Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 88163 / KG ZA 10-178
Vonnis in kort geding van 20 augustus 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VANDOCLEAN B.V.,
gevestigd te Loon op Zand,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. G.S. de Haas,
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. C.J. Jager,
2. [gedaagde 2],
wonende te Heerhugowaard,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. C.J. Jager,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3],
gevestigd te Heerhugowaard,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. C.J. Jager,
4. [gedaagde 4],
wonende te Zwijndrecht,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. C.J. Jager,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EMPTEEZY B.V.,
gevestigd te Terneuzen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.D. Edens.
Partijen zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid met: VDC, [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en Empteezy.
[gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en Empteezy zullen hierna gezamenlijk aangeduid worden met: [gedaagden] en [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 4] gezamenlijk met: de werknemers.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt allereerst uit:
- de dagvaardingen van 29 juli 2010 met producties 1 tot en met 20,
- de akte overlegging producties 21 tot en met 28 van de zijde van VDC,
- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie en voorwaardelijke eis in reconventie van de zijde van [gedaagden] met producties 1 tot en met 22,
- de akte overlegging productie 23 van de zijde van [gedaagden]
1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 augustus 2010. Aanwezig waren VDC in de persoon van haar directeuren P. van Dongen en J. van Loon, [gedaagde 1], [gedaagde 2] en [gedaagde 4] in persoon, [gedaagde 3] in de persoon van [gedaagde 2] en Empteezy in de persoon van haar directeur [belanghebbende 1].
1.3. De advocaten hebben de standpunten van hun cliënten toegelicht en daarop over en weer gereageerd. Er is zowel door mr. De Haas als door mrs. Jager en Edens gezamenlijk een pleitnota overgelegd. Partijen hebben vragen beantwoord. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Absorbit Trading B.V. (hierna: Absorbit) is op 16 februari 2010 in staat van faillissement verklaard. Absorbit verkocht onder meer absorptiemateriaal geproduceerd door Schoeller Industries SA (hierna: Schoeller).
2.2. De werknemers waren ten tijde van het faillissement in dienst van Absorbit op grond van een arbeidsovereenkomst, [gedaagde 2] als verkoopleider buitendienst, [gedaagde 1] als general manager en [gedaagde 4] als vertegenwoordiger. De arbeidsovereenkomst van [gedaagde 1] en [gedaagde 4] bevatten een geheimhoudings- en concurrentiebeding en de arbeids-overeenkomst van [gedaagde 2] bevatte alleen een geheimhoudingsbeding. Alle bedingen bevatten een boeteclausule bij overtreding.
2.3. Op 26 januari 2010 heeft [gedaagde 1] bestanden met informatie van Absorbit van zijn zakelijke e-mailadres naar zijn privé e-mailadres verzonden.
2.4. De curator in het faillissement van Absorbit heeft de arbeidsovereenkomsten van het personeel van Absorbit, waaronder de werknemers, op 17 februari 2010 opgezegd.
2.5. Na faillissement heeft zowel VDC als (een vennootschap binnen de) Empteezy Group een bod gedaan op activa van Absorbit. Op 1 maart 2010 is tussen de curator en VDC een overeenkomst tot stand gekomen tot koop door VDC van onder meer de handelsnaam en het klanten- en relatiebestand van Absorbit voor een koopsom van EUR 200.000,= (hierna: het overnamecontract).
2.6. In artikel 6 van Pro het overnamecontract (waarin VDC als Koper en Absorbit als Curanda staan aangeduid) is voor zover relevant nog bepaald:
6.1. Koper heeft de intentie uitgesproken in het kader van deze overeenkomst en in het kader van de overname van de Activa een aantal werknemers van Curanda een nieuw dienstverband aan te bieden.
6.2. (..)
6.3. Eventuele (vorderings)rechten ter zake handhaving van eventuele toepasselijke concurrentie en/of relatiebedingen van werknemers van Curanda worden bij deze door de Curator overgedragen aan de Koper. Voor zover vereist verleent de Curator diens medewerking aan de Koper voor de uitoefening van enig daaruit voortvloeiende aanspraken, een en ander uitdrukkelijk voor rekening van Koper.
2.7. Empteezy drijft sinds 1 april 2010 een met VDC concurrerende onderneming. [gedaagde 2] is per 8 maart 2010 en [gedaagde 1] en [gedaagde 4] zijn per 1 april 2010 in dienst getreden bij Empteezy. Empteezy is een zustervennootschap van Schoeller.
