Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 71180 / HA ZA 07-2450
Vonnis van 15 oktober 2008
in de zaak van
1. de vennootschap naar het recht van Nieuw Zeeland,
OCEANIC NAVIGATION LTD.,
gevestigd te Auckland (Nieuw Zeeland),
eiseres in conventie,
2. [eiser 2], handelend onder de naam [eiser 2] MARINE CONSULTANTS,
wonende te Roosendaal,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
procureur mr. J.A. Visser,
advocaat mr. F.J. Langelaar te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MERWEDE SHIPYARD NIEUWBOUW B.V.,
gevestigd te Hardinxveld-Giessendam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
rocureur mr. D. Berlijn.
Partijen zullen hierna respectievelijk Oceanic, [eiser 2] en Merwede genoemd worden. Eisers in conventie, verweerders in reconventie gezamenlijk zullen Oceanic c.s. genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 12 december 2007, alsmede uit de daarin genoemde stukken;
- de conclusie van antwoord in reconventie;
- de brief, met een productie, van de procureur van Merwede;
- het proces-verbaal van de comparitie van 22 april 2008.
2. De feiten
2.1. De “New Zealand Ministry of Defence”, hierna te noemen MoD, heeft bij brief van 26 juli 2002 organisaties uitgenodigd om vóór 13 september 2002 een Registration of Interest (hierna RoI) in te dienen voor de bouw van een aantal schepen voor de Royal New Zealand Navy. Dit nieuwbouwproject was genaamd “Project Protector”, verder te noemen het Project.
In de door het MoD ter beschikking gestelde informatie is, voor zover thans van belang, bepaald: (onder 1.4.1)
The capabilities could be supplied as a total package or as discrete packages. However, it is the MoD’s preference tot deal with a single prima contractor for the whole of the capability requirements. Whether the capabilities are supplied as a total package or separately, it is desirable that commonality of equipment and systems is achieved across the range of platforms to be delivered.
2.2. [eiser 2] heeft Merwede gewezen op dit project. Merwede was aanvankelijk slechts geïnteresseerd in de bouw van een Multi Role Vessel, verder te noemen MRV.
2.3. Op 27 augustus 2002 is tussen Merwede en [eiser 2] een overeenkomst, genaamd “AGREEMENT” (prod. 2 bij dagvaarding), tot stand gekomen. Voor zover thans van belang is het volgende vastgelegd: “(…) that for the proposed project a commission of 2 1/2 (two and a halve) percent total is payable over the total value of the MRV vessel as per handed description. The commission is split as follows:
a) 1,5 % address for division + b) 1 (one) % for [eiser 2] MARINE”.
2.4. Merwede heeft zich uiteindelijk ingeschreven voor het hele Project. [eiser 2] heeft de RoI voor Merwede persoonlijk naar Nieuw Zeeland gebracht.
2.5 Merwede heeft twee “Broker Agreements” opgesteld: één voor Oceanic en één voor [eiser 2].
Alleen [eiser 2] heeft de “Broker Agreement” ondertekend. Voor zover thans van belang is in de overeenkomst met [eiser 2] (prod. 4 bij dagvaarding) het volgende opgenomen: “(…)
1. The BROKER (lees: [eiser 2] -toevoeging rechtbank-) shall work exclusively with the CONTRACTOR (lees: Merwede -toevoeging rechtbank-) for this project and shall not participate with other parties in any form other than serving this Agreement.
2. The BROKER shall do such effort as is necessary to enable the CONTRACTOR to completely understand and to develop the concept of the PROJECT and further assist in obtaining a Request for Proposal (RFP), making a QUOTATION complying with the requirements of the PURCHASER and the total sales process of the PROJECT to the purpose of obtaining the CONTRACT.
3. The BROKER commission for the PROJECT will be a total of 1 (one) percent, payable over the total contract value of the PROJECT.
4. With this BROKER AGREEMENT all earlier agreements between the CONTRACTOR and the BROKER are considered null and void.
5. In case the CONTRACTOR will not receive a RFP, or a contract for the PROJECT will not be granted to the CONTRACTOR, the CONTRACTOR and the BROKER shall not have any obligations to each other.(…)”.
