Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 66456 / HA ZA 06-2604
Vonnis van 7 april 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENECO SERVICES B.V.,
voorheen genaamd Eneco Energie Services B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. A. Ester,
tegen
[gedaagde]
wonende te Capelle aan den IJssel,
gedaagde,
advocaat voorheen mr. M. Bonarius (onttrokken per 1 juli 2009),
thans zonder procesvertegenwoordiging.
Partijen zullen hierna Eneco en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 augustus 2006,
- de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie,
- het tussenvonnis van 25 oktober 2006,
- de brief van 19 december met producties van de advocaat van Eneco,
- de conclusie van antwoord in reconventie,
- het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 4 januari 2007,
- de conclusie van repliek, tevens akte rectificatie en wijziging van eis,
- de mededeling van de advocaat van [gedaagde] dat hij zich heeft onttrokken,
- de door beide partijen overgelegde producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
2.2. [gedaagde] heeft per 31 augustus 2004 met de Eneco-organisatie een overeenkomst gesloten tot de leverantie van energie aan het door [gedaagde] gehuurde winkelpand aan de [adres] te Dordrecht (verder: het pand).
2.3. Op 22 maart 2006 zijn in het pand twee hennepkwekerijen aangetroffen en is geconstateerd dat de verzegelingen aan het telwerkhuis van de elektriciteitsmeter verbroken en verwijderd waren.
3. Het geschil in conventie
3.1. Eneco vordert na eiswijziging, samengevat, veroordeling van [gedaagde], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 45.193,31, vermeerderd met de wettelijke rente berekend over € 57.693,31 vanaf verschillende data verminderd met door [gedaagde] gedane deelbetalingen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. Ter onderbouwing stelt zij het volgende.
3.1.1. Met de overeenkomst tot de leverantie van elektriciteit is tevens een contractuele relatie ontstaan tussen [gedaagde] en de netbeheerder Stedin B.V., voorheen genaamd Eneco Netbeheer B.V. (hierna: Stedin).
3.1.2. [gedaagde] heeft als contractant met betrekking tot de leverantie van de elektriciteit een zorgplicht ten aanzien van het legaal gebruik van de elektrische installatie, deze zorgplicht bestaat ook jegens Stedin. Uit het feit dat de verzegelingen aan het telwerkhuis van de elektriciteitsmeter zijn verbroken en verwijderd, volgt dat [gedaagde] deze zorgplicht heeft geschonden. [gedaagde] is aansprakelijk voor de schade die Stedin daardoor heeft geleden. Die schade bestaat uit het onbemeten elektriciteitsverbruik ad € 54.877,98 inclusief BTW, de kosten van de grootverbruikmeter, het afnemen van de meter, de werkzaamheden van de technische dienst en de fraudemedewerker ad € 1.905,33 inclusief BTW in totaal. Daarnaast maakt Eneco aanspraak op een contractuele boete.
3.1.3. Eneco is als lasthebber van Stedin bevoegd om ter inning van de vordering op [gedaagde] op eigen naam juridische procedures te voeren.
3.2. De conclusie van [gedaagde] strekt primair tot niet-ontvankelijkheid van Eneco in haar vorderingen, althans deze haar te ontzeggen en subsidiair tot beperking van de vordering tot een bedrag van € 15.138,27 met een veroordeling van Eneco in de kosten van het geding. Ter onderbouwing voert hij het volgende aan.
3.2.1. Eneco heeft geen schade geleden en heeft geen vordering op [gedaagde]. Betwist wordt tevens dat Stedin een vordering op [gedaagde] heeft en dat Eneco die vordering kan instellen.
3.2.2. [gedaagde] heeft geen hennepkwekerij in het pand in werking gesteld en heeft de aan het telwerkhuis van de elektriciteitsmeter aangebrachte verzegelingen niet verbroken en verwijderd. [gedaagde] heeft dus niet onrechtmatig jegens Eneco gehandeld.
3.2.3. Op de overeenkomst tussen partijen zijn geen algemene voorwaarden van toepassing. Deze zijn niet aan [gedaagde] ter hand gesteld.
3.2.4. Bij de berekening van de schade is Eneco ten onrechte uitgegaan van een periode van onbemeten elektriciteitsverbruik van 203 dagen. Deze periode heeft ten hoogste 63 dagen geduurd.