2.8. Op 25 maart 2010 is door Empteezy Benelux BVBA (namens Schoeller) een mailing verzonden naar onder meer relaties van Absorbit. De tekst van deze mailing luidt, voor zover relevant, als volgt:
'Na 15 jaar exclusieve samenwerking tussen Schoeller Industries B.V. en Absorbit Trading B.V. hebben wij wegens het faillissement van Absorbit Trading B.V. besloten in Nederland een dochteronderneming te openen die onder de naam “Empteezy Nederland B.V.” uw belangen in Benelux zal gaan behartigen.
Het invullen van uw behoefte gaat niet zonder mensen, het is dan ook ons genoegen te melden dat een groot deel van de personele staf van Absorbit Trading B.V. haar vertrouwen heeft uitgesproken voor een solide organisatie als Empteezy Benelux werkzaam te zijn.
Vanaf 1 april 2010 a.s. zal de navolgende medewerkers volledig tot uw beschikking staan:
[gedaagde 2] Sales Manager Export (..)
[gedaagde 1] Commercieel Manager Regio Noord (..)
[gedaagde 4] Account Manager Regio Zuid (..)
(..)
Wij kijken ernaar uit u de kwaliteit aan te bieden die u 15 jaar lang via Absorbit Trading B.V. heeft ontvangen. (..)'
2.9. Op 29 april 2010 is door Empteezy een mailing verzonden naar onder meer relaties van Absorbit waarin melding wordt gemaakt dat de vennootschap haar deuren heeft geopend.
2.10. Op 22 juli 2010 heeft VDC ter verzekering van verhaal van de door haar gestelde geleden schade als gevolg van het handelen van [gedaagden] conservatoir beslag doen leggen ten laste van:
- [gedaagde 1] onder de ING Bank N.V. en op de hem in eigendom toebehorende onroerende zaak gelegen aan Het Breed 585 in Amsterdam;
- [gedaagde 2] onder de ABN Amro Bank N.V.;
- [gedaagde 3] onder de Rabobank Alkmaar;
- [gedaagde 4] onder de Rabobank Drechtsteden en op de hem in eigendom toebehorende onroerende zaak gelegen aan de Venusstraat 5 in Zwijndrecht;
- Empteezy onder de KBC Bank Nederland N.V.
3. Het geschil in conventie
3.1. VDC vordert, samengevat, om hoofdelijk:
a. [gedaagden] te verbieden om na betekening van het te geven vonnis op welke wijze dan ook relaties van Absorbit/VDC, zoals opgenomen in de relatiebestanden van Absorbit, te benaderen;
b. [gedaagde 1] en [gedaagde 4] te verbieden om na betekening van het te geven vonnis gedurende één jaar op enigerlei wijze betrokken te zijn bij een onderneming met activiteiten gelijk aan of concurrerend met die van VDC/Absorbit,
een en ander onder verbeurte van een dwangsom,
c. [gedaagden] te veroordelen tot betaling van EUR 150.000,= als voorschot op schadevergoeding en/of op de door de werknemers verbeurde contractuele boetes,
d. [gedaagden] te veroordelen tot betaling van EUR 2.842,= aan buitengerechtelijke kosten en tot betaling van de proceskosten waaronder beslagkosten.
3.2. VDC stelt hiertoe, kort gezegd, het volgende.
3.2.1. De werknemers maken gebruik van persoonlijke e-mailadressen van relaties uit het klantenbestand van Absorbit dat door VDC is overgenomen. Daarmee overtreden zij hun concurrentie- en/of geheimhoudingsbeding. VDC kan zich op deze bedingen beroepen, nu de vorderingsrechten daaruit door de curator aan haar zijn overgedragen. De werknemers handelen ook onrechtmatig, omdat gebruik is gemaakt van illegaal verkregen bestanden en omdat in mailings gesuggereerd wordt dat Empteezy de activiteiten van Absorbit voortzet.
3.2.2. Empteezy handelt onrechtmatig, aangezien zij profiteert van de wanprestatie althans het onrechtmatig handelen door de werknemers en suggereert de activiteiten van Absorbit voort te zetten.
3.2.3. Door de wanprestatie, althans het onrechtmatig handelen lijdt VDC schade doordat relaties van Absorbit naar Empteezy zijn overgestapt. VDC begroot de schade op minimaal EUR 170.000,= aan ontgane winst waarvoor [gedaagden] aansprakelijk zijn. Voorts is door de werknemers minimaal EUR 100.000,= aan contracuele boetes verbeurd.