De overeenkomst bestemd voor Oceanic is gelijkluidend, met dien verstande dat Oceanic de broker is, dat artikel 4 ontbreekt Pro en dat het percentage in artikel 3 is Pro gesteld op 1,5%. Oceanic heeft de overeenkomst niet getekend omdat zij de bedongen exclusiviteit niet kon waarmaken, aangezien zij lobbyde voor meerdere bedrijven die belangstelling hadden voor dit project.
2.6 Het MoD heeft na de sluitingstermijn van de inschrijving voor het Project meegedeeld dat 21 bedrijven een RoI hadden ingediend en dat de MoD op basis daarvan een shortlist van 6 gegadigden zou opstellen.
2.7 Op 11 november 2002 heeft de MoD de shortlist gepubliceerd. Merwede bleek niet op de shortlist te staan. [eiser 2] heeft Merwede hiervan per e-mail van 11 november 2002 (prod. 22 bij antwoord in conventie) op de hoogte gebracht, waarin – voor zover thans van belang – het volgende is opgenomen: “(…) in ieder geval bedankt voor de support en laten we hopen dit met een ander project te kunnen compenseren.(…)”.
2.8 Op 10 maart 2003 heeft Merwede per e-mail aan Oceanic en [eiser 2] (prod.14 bij dagvaarding) – voor zover thans van belang – het volgende meegedeeld: “(…) We were refused by the NZ Ministries and also the Dutch Embassy finds it not opportune to break in the tender procedure. (…) We therefore think we should close this file and focus on other projects with more potential. (…)”.
2.9 Op 5 april 2004 is het Project gegund aan Tenix Pty Defence Limited, gevestigd te Barton Australian Capital Territory te Australië, hierna te noemen “Tenix”.
2.10 Op 30 juli 2004 is een scheepsbouwovereenkomst tot stand gekomen tussen Tenix en Merwede, uit hoofde waarvan Merwede een MRV uit het Project ging bouwen.
2.11 Oceanic heeft op 5 december 2005 een factuur ad NZ $ 3.750.000,-- aan Merwede gezonden, zijnde 1,5% van de bouwkosten van de MRV van NZ $ 250.000.000,-- (prod 16 bij dagvaarding).
3. Het geschil
in conventie
3.1. Oceanic c.a. vorderen – samengevat – primair veroordeling van Merwede tot betaling aan Oceanic de commissie ad NZ $ 3.750.000,-- en aan [eiser 2] de commissie ad NZ $ 2.500.000,--; subsidiair tot betaling aan Oceanic en [eiser 2] van een in goede justitie vast te stellen bedrag aan commissie; meer subsidiair tot betaling aan Oceanic van de gemaakte kosten ad NZ $ 200.076,-- en aan [eiser 2] ad NZ $ 125.000,--, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2004, danwel 5 december 2005, danwel 10 mei 2007, danwel vanaf de dagvaarding tot de voldoening en met veroordeling van Merwede in de kosten van het geding. Zij stelt daartoe het volgende.
3.1.1. Oceanic c.s. stellen zich op het standpunt dat Merwede de commissie verschuldigd is op het moment dat zij (een deel van) de opdracht voor het Project “binnenhaalt”.
Via Tenix is uiteindelijk – door toedoen van Oceanic c.s. – een contract voor de bouw van de MRV door Merwede voortgevloeid. Oceanic c.s. hebben Merwede immers geadviseerd om aansluiting te zoeken bij één van de inschrijvers die wel op de shortlist was geplaatst.
3.1.2. Oceanic c.s. beroepen zich er op dat Merwede niet te goeder trouw heeft gehandeld in de uitvoering van de overeenkomst en/of toerekenbaar tekort is geschoten, dat zij onrechtmatig heeft gehandeld, danwel zich heeft gedragen in strijd met de redelijkheid en de billijkheid. A.J. Houweling was in oktober 2002 zowel directeur van Merwede als van Van der Giessen – de Noord te Krimpen aan den IJssel (hierna “GN”) en hij was op de hoogte van de contacten tussen Tenix en Merwede. [eiser 2] is door Merwede bewust op het verkeerde been gezet, hetgeen onrechtmatig is.
3.2. De conclusie van Merwede strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Oceanic c.s. in haar vorderingen, danwel haar deze te ontzeggen. Zij voeren het navolgende aan.
