Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer: 74853 / HA RK 08-2017
beschikking van de enkelvoudige kamer van 9 september 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Van der Wees Watertransporten B.V.
(voorheen de besloten vennootschap Broedertrouw B.V.),
gevestigd te Dordrecht,
verzoekster,
advocaat mr. J.W. Bitter,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Zwijndrecht,
zetelend te Zwijndrecht,
verweerster,
advocaat mr. E.J.W.M. van Niekerk.
Partijen worden hierna aangeduid als Van der Wees en de Gemeente.
1. Het procesverloop
1.1. De rechtbank heeft kennis genomen van de navolgende processtukken:
- verzoekschrift met 11 producties, ingekomen ter griffie op 2 april 2008;
- faxbericht d.d. 5 mei 2008 van de advocaat van Van der Wees, waarin drie nader
genoemde deskundigen ter benoeming worden voorgesteld;
- brief d.d. 12 maart 2009 van de advocaat van de Gemeente met als bijlage een door de
Partijdeskundige Prof. dr. J. Joling RA opgemaakt schaderapport van 11 maart 2009;
- brief d.d. 18 maart 2009 met als bijlage een faxbericht van 18 maart 2009 van de
advocaat van Van der Wees, waarbij met dienovereenkomstige wijziging
van het verzoek wordt verzocht in plaats van drie deskundigen één met name
genoemde deskundige te benoemen.
1.2. De zaak is behandeld ter zitting van 19 maart 2009. Bij die gelegenheid zijn verschenen namens Van der Wees haar directeur de heer [directeur eiseres], bijgestaan mr. J.W. Bitter, advocaat te Rotterdam, alsmede mr. W.J. Campman (AEC) , partijdeskundige. Namens de Gemeente zijn verschenen de heren [belanghebbende 1], en [belanghebbende 2], bijgestaan door mr. E.J.W.M. van Niekerk, advocaat te Rotterdam, alsmede Prof. dr. J. Joling RA, partijdeskundige. Ter zitting hebben de advocaten van partijen de zaak nader toegelicht aan de hand van daartoe overgelegde aantekeningen, die in het dossier zijn gevoegd en waarvan de inhoud als hier ingevoegd dient te worden beschouwd. Vervolgens is met instemming van partijen de behandeling van de zaak aangehouden tot 3 april 2009 teneinde partijen in de gelegenheid te stellen overeenstemming te bereiken over het aantal en de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) te stellen vragen. Dienaangaande hebben Van der Wees en de Gemeente bij faxbrief van 2 april 2009 respectievelijk brief van 3 april 2009 de rechtbank bericht. Partijen hebben geen volledige overeenstemming kunnen bereiken.
1.3. Hierna heeft de rechtbank de te geven beschikking bepaald op heden.
2. De feiten
2.1. De besloten vennootschap H.G. Nobel Beheer B.V. exploiteerde sinds 1967 het (gas)oliebunkerschip Tubantia (hierna: de Tubantia). Tot 2002 lag de Tubantia afgemeerd aan de rechteroever van de rivier de Oude Maas te Zwijndrecht aan de Westkeetshaven. Van der Wees was met haar sleepdienst eveneens gevestigd aan de Westkeetshaven.
2.2. In het kader van de ruimtelijke ontwikkeling binnen haar grenzen, heeft de Gemeente in of omstreeks 1998 een plan ontwikkeld voor de bouw van woningen, appartementen en kantoren aan de Westkeetshaven te Zwijndrecht. H.G. Nobel Beheer B.V. mocht het gebied ontwikkelen. Voor de realisatie van dit project was het noodzakelijk dat de aktiviteiten van H.G. Nobel Beheer B.V. en Van der Wees werden verplaatst naar een andere lokatie, “de Uilenhaven”. Dit leidde tot een overeenkomst van 4 november 1998 tussen de Gemeente en A. Nobel en Zn Beheer B.V., A. Nobel en Zn. Bunkerservice B.V., A. Nobel en Zn. Filtration en Separation B.V., A. Nobel en Zn. Handelsmaatschappij B.V. en H.G. Nobel Beheer B.V., h.o.d.n. Nobel Vastgoed B.V., (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) en een overeenkomst van 2 december 1998 tussen de Gemeente en Sleepdienst Broedertrouw B.V., de rechtsvoorganger van Van der Wees, (hierna: de uitplaatsingsovereenkomst).
2.3. In de samenwerkingsovereenkomst is onder meer een bepaling opgenomen, inhoudende een in de tijd beperkt optierecht van de Gemeente tot aankoop van een deel van de Uilenhaven na oplevering van het project met het oog op doorlevering aan Sleepdienst Broedertrouw B.V., thans: Van der Wees. In de uitplaatsingovereenkomst krijgt Van der Wees het recht van eerste koop van bedoeld deel van de Uilenhaven na mededeling door de Gemeente van de oplevering van het project.