3.2.4. VDC heeft een spoedeisend belang bij de vorderingen omdat haar bedrijfsdebiet door de handelwijze van [gedaagden] steeds verder afbrokkelt en alleen van incassering van verbeurde boetes/schadevergoeding een afschrikeffect uitgaat.
3.3. [gedaagden] voeren verweer tegen de vordering in conventie. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [gedaagden] vorderen - samengevat -
1) primair opheffing van de op 22 juli 2010 gelegde beslagen en subsidiair opheffing van de de op 22 juli 2010 gelegde privébeslagen met veroordeling van VDC om de bank-beslagen na zekerheidstelling op te heffen, onder verbeurte van een dwangsom,
2) te bepalen dat VDC zich dient te onthouden van het (doen) leggen van nieuwe conservatoire beslagen, onder verbeurte van een dwangsom,
3) VDC te veroordelen tot betaling van EUR 1.000,= aan elk van de werknemers als voorschot op schadevergoeding,
4) voor zover de eis in conventie geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen te bepalen dat door VDC geen rechten aan de concurrentiebedingen kunnen worden ontleend, althans de werking van de concurrentiebedingen te matigen, althans aan [gedaagde 1] en [gedaagde 4] een billijke vergoeding te betalen voor de duur van de werking van de bedingen,
een en ander met veroordeling van VDC in de proceskosten.
4.2. [gedaagden] stellen daartoe, kort gezegd, het volgende.
4.2.1. De door VDC gepretendeerde vordering jegens [gedaagden] is ondeugdelijk, althans de beslagen zijn onnodig gelegd. VDC is jegens de werknemers aansprakelijk voor de schade die zij door de beslaglegging hebben geleden.
4.2.2. Voor zover geoordeeld wordt dat VDC een beroep jegens [gedaagde 1] en [gedaagde 4] toekomt op het concurrentiebeding dan doen [gedaagde 1] en [gedaagde 4] een beroep op artikel 7:653 BW Pro.
4.3. VDC voert verweer tegen de vordering in reconventie. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. De voorzieningenrechter acht het door VDC gestelde spoedeisend belang bij haar vorderingen voldoende aannemelijk, voor zover het spoedeisend belang al niet in de aard van de vorderingen is begrepen. VDC kan dan ook in haar vorderingen worden ontvangen.
Vorderingen jegens [gedaagde 3]
5.2. De vorderingen jegens [gedaagde 3] zullen worden afgewezen. VDC heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat [gedaagde 3] jegens haar heeft gewanpresteerd of de beweerdelijk onrechtmatige handelingen (heeft) verricht.
Vorderingen jegens de werknemers
5.3. Vast staat dat tussen de werknemers en Absorbit een geheimhoudingsbeding was overeengekomen.
5.4. Blijkens haar stellingen huldigt VDC het standpunt dat de rechten uit de geheim-houdingsbedingen op haar overgegaan. Zij heeft echter geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan dit het geval zou (kunnen) zijn. Het overnamecontract kan haar niet baten omdat het niets omtrent de geheimhoudingsbedingen laat staan de overdracht daarvan aan VDC inhoudt. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan VDC dan ook niet in haar voornoemde standpunt worden gevolgd.
5.5. Voorts staat vast dat tussen Absorbit en [gedaagde 1] respectievelijk [gedaagde 4] (maar niet met [gedaagde 2]) een concurrentiebeding is overeengekomen en dat het overname-contract wel een bepaling inzake déze bedingen inhoudt. VDC beroept zich op deze bepaling die inhoudt dat de eventuele (vorderings)rechten ter zake handhaving van de concurrentiebedingen door de curator aan haar zijn overgedragen (zie 2.6.).
5.6. Artikel 7:663 BW Pro bepaalt dat door de overgang van een onderneming de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem een daar werkzame werknemer van rechtswege op de verkrijger overgaan. Die overgang vindt derhalve alleen plaats ten aanzien van de rechten en verplichtingen uit lopende arbeidsovereenkomsten. Het recht van een werkgever om een voormalige werknemer aan zijn concurrentiebeding te houden gaat – zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 20 april 1990 (LJN AD1093) heeft overwogen – bij overdracht van een onderneming niet op de verkrijger over. Van kwalitatieve verbondenheid van het con-currentiebeding aan de onderneming van de (voormalig) werkgever is daarmee geen sprake.
