegeven te bemiddelen bij de verkoop van de woning.
2.8. Bij brief 31 oktober 2008 hebben [Partij X & Y] de makelaar aansprakelijk gesteld voor de schade, voortvloeiend uit de aansprakelijkstelling van [Partij X & Y] door [eiseres] wegens “vermeende verrotting, schimmelvorming en zwam bij en onder de begane vloer.”
3. De vorderingen
in de hoofdzaak
3.1. [eiseres] vordert, uitvoerbaar bij voorraad, en onder bepaling dat indien en voor zover één van de gedaagden betaalt, ook de ander tot dat beloop zal zijn bevrijd, als volgt:
1. [Partij X & Y] te veroordelen om aan [eiseres] te vergoeden de kosten van het herstel van gebreken aan de litigieuze woning en ook de bijkomende schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, echter onder bepaling in een in dezen wijzen vonnis van een aan [eiseres] ter eerste dekking van haar kosten toekomend voorschot zoals de rechtbank in redelijkheid zal vermenen te behoren, hetzij ter comparitie met partijen vastgesteld, danwel op nadere provisionele vordering van [eiseres];
2. [Partij X & Y] te veroordelen om aan [eiseres] te vergoeden de kosten van door haar ingeschakelde deskundigen ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid tot een beloop als nader ten processe bij akte zal zijn opgegeven;
3. [Partij X & Y] te veroordelen om aan [eiseres] te vergoeden haar buitengerechtelijke kosten
ter hoogte van € 904,-:
4. [Partij X & Y] te veroordelen in de kosten van de procedure, die van de
beslaglegging daaronder begrepen, alsmede een tegemoetkoming in de kosten van aan haar verleende rechtsbijstand ten processe, alles volgens het daarvoor geldend tarief en voorts nakosten die na het vonnis zullen ontstaan, te begroten op € l3l,- (205,-) aan salaris advocaat en te vermeerderen met € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, zulks onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en niet binnen 14 dagen daarna aan het vonnis zal zijn voldaan.
[eiseres] stelt daartoe het volgende.
3.2. Kort na levering van de woning ontdekte [eiseres], tijdens het uitvoeren van beperkte verbouwingswerkzaamheden, dat in de woning kelderzwam aanwezig is. [eiseres] trof de kelderzwam aan achter de wandbetegeling van het toilet op de begane grond en achter betimmeringen. Ook trof [eiseres] reparaties (“uitstukken”) aan in de binnenkozijnen. Kelderzwam is volgens [eiseres] slecht voor de gezondheid, het tast de woning ernstig aan. Herstel is kostbaar en duurt vele weken, gedurende welke de woning onbewoonbaar is. De buren van [eiseres] verklaren dat zij voor de verkoop al eens met [Partij X & Y] hebben gesproken over de aanwezigheid van kelderzwam; ook in de woning van de buren is kelderzwam aanwezig. [Partij X & Y] hebben dus de aanwezigheid van kelderzwam verzwegen bij verkoop van de woning.
3.3. [eiseres] was niet (langer) bereid om mee te werken aan herstel op kosten van [Partij X & Y] omdat [Partij X & Y] een kostendeling en kostenbegrenzing verlangden. [eiseres] heeft daarop het herstel zelf ter hand genomen. De schade van [eiseres] bestaat uit het volgende:
-€ 2.200 volledig uitbreken en herleggen van de begane grondvloer met daarin opnemen plaatsing van vloerverwarming;
-€ 3.500: verblijfskosten elders omdat de woning gedurende 4 á 5 weken herstel onbewoonbaar zal zijn;
-€ 2.340,14: tussentijdse factuur Bureau voor Bouwpathologie BB. Er volgen nog meer werkzaamheden van dit bureau;
€ 190,40: factuur inspectie “De Houtarts, die door [eiseres] was ingeschakeld voordat zij Bureau voor Bouwpathologie BB inschakelde;
-buitengerechtelijke kosten raadsman, wegens correspondentie, dossieronderzoek, het bijwonen van een deskundigenonderzoek en beproeven van een schikking;
-renteschade over de koopsom ad € 279.043,48, vanaf 16 juni 2008 (dag van betaling): tegenover de investering heeft [eiseres] niet of nauwelijks woongenot gehad;
In latere instantie heeft [eiseres] gesteld dat herstel circa € 85.882,30 zal kosten, waarvan al voldaan € 54.244,98, dit nog te vermeerderen met € 9.896,51 aan investeringen net na de levering van de woning, die vergeefs waren wegens de kelderzwam. Ook volgt nog een nota van Ad Hofman Timmerwerk.