3.2.1. Tussen Oceanic en Merwede is geen overeenkomst tot stand gekomen.
3.2.2. Merwede en [eiser 2] zijn “no cure no pay” overeengekomen. Toen bleek dat Merwede niet op de shortlist stond, is de bemiddelingsovereenkomst met [eiser 2] – die betrekking had op het (hele) Project – beëindigd.
3.2.3. Merwede betwist gemotiveerd dat zij van aanvang heeft geweten dat zij via GN de opdracht voor een uit het Project zou krijgen.
in reconventie
3.3. Merwede vordert samengevat – te verklaren voor recht dat [eiser 2] jegens Merwede toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van diens verplichtingen uit de bemiddelingsovereenkomst en [eiser 2] te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Zij stelt daartoe het volgende.
3.3.1. Gezien de aard en de omvang van het Project en de omvang van de door [eiser 2] bedongen commissie bij gunning van het Project aan Merwede, mocht van [eiser 2] de nodige inspanning worden verwacht om de belangen van Merwede te behartigen. [eiser 2] heeft echter niet veel meer gedaan dan het indienen van de Registration of Interest en het sturen van een aantal e-mails.
3.4. Oceanic c.s. hebben de vordering gemotiveerd betwist en zij voeren het navolgende als verweer aan.
Oceanic c.s. hebben veel informatie aan Merwede verstrekt. Merwede bagatelliseert de door Oceanic c.s. verrichte werkzaamheden. Dat Merwede uiteindelijk niet op de shortlist is geplaatst komt voor rekening van Merwede zelf. De RoI was immers technisch niet volledig en de jaarstukken van Merwede waren niet in het Engels vertaald.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
rechtsmacht en toepasselijk recht
4.1. Nu Merwede in Nederland is gevestigd heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht.
4.2. [eiser 2] en Merwede zijn beiden in Nederland gevestigd, zodat op deze overeenkomst Nederlands recht van toepassing is.
4.3 De (gestelde) overeenkomst tussen Merwede en Oceanic houdt nauw verband met de overeenkomst tussen Merwede en [eiser 2]. Merwede heeft vrijwel geen (rechtstreeks) contact gehad met Oceanic; alles ging via [eiser 2]. De (gestelde) overeenkomst tussen Merwede en Oceanic is het nauwst verbonden met Nederland, zodat naar Nederlands recht zal worden beoordeeld of deze overeenkomst tot stand is gekomen en of deze is of moet worden nagekomen.
Overeenkomst Merwede en [eiser 2]
4.4 Vast staat dat Merwede en [eiser 2] op 27 augustus 2002 een schriftelijke overeenkomst hebben gesloten (zie 2.3 hiervoor). Voorts staat vast dat door het ondertekenen van de tweede overeenkomst deze eerste overeenkomst is komen te vervallen; zie artikel 4 in Pro de hiervoor onder 2.5 weergegeven overeenkomst.
4.5 De tweede overeenkomst verplichtte [eiser 2] exclusief voor Merwede te werken en zich in te spannen om tussen Merwede en het MoD (van Nieuw Zeeland) een contract voor het Project binnen te halen. Slechts indien “een contract voor het project” aan Merwede zou worden gegund had [eiser 2] ingevolge art. 5 van Pro de overeenkomst recht op commissie. Partijen geven aan de hiervoor geciteerde passage een verschillende uitleg.
4.6 [eiser 2] meent dat het sluiten van het contract tussen Tenix en Merwede eveneens recht geeft op commissie, aangezien het een schip betreft dat afkomstig is van het Project van het MoD, zodat het a contract for the project (onderstreping door [eiser 2]) betreft.
Merwede is het met deze onderstreping niet eens en wijst er op dat het gaat om het hele Project.
4.7 De vraag wat partijen zijn overeengekomen kan niet worden beantwoord enkel op grond van een taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst. Steeds komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vaste rechtspraak sinds HR 13 maart 1981, NJ 1981,635).