3. Het verzoek
3.1. Van der Wees tracht met het oog op een mogelijk in te stellen rechtsvordering tegen de Gemeente bewijs te verkrijgen omtrent de (de hoogte van de) schade die zij heeft geleden tengevolge van het niet nakomen van enige bepalingen in de bovengenoemde onder 2.2 genoemde overeenkomsten. Voorshands begroot Van der Wees haar schade op circa 1,5 miljoen euro.
3.2. Daartoe heeft Van der Wees de rechtbank verzocht ex artikel 202 Rv. een voorlopig deskundigenbericht te bevelen betreffende de in het verzoekschrift gestelde feiten met benoeming van een deskundige ter beantwoording van de in het verzoekschrift opgenomen vraagstelling met inachtneming van hetgeen is vermeld in haar brief van 2 april 2009 aan de rechtbank.
3.3. Van der Wees is van mening dat het de voorkeur verdient één deskundige te benoemen en wel de door haar voorgestelde bedrijfsschade-expert drs. F.C. Leendertse. Desondanks kan Van der Wees instemmen met benoeming van twee deskundigen mits beide experts ieder uitsluitend werkzaam zullen zijn op hun eigen vakgebied. In dat geval stelt van der Wees voor vastgoedexpert ir. F. van Hoeken mede te benoemen. Van der Wees blijft bij haar bezwaar tegen benoeming van de door de Gemeente ter zitting ten aanzien van de bedrijfsschade voorgestelde deskundige Koestering en de nadien voorgestelde heer Böttcher. De heer Böttcher is geen registeraccountant en zal zodoende volgens Van der Wees naar verwachting over onvoldoende expertise beschikken om het onderzoek terdege uit te kunnen voeren.
3.4. Ten aanzien van de vraagstelling handhaaft Van der Wees de door haar in het verzoekschrift geformuleerde vraagstelling. Van der Wees maakt bezwaar tegen de door de Gemeente voorgestelde aanvulling dan wel wijziging van de vraagstelling, zoals weergegeven in de aantekeningen van de raadsman van de Gemeente. Van der Wees is van mening dat het niet op de weg ligt van de deskundig(n) om rechtsvragen te beantwoorden, zoals bijvoorbeeld of Van der Wees heeft voldaan aan haar plicht tot schadebeperking. Volgens Van der Wees dient slechts aan de orde te worden gesteld of zij tengevolge van de wanprestatie van de Gemeente schade heeft geleden en zo ja, de aard en de omvang daarvan.
3.5. Ingeval de rechtbank overgaat tot wijziging of aanvulling van de door haar voorgestelde vraagstelling - al dan niet conform hetgeen de Gemeente heeft voorgesteld - dan verzoekt Van der Wees tevens op te nemen de vragen: (i) welke schade beperkende acties de Gemeente heeft ondernomen en (ii) welke gevolgen die acties op de omvang van de schade hebben gehad.
4. Het verweer
4.1. De Gemeente heeft geen bezwaar tegen het verzochte voorlopige deskundigenbericht. Tegen de door Van der Wees voorgestelde bedrijfsschade-expert en vraagstelling handhaaft de Gemeente haar bezwaar.
4.2. De Gemeente blijft van mening dat ten aanzien van de bedrijfsschade de door haar ter zitting voorgestelde deskundige G.H. Koestering RA, register-expert, in het bijzonder gekwalificeerd is om in de onderhavige kwestie als deskundige op te treden. Indien de heer Koestering als deskundige wordt benoemd, stemt de Gemeente in met de benoeming van de door Van der Wees bij faxbericht van 2 april 2009 voorgestelde vastgoedexpert ir. F. van Hoeken.
4.3. De Gemeente blijft voorts bij haar voorstel met betrekking tot de aan de deskundigen voor te leggen vragen, zoals vermeld in 2.6 van de tijdens de zitting overgelegde aantekeningen van haar advocaat. De Gemeente wenst daaraan één vraag toe te voegen , welke als volgt luidt: ‘e. Heeft de deskundige nog iets op te merken dat van belang zou kunnen zijn?’.
4.4. De Gemeente wijst er voorts op dat haar vraagstelling geen rechtsvragen betreft, maar ziet op een uit te voeren feitenonderzoek door deskundigen naar (i) welke concrete investeringen c.q. uitbreidingsplannen door Van der Wees waren voorzien, (ii) welke schadebeperkende acties Van der Wees heeft ondernomen, wat de invloed daarvan is geweest op de omvang van de schade en (iii)welke alternatieve mogelijkheden er voor Van der Wees zijn geweest ter beperking van de schade en wat de invloed daarvan zou zijn geweest op de omvang van de schade. Een dergelijk feitenonderzoek is naar de mening van de Gemeente relevant voor de omvang van de door Van der Wees geleden schade. Tegen de door Van der Wees geformuleerde aanvullende vragen die zien op de schadebeperkende acties maakt de Gemeente bezwaar, nu slechts de schadebeperkende acties van Van der Wees als schadelijdende partij relevant zijn.