in de vrijwaringszaak
3.4. [Partij X & Y] vorderen dat Van der Brugge Makelaardij gelijktijdig zal worden veroordeeld om aan [Partij X & Y] in vrijwaring tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen al hetgeen waartoe [Partij X & Y] als gedaagde in de hoofdzaak bij dat vonnis ten behoeve van [eiseres] mochten worden veroordeeld, en met veroordeling van Van der Brugge Makelaardij in de kosten van het geding in de hoofdzaak en in de vrijwaring, inclusief de nakosten en de wettelijke rente, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
[Partij X & Y] stellen daartoe als volgt.
3.5. De makelaar had als professional [Partij X & Y] er op moeten wijzen dat het risico van verborgen gebreken in de woning in het contract bij de kopers hadden kunnen worden gelegd. In de omgeving van de woning zijn meer problemen met vocht in de kelder, hetgeen de makelaar wist althans moest weten.
4. Het verweer
in de hoofdzaak
4.1. [Partij X & Y] betwisten dat sprake is van wanprestatie of non-conformiteit.
Kelderzwam staat volgens [Partij X & Y] niet in de weg aan normaal gebruik van de woning. [Partij X & Y] beroepen zich op de tekst die als bijlage bij de verkoopbrochure is gevoegd en die is gehanteerd bij de verkoop van de woning. Daarin staat: “De beoordeling van de bouwkundige staat en de staat van onderhoud geldt op basis van visuele waarnemingen, gerelateerd aan de ouderdom van het object. Dit behoort eventueel tot de onderzoeksplicht van kandidaat-kopers. Indien u een bouwkundige inspectie wilt laten uitvoeren, kunt u hiervoor met Van der Brugge makelaardij een afzonderlijke afspraak maken.”
4.2. [Partij X & Y] voeren aan dat [eiseres] haar onderzoeksplicht heeft geschonden respectievelijk dat [eiseres] eigen schuld heeft. [eiseres] had een bouwkundige inspectie moeten laten verrichten, juist vanwege het ontbreken van een kelderluik, waardoor de kruipruimte niet kon worden geïnspecteerd. Dit temeer nu de vader van [eiseres] aannemer is en hij aanwezig was bij de bezichtiging van de woning voorafgaand aan de koop.
4.3. [Partij X & Y] betwisten dat zij voorafgaand aan de verkoop wisten, of moesten weten, dat er kelderzwam in de woning zat.
4.4. [Partij X & Y] betwisten dat herstel nodig is in een omvang als door [eiseres] gesteld. [eiseres] had al verbouwingsplannen en zij wil de kosten daarvan ten onrechte geheel verhalen op [Partij X & Y] Er dient voorts volgens [Partij X & Y] een vergaande aftrek van nieuw voor oud plaats te vinden.
4.5. [Partij X & Y] betwisten dat het inroepen van deskundigen redelijk was alsmede dat de hoogte van hun kosten redelijk is.
4.6. [Partij X & Y] betwisten dat de raadsman van [eiseres] buitengerechtelijke (incasso-) kosten heeft gemaakt en dat die kosten redelijk zijn, nu de raadsman van [Partij X & Y] al bij aanvang kenbaar heeft gemaakt niet te willen vervallen in ellenlange discussies.
in de vrijwaringszaak
4.7. De makelaar voert onder meer aan dat [Partij X & Y] te laat hebben geklaagd en dat [Partij X & Y] geen schade lijden.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1. [eiseres] heeft niet haar onderzoeksplicht geschonden. Leenes heeft de woning visueel geïnspecteerd. Dat volstaat. De kelderzwam was bij visuele inspectie niet waarneembaar, derhalve ook niet voor de vader van [eiseres], die gepensioneerd aannemer is. [eiseres] kon de kelder niet inspecteren omdat er geen toegang tot de kelder aanwezig was. De weren van Leenes rechtvaardigen niet de conclusie dat [eiseres] ook een bouwkundig onderzoek had moet laten verrichten. De omstandigheid dat sprake was van een verhoogde vloer, met vloerverwarming, impliceert niet dat [eiseres] er op bedacht moest zijn dat vochtproblemen, en daardoor kelderzwam, voorzienbaar waren.
