Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 78412 / HA ZA 08-2739
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 1 december 2010
in de zaak van
[Eiser in hoofdzaak]
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE PASSAGE BAR B.V.,
wonende te Zwijndrecht,
eiser,
advocaat mr. A. Smeekes,
tegen
1. [gedaage 1 in hoofdzaak]
wonende te Zwijndrecht,
gedaagde,
advocaat mr. J.H.J. Rijntjes,
2. [gedaagde 2 in hoofdzaak]
wonende te Zwijndrecht,
gedaagde,
advocaat mr. M. van Loo,
3. [gedaagde 3 in hoofdzaak]
wonende te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. M. van Loo.
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 81646 / HA ZA 09-2452 van
1. [Eiser 1 in vrijwaring]
wonende te Zwijndrecht,
2. [Eiser 2 in vrijwaring]
wonende te Rotterdam,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. M. van Loo,
[Gedaagde in vrijwaring]
wonende te Zwijndrecht,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. J.H.J. Rijntjes.
Eiser zal hierna worden aangeduid als de curator. Gedaagden sub 1, 2, en 3 zullen afzonderlijk respectievelijk [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden. Gezamenlijk zullen zij als [gedaagden]. worden geduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 februari 2010
- akte van 19 mei 2010 van de zijde van de curator
- akte van depot van 6 juli 2010 van de zijde van [gedaagde 2] en [gedaagde 3]
- akte uitlating in de hoofdzaak van 7 juli 2010 van de zijde van [gedaagde 1]
- antwoordakte van 7 juli 2010 van de zijde van [gedaagde 2] en [gedaagde 3]
- akte van 1 september 2010 van de zijde van de curator
- akte uitlaten producties van 13 oktober 2010 van de zijde van [gedaagde 2] en [gedaagde 3]
1.1. Ten slotte is vonnis bepaald.
1. De verdere beoordeling
1.1. De rechtbank verwijst allereerst naar wat in het hiervoor genoemde tussenvonnis is overwogen en beslist. [gedaagden]. zijn in de gelegenheid gesteld om de boekhouding aan de curator over te leggen en zijn partijen in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de boekhouding.
2.2. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] hebben boekhouding over de jaren 2004 en 2005 aan de curator toegezonden, welke stukken de curator als productie 1b bij akte van 19 mei 2010 in het geding heeft gebracht.
2.3. [gedaagde 1] heeft een brief van 9 maart 2010 en een brief van 6 mei 2010 met drie bijlagen aan de curator gezonden. De laatste bijlage bij voornoemde brief, “PASSAGE BAR 2006 ADMINISTRATIE” heeft de curator de als productie 1a bij akte van 19 mei 2010 in het geding gebracht.
In de brief van 9 maart 2010 bericht de raadsman van [gedaagde 1] aan de curator, voor zover hier van belang, het volgende: “(…) dat de heren E.G.[gedaagde 1] en [betrokkene] direct na faillissement de kwestie bij u op kantoor besproken hebben. Bij die gelegenheid is de aanwezige boekhouding / administratie (…) ter hand gesteld. (…) In een reactie op een schrijven uwerzijds d.d. 18 juni 2007 heeft kantoorgenoot (…) gereageerd bij brief d.d. 21 augustus 2007. (…) “alle administratieve bescheiden waarover Deenax beschikte, heeft cliënt ([gedaagde 1]) bij u ingeleverd (…) [betrokkene]f was zelf (…) doende een administratie op te zetten, ook deze administratie is volledig bij u ingeleverd.(…)
Voor zover cliënt bekend heeft Passage Bar geen debiteuren. Verkoop op rekening vindt niet plaats”.(…)”
2.4. Voorts is heeft [betrokkene] een e-mailbericht van 23 maart 2010
aan de curator toegezonden met als bijlagen onder meer kasstaten over januari en februari 2006. In dit e-mailbericht merkt [betrokkene], voor zover hier van belang, op: “(…) Naar mijn mening zijn alle administratieve bescheiden afgeleverd een en ander conform het gesprek met Quist op 23 november 2006 15.00 uur (…) en er is hem een map aangegeven met hierin alle bekende crediteuren aanmaningen, waaruit de (crediteuren)verplichtingen van de vennootschap konden worden opgemaakt.(…)”
2.5. Aan de orde is de vraag of [gedaagden]. hebben voldaan aan de administratieplicht van artikel 2:10 lid 1 BW Pro.
2.6. De curator betwist dat de (integrale) boekhouding aan hem ter beschikking is gesteld en stelt dat de thans overgelegde stukken niet kwalificeren als een boekhouding in de zin van artikel 2:10 lid 1 BW Pro. Volgens de curator zijn omzetlijsten en bankafschriften in het geding gebracht en valt daaruit niet op te maken wat de vermogenstoestand van de rechtspersoon is. Een balans en de staat van baten en lasten ontbreken zodat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 2:10 lid 2 BW Pro waardoor volgens de curator geen sprake is van een deugdelijke boekhouding zoals bedoeld in artikel 2:10 lid 1 BW Pro.