5.7. De voorzieningenrechter is er zich van bewust dat artikel 7:666 BW Pro meebrengt dat artikel 7:663 BW Pro in de onderhavige zaak niet van (rechtstreekse) toepassing is. Naar zijn voorlopig oordeel is de positie van een werknemer, wiens arbeidsovereenkomst door de faillissementscurator vóór het moment van overdracht van de onderneming, waarbij hij in loondienst was, wordt beëindigd, echter dermate identiek met die van een werknemer als bedoeld in artikel 7:663 BW Pro dat de arbeidskeuzevrijheid die dat artikel aan de voormalige werknemer met wie een concurrentiebeding was overeengekomen ten opzichte van de verkrijger van de onderneming biedt, ook ingeval van een overdracht van een in de faillissementsboedel vallende onderneming behoort te worden gegeven.
5.8. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter leidt dit er toe dat het recht om een voormalig werknemer aan zijn concurrentiebeding te houden wel aan de (voormalige) werkgever, die zijn onderneming heeft overgedragen, en/of de faillissements-curator toekomt – mits zij daarbij een redelijk belang hebben – maar dat dit recht niet aan de overnemer van de in de faillissementsboedel vallende onderneming kan worden overgedragen althans niet door deze kan worden uitgeoefend.
5.9. De verwijzing door VDC naar het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 15 december 2009 (LJN BK7278) maakt het vorenstaande niet anders, nu dat geschil betrekking had op de overdracht van een in een koopovereenkomst opgenomen concurrentiebeding.
5.10. Gelet op het vorenstaande ligt het gevorderde verbod tot concurrentie (zie 3.1. onder b) en het gevorderde voorschot op de boetes ad EUR 100.000,= (zie 3.1. onder c) voor afwijzing gereed.
5.11. Voorts dient beoordeeld te worden of de werknemers onrechtmatig jegens VDC hebben gehandeld.
5.12. De enkele omstandigheid dat de werknemers thans in dienst zijn bij Empteezy en namens haar VDC beconcurreren waardoor het zakelijk belang van VDC kan worden geschaad, brengt niet met zich mee dat de werknemers jegens VDC onrechtmatig handelen. Dat zij daarbij gebruik maken van kennis of informatie die zij in dienst van Absorbit hebben verkregen, zoals de privé e-mailadressen van de relaties van Absorbit, maakt dat nog niet anders. Er is slechts sprake van onrechtmatig handelen indien er naast voornoemde omstandigheden sprake is van bijkomende omstandigheden die de concurrentie van de werknemers jegens VDC onrechtmatig maken. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
5.13. De tekst van de mailing van 29 april 2010 (zie 2.9) is slechts van algemene aard en bevat geen verwijzing naar Absorbit of de werknemers. Ofschoon de tekst van de mailing van 25 maart 2010 (zie 2.8.) daarvan wel melding maakt en bovendien expliciet aangeeft dat het faillissement van Absorbit de aanleiding is voor de start van Empteezy zou de mailing de indruk bij relaties van Absorbit kunnen wekken dat de werknemers zijn gaan werken voor een opvolger van Absorbit. Dat een dergelijke indruk feitelijk is gewekt en daardoor verwarring is ontstaan bij de relaties van Absorbit blijkt voorshands evenwel niet. Uit de twee e-mailberichten waarnaar VDC verwijst van de Brandweer Flevoland en van HSTotaal blijkt immers dat deze relaties naar aanleiding van de mailing onderzoek en uiteindelijk navraag hebben gedaan bij VDC hoe een en ander in elkaar zat.
5.14. Voorshands blijkt dat slechts één relatie van Absorbit, namelijk het ASZ, is over-gestapt naar Empteezy. VDC heeft onvoldoende op onderbouwde wijze gesteld waaruit blijkt dat dit het gevolg was van het handelen van de werknemers, nog daargelaten dat het zeker na een faillissement niet ongebruikelijk is dat er klanten zijn die hun contracten met de opvolger van een failliet opzeggen.