5.2. De rechtbank is van oordeel dat de woning niet de eigenschappen bezit die nodig zijn voor een normaal gebruik. Er is dus sprake van non-conformiteit. Allereerst omdat [Partij X & Y] niet weerspreken dat kelderzwam slecht is voor de gezondheid. Daar komen de herstelkosten nog bij. Het is thans weliswaar nog niet duidelijk hoe hoog de herstelkosten precies zullen zijn, maar in ieder geval is nu al duidelijk dat de herstelkosten aanzienlijk zullen zijn. Zelfs de eigen deskundige van [Partij X & Y] -[betrokkene 2]- gaat uit van aanzienlijke herstelkosten. In het oordeel dat sprake is van non-conformiteit is rekening gehouden met de koopsom en de -aan [eiseres] bekende- ouderdom van de woning.
5.3. Non-conformiteit geeft op zichzelf nog geen recht op schadevergoeding. Daarvoor is een toerekenbare tekortkoming (wanprestatie) vereist. Of wanprestatie is gepleegd hangt af van hetgeen is overeen gekomen. Bij de vaststelling van de inhoud van een overeenkomst komt het aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
5.4. De tekst van de verkoopovereenkomst vermeldt, onder art. 5.3.: De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik als: woning.” [eiseres] heeft uit deze tekst van de koopovereenkomst mogen afleiden dat conformiteit werd gegarandeerd. Strijdig met deze garantie is de tekst in de bijlage bij de -overigens: zeer lovende- verkoopbrochure, waarop Leenes zich beroepen. Deze strijdigheid kan [Partij X & Y] niet baten. Het gaat niet aan om een garantie te verschaffen in een koopovereenkomst, zijnde de tekst waar de handtekeningen van partijen op worden gezet, om tegelijkertijd die garantie in kleine letters in een bijlage bij een lovende verkoopbrochure -dus op een onopvallende plek- weer teniet te doen. Als [Partij X & Y] de conformiteit niet hadden willen garanderen dan hadden zij dat duidelijk moeten doen en niet door op verschillende plekken tegenoverstelde prestaties te beloven. [eiseres] behoefde er niet op bedacht te zijn dat hetgeen haar aan de voordeur werd gegarandeerd aan de achterdeur weer werd teruggedraaid.
5.5. Kelderzwam levert gezien het voorgaande zowel non-conformiteit als een tekortkoming op, die toerekenbaar is aan [Partij X & Y] krachtens rechtshandeling, nu [Partij X & Y] in de verkoopovereenkomst hebben gegarandeerd dat de woning geschikt is voor normaal gebruik. [eiseres] heeft daarom recht op schadevergoeding. De vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure zal mitsdien worden toegewezen. Omdat de wanprestatie al volgt uit de schending van de conformiteitsgarantie, is niet langer relevant of [Partij X & Y] voorafgaand aan de koop al wisten van de aanwezigheid van kelderzwam maar dit verzwegen hebben.
5.6. De werkzaamheden van de raadsman van [eiseres] voorafgaand aan deze procedure gaan verder dan ter instructie van de zaak. De raadsman was aanwezig bij het onderzoek door [betrokkene 1]. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 904 zijn conform Voorwerk II en worden redelijk geacht. Deze kosten zullen worden toegewezen.
5.7. De rechtbank ziet voor het overige geen reden om alvast een voorschot op schadevergoeding toe te kennen. Het valt op dat [eiseres], die aan het verbouwen is of al verbouwd heeft, op geen enkele post “nieuw voor oud” toepast. Bovendien kan de rechtbank niet beoordelen of alle opgevoerde posten betrekking hebben op de bestrijding van kelderzwam. Het staat zodoende niet vast hoe hoog de schadevergoeding minimaal zal zijn.
5.8. Als de in het ongelijk gestelde partijen zullen [Partij X & Y] worden veroordeeld in een vergoeding van de door [eiseres] gemaakte proceskosten. Deze kosten
worden begroot op:
- dagvaarding 85,98
- kosten beslagexploten 206,38
72,79
- vast recht 262,00
- salaris advocaat 1.356,00
Totaal € 1.983,15
Het salaris advocaat is gebaseerd op de Liquidatietarieven, drie punten (één voor het beslagverzoekschrift, één voor de dagvaarding en één voor de aanwezigheid ter comparitie), waarde € 452 per punt (tarief II: onbepaalde waarde).