5. De beoordeling
5.1. De Gemeente heeft geen bezwaar gemaakt tegen het verzochte deskundigenonderzoek.
5.2. Het verzoek een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen, waarbij Van der Wees belang heeft, is op de wet gegrond en niet weersproken, zodat het met inachtneming van het navolgende kan worden toegewezen.
5.3. Beide partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het vakgebied, het aantal en de persoon van de te benoemen deskundigen. Over het vakgebied van de te benoemen deskundigen zijn zij het eens, maar zij zijn verdeeld over de persoon van de te benoemen deskundigen. Partijen zijn voorts verdeeld over de aan de deskundigen te stellen vragen.
5.4. De te benoemen deskundigen.
bedrijfsschade-expert
5.4.1. Van der Wees heeft zondere nadere motivering volstaan met bezwaar te maken tegen de door de gemeente voorgestelde deskundige Koestering. De Gemeente daarentegen heeft gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen benoeming van de door Van der Wees voorgestelde deskundige Leendertse en daarbij onweersproken aangegeven op grond waarvan de heer Koestering in het onderhavige geval in het bijzonder is gekwalificeerd om als deskundige te worden benoemd. Onder deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat het voorkeur verdient dat de heer Koestering, die ruime ervaring heeft als gerechtelijk deskundige en is ingeschreven in het Landelijk Register van Gerechtelijke deskundigen, zal worden benoemd teneinde het onderzoek ter zake van bedrijfsschade te verrichten. De heer Koestering heeft de rechtbank desgevraagd laten weten onafhankelijk te zijn ten opzichte van partijen en in staat en bereid te zijn een deskundigenbericht in deze zaak uit te brengen.
vastgoedexpert
5.4.2. Van der Wees heeft ter benoeming als deskundige ir. F. van Hoeken voorgesteld. De Gemeente heeft daartegen geen bezwaar gemaakt onder voorbehoud dat de door haar voorgestelde deskundige Koestering wordt benoemd. Gelet hierop zal ir. Van Hoeken worden benoemd teneinde het onderzoek ter zake van vastgoedschade te verrichten.
Ir. Van Hoeken heeft de rechtbank desgevraagd laten weten onafhankelijk te zijn ten opzichte van partijen en in staat en bereid te zijn een deskundigenbericht in deze zaak uit te brengen.
5.5. De vraagstelling
5.6. Mede gelet op het tussen partijen gevoerde debat zal de rechtbank aan de deskundigen ieder ter beantwoording op hun vakgebied de onder de beslissing vermelde vragen voorleggen. De door Van der Wees geformuleerde aanvullende vragen zullen niet worden voorgelegd. Niet valt in te zien welk belang Van der Wees heeft bij haar bedoelde vraagstelling, nu slechts de schadebeperkende acties van Van der Wees, als schadelijdende partij die de gemeente aansprakelijk stelt voor de door haar geleden schade, relevant zijn voor de gestelde schade.
5.7. De kosten
5.8. Van der Wees heeft de in het verzoek genoemde limitering van de kosten van de deskundige(n) bij gelegenheid van de behandeling van het verzoek laten varen. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door de deskundigen begrote kosten. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van de wet, dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) in beginsel door Van der Wees moet worden gedeponeerd. Dit voorschot zal daarom door van der Wees moeten worden betaald. De hoogte daarvan zal worden gesteld op het door ieder van de deskundigen begrote bedrag, te weten een bedrag ad € 35.890,40 ten behoeve van G.H. Koestering RA en een bedrag ad € 10.000,-- ten behoeve van ir. F. van Hoeken.
5.9. De rechtbank wijst er op dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door de deskundigen. Partijen dienen hiertoe nadere inlichtingen en gegevens aan de deskundigen te verstrekken indien deze daarom verzoeken, de deskundigen toegang te verschaffen tot voor het onderzoek noodzakelijke plaatsen, de deskundigen ook voor het overige gelegenheid te geven tot het verrichten van het onderzoek, en binnen vier weken te reageren op het concept-bericht van de deskundigen nadat dit aan partijen is toegezonden. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij.
5.10. Indien een partij desgevraagd of op eigen initiatief schriftelijke opmerkingen en verzoeken aan de deskundigen doet toekomen, dient zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij te verstrekken.