De curator voert aan dat de administratie niet is geautomatiseerd.
De curator stelt dat de administratie geen enkel controlemechanisme kent.
De kasstaten voldoen volgens de curator niet.
Voorts betwist de curator dat de in het geding gebrachte stukken ten tijde van het faillissement voorhanden waren.
2.7. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] stellen dat de curator beschikt over een complete kasboekadministratie. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] voeren aan dat een kasboekadministratie volstaat gelet op het feit dat De Passage een buurtcafé was zonder personeel, met 28 barkrukken, 4 statafels, 4 zittafels en 4 terrastafels, en met gemiddeld 20 klanten van maandag tot en met donderdag, gemiddeld 50 klanten op vrijdag en zaterdag in 2004 en aanvang 2005 en gemiddeld nog 35 klanten vanaf medio 2005.
[gedaagde 2] en [gedaagde 3] betwisten dat de in het geding gebrachte stukken uitsluitend omzetlijsten bevatten en stellen dat uit de kasboeken de posities van debiteuren en crediteuren alsook de stand van de liquiditeiten blijkt. Volgens [gedaagde 2] en [gedaagde 3] kunnen uit de kasboeken in combinatie met de bankafschriften de rechten en plichten van de onderneming worden gekend en is aldus snel inzicht in de vermogenspositie van de onderneming mogelijk.
2.8. De verplichting neergelegd in artikel 2:10 lid 1 BW Pro houdt in dat het bestuur van de vennootschap verplicht is van haar vermogenstoestand zodanige aantekeningen te houden dat daaruit te allen tijde haar rechten en plichten kunnen worden gekend. Deze bepaling regelt niet op welke wijze de administratie van de rechtspersoon dient te worden ingericht.
2.9. De curator volhardt in zijn stelling dat [gedaagden]. niet hebben aangetoond dat er een boekhouding is, maar hij onderbouwt zijn stelling niet met concrete feiten. De curator volstaat enkel met een herhaalde verwijzing naar correspondentie uit 2005 van [gedaagde 1] aan [gedaagde 2] en [gedaagde 3] en de notulen van de algemene aandeelhoudersvergadering van 27 maart 2006. Deze stukken bewijzen geenszins dat de betreffende administratie ten tijde van het faillissement niet aanwezig was.
De curator voert aan dat de onderliggende stukken (onder meer fiscale aangiften) ontbreken, maar de curator betwist niet de juistheid van de stelling van [gedaagde 1] dat tijdens het gesprek op 23 november 2006 de aanwezige administratie, waaronder onder meer de thans als bijlage 1b door de curator in het geding gebrachte stukken aan de curator is ter hand gesteld.
De situatie doet zich voor dat [gedaagden]. ervoor hebben gezorgd dat de curator beschikt over in ieder geval de kasboeken, bankrekeningafschriften en kasstaten.
Ten behoeve van de kasstaten is de administratie geraadpleegd en bijgewerkt. Indien het zo zou zijn, zoals de curator lijkt aan te voeren, dat de bestuurder, [gedaagde 1], de actuele administratie niet netjes aan hem zou hebben aangereikt, dan leidt dat nog niet tot de conclusie dat de rechtspersoon artikel 2:10 lid 1 BW Pro heeft geschonden. Het is aan de curator, indien hij meent dat de bestuurder niet voldoet aan zijn informatieplicht, om in het belang van de boedel en ter uitvoering van artikel 92 en Pro 95 van de Faillissementswet, een inventarisatie te maken van de wèl aanwezige administratiestukken. Indien de ontbrekende stukken vervolgens desverzocht niet worden aangeleverd, kan worden beoordeeld of de administratie voldoet aan artikel 2:10 BW Pro. De curator heeft dat alles nagelaten. Uitsluitend in een brief van 19 augustus 2008 wijdt de curator aan het niet volledig zijn van de administratie enige aandacht: “(…) Zo heb ik moeten vaststellen dat de administratie zoals die in mijn bezit is niet voldoet aan de eisen die art. 2:10 BW Pro daaraan stelt. (…) Onder meer heb ik niet aangetroffen de balansen zoals bedoeld in het tweede lid van art. 2:10 BW Pro(…)” Over het ontbreken van (specifieke) onderliggende stukken wordt in het geheel niet gerept.