De nakosten zullen worden toegewezen op na te melden wijze.
in de vrijwaringszaak
5.9. Het verweer dat [Partij X & Y] niet tijdig hebben geklaagd bij de makelaar, slaagt. Ingevolge art. 6:89 BW Pro kan een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. [Partij X & Y] wisten na de aansprakelijkstelling door [eiseres] bij brief van 9 juli 2008 van het probleem met kelderzwam. Eerst bij brief van 31 oktober 2008 hebben [Partij X & Y] aan de makelaar een klacht kenbaar gemaakt, althans toen hebben zij de makelaar aansprakelijk gesteld. Dit is in de gegeven omstandigheden te laat. Het beroep van [Partij X & Y] op hun eerdere brief van 24 juli 2008 aan de makelaar faalt. In die brief valt geen klacht te lezen, doch slechts een mededeling aan de makelaar dat er een geschil is gerezen met [eiseres]. Voorts spreken [Partij X & Y] in deze brief de hoop uit dat de makelaar de belangen van [Partij X & Y] na de verkoop net zo goed zal blijven behartigen als voorheen. Dit is eerder een tevredenheidbetuiging dan een klacht.
5.10. Als [Partij X & Y] niet te laat geklaagd zouden hebben dan zou hen dat nog niet baten. [Partij X & Y] lijden immers geen schade. Vergeleken moet worden in welke positie [Partij X & Y] thans verkeren en in welke positie [Partij X & Y] (vermoedelijk) zouden verkeren indien de makelaar kennis had gehad van de aanwezigheid van kelderzwam (vgl. LJN: BL0539, Hoge Raad, 26-03-2010, 08/04179). Ofwel zou alsdan de koopprijs zijn verlaagd met de herstelkosten, ofwel zou de koop niet zijn doorgegaan. In dat geval zou de waarde van de woning nog steeds gedrukt worden met het bedrag van de herstelkosten. Het is niet de makelaar geweest die de kelderzwam heeft veroorzaakt. Het is de woning die vanwege de kelderzwam minder waard is gebleken dan de koopprijs suggereerde.
5.11. [Partij X & Y] zouden nog wel schade lijden als het risico van aanwezigheid van kelderzwam contractueel bij [eiseres] zou zijn gelegd. De bepalingen omtrent verkoop van een onroerende zaak in boek 7 titel 1 BW zijn van regelend recht, zodat het juridisch geoorloofd zou zijn geweest dat [Partij X & Y] het risico van aanwezigheid van verborgen gebreken als kelderzwam contractueel bij [eiseres] gelegd zouden hebben. Een verkoopmakelaar is echter nog niet aansprakelijk als de verkopers er niet op zijn gewezen dat zij het risico van verborgen gebreken konden verleggen naar de koper. Een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar heeft niet een zodanige informatieplicht. Van een makelaar mag enige juridische kennis worden gevergd maar een makelaar is geen juridisch adviseur. De makelaar behoefde niet bedacht te zijn op de aanwezigheid van kelderzwam. De makelaar had geen mogelijkheid de kelder te inspecteren, omdat er geen toegang tot de kelder was. Overigens is dit verder irrelevant. Zou immers de makelaar wel bedacht moeten zijn geweest op de aanwezigheid van kelderzwam, dan hadden [Partij X & Y] aan [eiseres] eveneens moeten melden dat er (wellicht) sprake was van kelderzwam. Alsdan zouden [Partij X & Y] geen schade hebben geleden, gelet op rechtsoverweging 5.10.
5.12. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [Partij X & Y] worden veroordeeld in een vergoeding van de proceskosten van de makelaar. Deze kosten worden begroot op € 263 aan griffierecht en € 904 aan salaris advocaat, conform de Liquidatietarieven (één punt voor de conclusie van antwoord, één punt voor de aanwezigheid ter comparitie, tarief II: onbepaalde waarde, ad € 452 per punt).
6. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
6.1. veroordeelt [Partij X & Y] om aan [eiseres] te vergoeden de kosten van het herstel van gebreken aan de litigieuze woning en ook de bijkomende schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
6.2. veroordeelt [Partij X & Y] om aan [eiseres] te vergoeden haar buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 904;
6.3. veroordeelt [Partij X & Y] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden
begroot op € 1.983,15 en te vermeerderen met de kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, begroot op € 131 aan salaris advocaat en te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [Partij X & Y] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan, met een bedrag van € 68 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak;
6.4. verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
in de vrijwaringszaak
6.6. wijst de vordering af;
6.7. veroordeelt [Partij X & Y], uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van de makelaar, tot op heden begroot op € 1.167, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf 14 dagen nadat [Partij X & Y] tot betaling zijn gesommeerd.
Dit vonnis is gewezen door mr. K. Bakker en in het openbaar uitgesproken op 2 februari 2011.