3.2.5. Er is geen omzetbelasting verschuldigd aangezien geen sprake is van levering van goederen of diensten.
4. Het geschil in reconventie
4.1. [gedaagde] heeft ter comparitie van partijen zijn vordering in reconventie ingetrokken.
4.2. Eneco maakt aanspraak op veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten in reconventie.
5. De beoordeling in conventie
ontvankelijkheid
5.1. Eneco is ontvankelijk in haar vordering. [gedaagde] heeft het bestaan en de echtheid van de door Eneco als productie 4 bij conclusie van repliek in conventie tevens akte tot rectificatie en wijziging van eis overgelegde volmachten en overeenkomsten van lastgeving en de door Eneco als productie 6 bij genoemde conclusie overgelegde verklaring van de directeur van Stedin niet bestreden. Op grond van die producties, in onderlinge samenhang gelezen, staat voldoende vast dat Stedin aan Eneco volmacht en last heeft gegeven om de vordering op [gedaagde] te innen en daartoe op eigen naam juridische procedures te voeren.
aansprakelijkheid
5.2. Uit het systeem van de Elektriciteitswet ’98 en de daarin besloten liggende splitsing tussen de leverantie van elektriciteit en netbeheer, volgt dat [gedaagde] niet alleen een contract met de Eneco-organisatie heeft gesloten voor de levering van elektriciteit, maar ook een overeenkomst met Stedin voor de aansluiting en het transport van de elektriciteit.
Als contractuele wederpartij is [gedaagde] jegens de leverancier van elektriciteit en Stedin verplicht de in het pand aanwezige aansluiting op het elektriciteitsnetwerk op legale wijze te (laten) gebruiken. Als zodanig rust er op [gedaagde] een zorgplicht. Vast staat dat in het pand hennepkwekerijen zijn aangetroffen en dat de verzegelingen aan het telwerkhuis van de elektriciteitsmeter verbroken en verwijderd waren, waardoor het elektriciteitsverbruik onbemeten is geweest. Dit levert een tekortkoming op in de nakoming van de voormelde zorgplicht die niet meer kan worden hersteld. Dat de tekortkoming aan [gedaagde] kan worden toegerekend is niet door hem bestreden. [gedaagde] is aansprakelijk voor de schade die Stedin door die toerekenbare tekortkoming heeft geleden.
schade
5.3. Op grond van vorenstaande is [gedaagde] jegens Stedin aansprakelijk voor de kosten terzake de grootverbruikmeter, het afnemen van de meter en de werkzaamheden van de technische dienst en de fraudemedewerker cq. de fraudeadministratie. [gedaagde] heeft niet gemotiveerd bestreden dat die kosten, zoals door Eneco berekend, in totaal € 1.752,00 exclusief BTW bedragen. Dat over die schade omzetbelasting is verschuldigd, is tegenover de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] niet nader door Eneco onderbouwd, zodat de over die schade gevorderde BTW afgewezen dient te worden.
5.4. [gedaagde] heeft niet weersproken dat, zoals Eneco stelt, in het geval dat de door meters geregistreerde afname van elektriciteit in een bepaald deel van het elektriciteitsnet kleiner is dan de geregistreerde invoeding van elektriciteit de regionale netbeheerder, zoals in dit geval Stedin, er voor zorg dient te dragen dat weer in balans komt. Hiermee staat vast dat Stedin schade heeft geleden door de afname van elektriciteit buiten de meter om.
5.5. De hoogte van de schade voor zover deze betrekking heeft op buiten de meter om afgenomen elektriciteit kan niet nauwkeurig worden vastgesteld en dient dus te worden geschat. De berekening van de elektriciteit die per dag door de in de hennepkwekerijen aanwezige apparatuur is verbruikt, is niet gemotiveerd door [gedaagde] bestreden. In geschil is slechts het aantal dagen waarover dat verbruik heeft plaatsgevonden.
5.6. [gedaagde] bestrijdt niet dat de in hennepkwekerijen aangetroffen planten 63 dagen oud waren en dat voor de kweekduur van één hennepoogst 70 dagen bedraagt, zodat dit tussen partijen vast staat.
5.7. Het door Eneco als productie 1 bij dagvaarding overgelegde proces-verbaal van aangifte van de politie Zuid-Holland-Zuid op ambtseed opgemaakt door [betrokkene], buitengewoon opsporingsambtenaar, bevat - voor zover hier van belang - de volgende verklaring van [betrokkene 2]
“Ik ben als fraude-inspecteur in dienst van ENECO Energie Services BV en […] belast met de opsporing van strafbare feiten gericht tegen ENECO NetBeheer BV […].