6. De beslissing
De rechtbank:
beveelt een onderzoek door deskundigen, ieder voor wat betreft hun vakgebied, ter beantwoording van de volgende vragen:
1. Wat is de aard en de omvang van de door Van der Wees geleden schade ten gevolge van het gestelde niet-naleven van de verplichtingen door de gemeente Zwijndrecht?
2. Welke concrete investeringen respectievelijk uitbreidingsplannen waren door Van der Wees voorzien vanaf 2003 en welke zijn gerealiseerd tot en met 2008? Daarbij dient aandacht te worden besteed aan de vraag op welke wijze (waardoor) Van der Wees sinds 2003 wordt/is beperkt in haar bedrijfsvoering.
3. Welke schadebeperkende acties heeft Van der Wees ondernomen en wat zijn de gevolgen daarvan geweest voor de omvang van de schade?
4. Welke alternatieve mogelijkheden waren er voor Van der Wees ter beperking van haar schade en wat zouden de gevolgen van die mogelijke acties zijn geweest voor de omvang van de schade?
5. Hebben de deskundigen zelf nog opmerkingen welke van belang kunnen zijn voor deze zaak?
benoemt - ter beantwoording van voormelde vragen, elk op hun eigen vakgebied - als deskundigen:
t.a.v. bedrijfsschade:
G.H. Koestering RA re
p/a Robins Expertise B.V.
Postbus 419
3000 AK Rotterdam
e-mail: ger-koestering@gabrobins.nl
tel. 06-22489074; 010-4335215
en
t.a.v. vastgoedschade:
Ir. F. van Hoeken MRE MRICS RT
p/a DTZ Zadelhoff v.o.f.
Postbus 74030
1070 BA Amsterdam
Tel. 06-51447079; 020-6644644
Fax. 020-8407280.
het voorschot
stelt de hoogte van het voorschot op de kosten ten behoeve van de deskundige Koestering vast op het door deze begrote bedrag van € 35.890,40;
stelt de hoogte van het voorschot op de kosten ten behoeve van de deskundige Van Hoeken vast op het door deze begrote bedrag van € 10.000,--;
bepaalt dat Van der Wees voormelde voorschotten dient over te maken op rekeningnummer 19.23.25.817 ten name van MVJ Arrondissement Dordrecht (538) onder vermelding van “voorschot deskundigenrapport” en het zaak/rekestnummer 74853 HA RK 08-2017, en wel binnen twee weken na deze beslissing;
draagt de griffier op om de deskundigen onmiddellijk in kennis te stellen van de betaling van de voorschotten;
het onderzoek
bepaalt dat Van der Wees binnen twee weken na deze beslissing haar procesdossier, de producties daaronder begrepen, in afschrift aan elk van de deskundigen dient te doen toekomen;
bepaalt dat de deskundigen zelfstandig hun onderzoek zullen instellen op de door hun - eventueel in onderling overleg - met partijen te bepalen tijd en plaats;
wijst de deskundigen er op dat:
- de griffie aan de deskundigen een leidraad zal toesturen met informatie over de totstandkoming van deskundigenrapporten,
- de deskundigen hun onderzoek pas na het bericht van de griffier omtrent de betaling van het voorschot dienen aan te vangen,
- de deskundigen het onderzoek onmiddellijk dienen te staken en contact op te nemen met de griffier, indien tijdens de werkzaamheden het voorschot niet toereikend blijkt te zijn;
bepaalt dat partijen nadere inlichtingen en gegevens aan de deskundigen dienen te verschaffen tot voor het onderzoek noodzakelijke plaatsen, en de deskundigen ook voor het overige gelegenheid dienen te geven tot het verrichten van hun onderzoek;
het schriftelijk rapport
draagt de deskundigen op om uiterlijk binnen vier maanden na het schriftelijk bericht van de griffier omtrent de betaling van hun voorschot elk een schriftelijk en ondertekend rapport in drievoud ter griffie van deze rechtbank in te leveren, onder bijvoeging van een gespecificeerde declaratie;
wijst de deskundigen erop dat:
- uit het schriftelijk rapport moet blijken op welke stukken het oordeel van de deskundigen is gebaseerd,
- de deskundigen een concept van hun rapport aan partijen moeten toezenden, opdat partijen de gelegenheid krijgen binnen vier weken daarover opmerkingen te maken, en dat de deskundigen in het definitieve rapport de door partijen gemaakte opmerkingen en de reactie van de deskundigen daarop moeten vermelden;
bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van ieder van de deskundigen nadat dit aan partijen is toezonden;
overige bepalingen
bepaalt dat Van der Wees uiterlijk binnen twee weken na de uitspraak van deze beschikking een afschrift daarvan bij deurwaardersexploit of aangetekende brief zal doen toekomen aan de Gemeente.
Deze beschikking is gegeven door mr. P.W. van Baal en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 september 2009.