De rechtbank dient er daarom van uit te gaan dat de administratie is bewaard en aan de curator ter beschikking gesteld. Of de administratiestukken naar behoren zijn bewaard (is alles aanwezig?) kan niet worden beoordeeld, omdat uit de stellingen van de curator niet blijkt dat hij de ter beschikking gestelde administratie heeft onderzocht.
2.10. Op grond van de in het geding gebrachte stukken staat vast dat [gedaagden]. een eenvoudige kasboekadministratie aangevuld met bankrekeningafschriften hebben gevoerd. De curator stelt dat een zodanige administratie niet voldoet, omdat niet wordt voldaan aan de vereisten van artikel 2:10 lid 2 BW Pro, maar [gedaagde 2] en [gedaagde 3] wijzen er terecht op dat aan artikel 2:10 lid 2 BW Pro in een geval als het onderhavige wordt voldaan met het opstellen van de jaarrekening en jaarverslag.
De curator voert aan dat de kasboeken geen inzicht geven in de debiteuren en crediteurenpositie, maar tegenover de gemotiveerde betwisting door [gedaagde 1] heeft de curator zijn stelling niet nader onderbouwd. Dat mag wel van hem worden verwacht nu de kasboeken de omzetcijfers per dag, uitgaven, waaronder betalingen aan leveranciers, bankstortingen van kasgeld bevatten en daarnaast uit de bankrekeningafschriften onder meer een aantal vaste verplichtingen, bijvoorbeeld betalingen aan Eneco, Bumra/Stemra, de gemeente Zwijndrecht, kan worden herleid, zoals [gedaagde 1] ook met juistheid heeft uiteengezet.
Voor zover de curator aanvoert dat de fiscale positie van de onderneming niet kenbaar is, miskent hij dat de spreadsheet van de kasstaten welke aan hem zijn toegezonden op 6 mei 2010 de relevante fiscale informatie bevat.
De curator stelt ten slotte dat de administratie niet voldoet omdat deze niet is geautomatiseerd. Die stelling snijdt geen hout aangezien artikel 2:10 BW Pro die eis niet stelt.
2.11. Er zijn kasboeken, bankrekeningafschriften en bijgewerkte kasstaten. Deze boekhouding is, de aard en beperkte omvang van de onderneming in aanmerking nemende, van een zodanig niveau dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten geven een redelijk inzicht in de vermogenspositie (HR 11 juni 1993, LJN: BI0667).
2.12. Het vorenstaande in aanmerking nemende wordt geconcludeerd dat het bestuur heeft voldaan aan de verplichtingen uit hoofde van artikel 2:10 BW Pro.
2.13. Reeds in het tussenvonnis is overwogen dat de overige verwijten ten aanzien van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en het niet (tijdig) deponeren van de jaarstukken geen doel treffen. De vorderingen van de curator tegen [gedaagden]. zullen dus worden afgewezen.
2.14. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
2.15. De kosten aan de zijde van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden begroot op:
- vast recht € 63,50
- in debet gesteld vastrecht € 190,50
- salaris advocaat € 1.808,- (4 punten × tarief € 452,-)
Totaal € 2.062,-
2.16. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] worden begroot op:
- vast recht € 262,-
- salaris advocaat 1.130,- (2.5 punten × tarief € 452,-)
Totaal € 1.392,-
2.17. Nu de vordering in de hoofdzaak niet toewijsbaar is gebleken, moeten de vorderingen in de zaak in vrijwaring zowel in conventie als reconventie worden afgewezen.
2.18. [gedaagde 2] en [gedaagde 1] als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] worden begroot op:
- vast recht € 262,-
- salaris advocaat 904,- (2 punten × tarief € 452,- )
Totaal € 1.166,-
2.19. [gedaagde 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] worden begroot op:
- explootkosten € 94,31
- salaris advocaat 904,- (2 punten × tarief € 452,- )
Totaal € 998,31
2.20. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
1. De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
1.1. wijst de vorderingen af,
1.1. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] tot op heden begroot op € 1.392,- en aan de zijde van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] tot op heden begroot op € 2.061,50, te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 56.99.90.602 ten name van MVJ Arrondissement Dordrecht (538) onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer,
3.3. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling
uitvoerbaar bij voorraad,
in de zaak in vrijwaring
in conventie
3.4. wijst de vorderingen af,
3.5. veroordeelt [gedaagde 2] en [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] tot op heden begroot op € 1.166,- ,
in reconventie
3.6. wijst de vorderingen af,
3.7. veroordeelt [gedaagde 1] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] tot op heden begroot op € 998,31, te voldoen aan de griffier door overmaking op rekeningnummer 56.99.90.602 ten name van MVJ Arrondissement Dordrecht (538) onder vermelding van "proceskostenveroordeling" en het zaak- en rolnummer,
in conventie en reconventie
3.8. verklaart dit vonnis in deze zaak wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. van den Berk en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2010.?
vonnis