Op 22 maart 2006 werd ik […] verzocht te gaan naar het pand [adres] te Dordrecht. […] In dat pand waren door politieambtenaren twee (2) hennepkwekerijen aangetroffen.
Op die dag omstreeks 0:35 uur kwam ik aan bij dat pand. […]
Ik zag dat de kappen van de in de hennepkwekerijen aanwezige assimilatielampen onder een dikke laag stof zaten, waarop duidt dat deze al een langere tijd aanwezig waren.
Het witte filtermateriaal van het aanwezige koolstoffilters was door het gebruik in de hennepkwekerijen zo vervuild op een wijze dat de filters minimaal twee (2) hennepoogsten in werking is geweest.
De koolstoffilters waren sterk vervuild en dat blijkt uit het feit dat onder de elektriciteitsdraden waaraan deze koolstoffilters waren opgehangen geen vervuiling is aangetroffen, dat de vervuiling ter plaatse is ontstaan.
Op de vloer in de hennepkwekerijen zag ik afvalbladeren en resten van hennepplanten liggen, kennelijk afkomstig van een eerdere hennepoogst.
[…]
Van de aangetroffen situaties zijn door mij foto’s gemaakt.
[…]”
5.8. De in voormeld proces-verbaal genoemde foto’s zijn door Eneco in het geding gebracht. Onder deze foto’s bevinden zich foto’s waarop zichtbaar is:
- een dikke laag stof op de kappen van de assimilatielampen,
- vervuilde koolstoffilters,
- het ontbreken van vervuiling onder de elektriciteitsdraden waaraan de koolstoffilters waren opgehangen,
- afvalbladeren en plantenresten.
5.9. In het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 4 januari 2007 is opgenomen de constatering van de rechter voor wie de comparitie is gehouden, dat de kleur van het koolstoffilter op de overgelegde foto’s zit tussen de kleur van de filters van de door de vertegenwoordiger van Eneco getoonde stukjes koolstoffilter van twee en vier oogsten.
5.10. Het vorenstaande biedt in beginsel voldoende bewijs voor de stelling van Eneco dat er in het pand ten minste twee hennepoogsten hebben plaatsgevonden. Dit zou anders kunnen zijn indien [gedaagde] bewijs levert van feiten of omstandigheden die op het tegendeel wijzen. Daargelaten dat die overeenkomst niet door de huurder is ondertekend, biedt de door [gedaagde] overgelegde huurovereenkomst dat bewijs niet, omdat daaruit niets kan worden afgeleid over het gebruik dat vóór 2 januari 2006 van de bewuste verdieping van het pand werd gemaakt. De stelling van [gedaagde] dat hij en anderen tot en met 31 december 2005 op deze verdieping zijn geweest en daar toen geen hennepkwekerijen aanwezig waren, heeft [gedaagde] niet onderbouwd en voor toelating tot levering van (getuigen)bewijs voor die stelling is geen plaats nu [gedaagde] sedert 1 juli 2009 niet is voorzien van de verplichte procesvertegenwoordiging.
5.11. Op grond van het vorenstaande acht de rechtbank bewezen dat er in het pand ten minste twee hennepoogsten hebben plaatsgevonden, zodat het aantal dagen waarop de apparatuur van de hennepkwekerijen elektriciteit hebben verbruikt op (70 + 70 + 63=) 203 dagen dient te worden gesteld. Op basis hiervan en het vorenstaande dient de schade aan buiten de meter afgenomen elektriciteit, overeenkomstig de berekening van Eneco, te worden begroot op € 46.115,95 exclusief BTW of € 54.877,98 inclusief BTW.
5.12. De stelling van Eneco dat het Ministerie van Financiën tot november 2008 het standpunt heeft ingenomen dat er terzake het onbemeten afnemen van elektriciteit omzetbelasting is verschuldigd en dat Eneco om die reden ten aanzien van de vordering op [gedaagde] ook daadwerkelijk BTW aan de Belastingdienst heeft moeten afdragen, is niet door [gedaagde] weersproken. De door Eneco over de schade aan buiten de meter om afgenomen elektriciteit gevorderde BTW is derhalve toewijsbaar.