5.15. Vast staat dat [gedaagde 1] vlak vóór het faillissement bestanden van zijn zakelijke naar zijn privé e-mailadres heeft verzonden (zie 2.3.). Ter terechtzitting heeft [gedaagde 1] onweersproken aangevoerd dat de bestanden leveranciersformulieren betroffen die te maken hebben met inkoop. VDC heeft onvoldoende toegelicht op grond waarvan het bezit van deze informatie maakt dat haar onrechtmatige concurrentie is aangedaan als gevolg waarvan zij schade lijdt.
5.16. Gelet op vorenstaande omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van onrechtmatige concurrentie door de werknemers jegens VDC. Dat de werknemers, gelet op hun laatstelijke functies, op de hoogte waren van de voorwaarden waaronder de overname van de activa door de curator plaatsvonden, maakt dit niet anders. Dat VDC om haar moverende redenen heeft afgezien van een aanbod aan de werknemers om bij haar in dienst te treden, komt voor haar eigen rekening. De vorderingen jegens de werknemers zullen dan ook worden afgewezen.
Vorderingen jegens Empteezy
5.17. Nu de werknemers niet onrechtmatig hebben gehandeld, is evenmin sprake van het afgeleid onrechtmatig handelen door Empteezy. Dat Empteezy de handelsnaam Absorbit voert en daarmee in strijd handelt met het aan VDC toekomende handelsnaamrecht is niet gebleken. De vorderingen jegens Empteezy zullen eveneens worden afgewezen.
Proceskosten
5.18. Als in het ongelijk gestelde partij zal VDC in de proceskosten van [gedaagden] worden veroordeeld. Nu [gedaagden] gezamenlijk verweer hebben gevoerd, zullen de kosten van de advocaat bij helfte worden toegerekend aan de enerzijds de werknemers en [gedaagde 2] en anderzijds aan Empteezy. De kosten van de werknemers en [gedaagde 3] worden begroot op EUR 671,= (waarvan EUR 263,= aan vast recht en EUR 408,= aan salaris advocaat). De kosten van Empteezy worden op datzelfde bedrag begroot.
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Het gestelde spoedeisend belang bij de vordering van [gedaagden] is niet betwist en ligt in de aard van de vordering begrepen. [gedaagden] kunnen dan ook in hun vordering worden ontvangen.
6.2. Volgens artikel 705 lid 2 Rv Pro dient het beslag te worden opgeheven, indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt.
6.3. Gelet op hetgeen in conventie is overwogen, is summierlijk van de ondeugdelijk-heid van het door VDC ingeroepen recht gebleken, zodat de gevorderde opheffing van de beslagen ten laste van [gedaagden] zal worden toegewezen.
6.4. Het gevorderde verbod voor VDC om zich te onthouden van het (doen) leggen van nieuwe conservatoire beslagen is een toekomstige vordering en zal worden afgewezen. Het valt immers niet uit te sluiten dat [gedaagden] handelingen jegens VDC zullen verrichten die maken dat er alsdan wel sprake is van onrechtmatige concurrentie.
6.5. Het door de werknemers gevorderde voorschot op betaling van schadevergoeding vanwege de gelegde beslagen strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
Als uitgangspunt geldt dat op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid rust voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor beslag is gelegd geheel ongegrond is. In dit kader is evenwel de omvang van de schade, die door VDC wordt betwist, evenwel niet voldoende aannemelijk geworden om te kunnen worden toegewezen. Hoewel het zeker denkbaar is dat de werknemers schade hebben geleden als gevolg van de beslaglegging door VDC is een nader onderzoek nodig naar de omvang daarvan. Voor een dergelijk onderzoek is in het kader van dit kort geding evenwel geen plaats.
6.6. Gelet op hetgeen in conventie is overwogen, is aan de voorwaarde van de in 4.1 onder 4) bedoelde vordering niet voldaan. Aan een inhoudelijke bespreking van deze vordering komt de voorzieningenrechter dan ook niet toe.
6.7. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, zoals hierna weergegeven.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. wijst de vorderingen af,
7.2. veroordeelt VDC in de proceskosten, aan de zijde van de werknemers en [gedaagde 3] tot op heden begroot op EUR 671,=,
7.3. veroordeelt VDC in de proceskosten, aan de zijde van Empteezy tot op heden begroot op EUR 671,=,
7.4. verklaart dit vonnis, voor wat betreft de proceskostenveroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.5. heft de op 22 juli 2010 door VDC ten laste van [gedaagden] gelegde beslagen op,
7.6. compenseert de proceskosten in die zin dat elk van de partijen de eigen proceskosten draagt,
7.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Koopman en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2010.?