5.13. Op grond van het vorenstaande wordt de schade die Stedin door de toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] heeft geleden begroot op (€ 1.752,00 + € 54.877,98=) € 56.629,98.
contractuele boete
5.14. Eneco maakt aanspraak op een contractuele boete van € 910,00 naast voormelde schadevergoeding en baseert de verschuldigdheid van die boete op haar algemene voorwaarden. Niet gesteld is echter dat is bedongen dat de boete naast de schadevergoeding op grond van de wet is verschuldigd. Op grond hiervan en het bepaalde in artikel 6:92 lid 2 BW Pro dient de gevorderde boete te worden afgewezen. Er behoeft derhalve niet te worden ingegaan op het verweer van [gedaagde] dat de algemene voorwaarden vóór het sluiten van de overeenkomst niet aan hem zijn ter hand gesteld en de daaraan te verbinden gevolgen.
deelbetalingen
5.15. Eneco heeft onweersproken gesteld dat [gedaagde] in de periode van 31 mei 2007 tot en met 27 april 2009 deelbetalingen heeft verricht tot het totaalbedrag van € 12.500,00. Eneco heeft deze deelbetalingen kennelijk, in afwijking op het bepaalde in artikel 6:44 BW Pro, steeds in mindering gebracht op de hoofdsom. [gedaagde] heeft daartegen geen verweer gevoerd, zodat er vanuit kan worden gegaan dat hij ermee instemt.
conclusie
5.16. Op grond van het vorenstaande zal de vordering als na te melden worden toegewezen.
5.17. [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van Eneco worden tot op heden begroot op:
- dagvaarding € 71,32
- vast recht € 1.270,00
- salaris advocaat € 2.682,00 (3 punten × tarief € 894,00)
Totaal € 4.023,32.
5.18. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie van partijen is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen in verband met benoeming elders.
6. De beoordeling in reconventie
Door de intrekking van de vordering in reconventie ter comparitie van partijen zijn de door Eneco in reconventie gemaakte kosten voor de op dezelfde comparitie genomen conclusie van antwoord in reconventie nodeloos veroorzaakt. Deze kosten, welke worden begroot op (0,5 punt x € 452,00=) € 226,00 aan salaris advocaat, dienen derhalve voor rekening van [gedaagde] te komen.
7. De beslissing
De rechtbank
in conventie
veroordeelt [gedaagde] om aan Eneco te betalen een bedrag van € 44.129,98 te vermeerderen met wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW als volgt:
- vanaf 18 april 2006 tot 31 mei 2007 berekend over € 56.629,98,
- vanaf 31 mei 2007 tot 4 juli 2007 berekend over € 55.629,98,
- vanaf 4 juli 2007 tot 5 juli 2007 berekend over € 54.929,98,
- vanaf 5 juli 2007 tot 7 augustus 2007 berekend over € 54.629,98,
- vanaf 7 augustus 2007 tot 6 september 2007 berekend over € 53.629,98,
- vanaf 6 september 2007 tot 30 oktober 2007 berekend over € 52.629,98,
- vanaf 30 oktober 2007 tot 24 december 2007 berekend over € 51.629,98,
- vanaf 24 december 2007 tot 6 februari 2008 berekend over € 50.629,98,
- vanaf 6 februari 2008 tot 18 februari 2008 berekend over € 49.929,98,
- vanaf 18 februari 2008 tot 6 maart 2008 berekend over € 49.629,98,
- vanaf 6 maart 2008 tot 15 mei 2008 berekend over € 48.629,98,
- vanaf 15 mei 2008 tot 10 juni 2008 berekend over € 47.629,98,
- vanaf 10 juni 2008 tot 19 juni 2008 berekend over € 47.129,98,
- vanaf 19 juni 2008 tot 8 juli 2008 berekend over € 46.629,98,
- vanaf 8 juli 2008 tot 17 september 2008 berekend over € 46.179,98,
- vanaf 17 september 2008 tot 27 november 2008 berekend over € 45.629,98,
- vanaf 27 november 2008 tot 24 december 2008 berekend over € 45.129,98,
- vanaf 24 december 2008 tot 27 april 2009 berekend over € 44.629,98,
- vanaf 26 april 2009 tot aan de voldoening berekend over € 44.129,98,
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Eneco tot op heden bepaald op € 4.023,32,
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten aan de zijde van Eneco bepaald op € 226,00,
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.W. van Baal en in het openbaar uitgesproken op 7 april 2010.?