4.8 Vast staat dat het Merwede aanvankelijk ging om het bouwen van één schip. Dit blijkt uit de op 27 augustus 2002 opgestelde overeenkomst. Het MoD wilde echter het Project in haar geheel aan één bedrijf aanbesteden. Dat verklaart, waarom in het tweede contract niet meer gesproken wordt van de MRV, maar van “the PROJECT”. Gelet op de voorwaarden die het MoD stelde, kan met het project slechts het hele Project worden bedoeld en niet slechts één schip darvaan. Met dat doel heeft Merwede haar Registation of Interest ingediend. Uit de laatste zin van artikel 2 van Pro de overeenkomst blijkt ook dat het doel was om het contract van het MoD te krijgen en dat kon alleen het hele Project betreffen. De lobbywerkzaamheden waren gericht op beïnvloeden van de politiek en de overheid van Nieuw Zeeland en het verkrijgen van informatie. Partijen hebben dan ook niet willekeurig welk bouwcontract uit het Project (zoals [eiser 2] voorstaat) bedoeld, maar het hele Project en niet een willekeurige wederpartij (van Merwede) maar het MoD.
[eiser 2] had dit uit de tekst van de door Merwede opgestelde overeenkomst moeten begrijpen en uit zijn mail van 11 november 2002 (zie hiervoor onder 2.7) blijkt ook dat hij het ook zo begrepen heeft.
4.9 [eiser 2] voert nog aan dat hij er op gewezen heeft dat Merwede zich in verbinding moest stellen met een van de op de shortlist genoemde bedrijven (zie prod. 8 bij dagvaarding), zodat het aan de bemiddeling door [eiser 2] is te danken dat er een overeenkomst voor het bouwen van een MRV tot stand is gekomen, zodat hij toch recht heeft op commissie.
4.10 Vooropgesteld moet worden dat deze uitleg in strijd is met de hiervoor weergegeven bedoeling van partijen, zoals deze uit hun eigen handelen blijkt. Merwede was, nadat zij niet op de shortlist voorkwam en dus kansloos was, geen commissie aan [eiser 2] verschuldigd.
[eiser 2], die zich profileert als een ervaren bemiddelaar, had met zoveel woorden overeen moeten komen dat elk contract dat voortkwam uit het Project commissie op zou leveren. Zijn interventie was nu juist bedoeld om invloed op politiek en overheid uit te oefenen en niet zo zeer op andere partijen. Bovendien stelt [eiser 2] niet dat zij heeft bemiddeld tussen Merwede en Tenix. Het algemene (en door Merwede terecht als voor de hand liggend aangeduide) advies zich met de bedrijven van de shortlist in verbinding te stellen, betekende nog niet dat ook daadwerkelijk is bemiddeld. Er stonden immers zes bedrijven op de shortlist en ten tijde van het gestelde advies, november 2002 (prod 8 bij dagvaarding), was nog niet bekend welke van de zes bedrijven het Project zou krijgen.
4.11 Vervolgens voert [eiser 2] aan dat Merwede van aanvang aan heeft geweten dat de MRV binnen het concern gebouwd zou gaan worden. Houweling, die voorheen directeur was GN, wist dit en deze wetenschap moet aan Merwede worden toegerekend, omdat Van Houweling daar later is gaan werken, aldus [eiser 2]. Kennelijk bedoelt [eiser 2] hiermee te stellen dat, hoewel anders is overeengekomen, de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat ook in dit geval recht bestaat op commissie.
Merwede heeft daartegen aangevoerd, dat binnen het concern niet bekend was dat voor het MoD van Nieuw Zeeland werd gewerkt; het contract stond bekend als een civiel schip voor Australië. [eiser 2] betwist dit niet. Het enkele feit dat Houweling van GN is overgestapt betekent niet zonder meer dat zijn kennis van aanvang af aan Merwede kan worden toegerekend. [eiser 2] stelt in dit verband niet meer dan dat het gaat om twee bedrijven in hetzelfde concern, hetgeen onvoldoende is om te kunnen aannemen dat Merwede van aanvang heeft geweten dat zij het contract voor de MRV toch wel zou krijgen. Dit ligt ook niet voor de hand, gelet op het feit dat zij een opdracht aan [eiser 2] heeft gegeven; dat doet men niet bij een opdracht die toch wel binnenkomt.
4.12 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, blijkt dat Merwede niet in de nakoming van de overeenkomst tekort is gekomen en evenmin onrechtmatig jegens [eiser 2] heeft gehandeld. Zijn vorderingen moeten dan ook worden afgewezen.
Overeenkomst Merwede en Oceanic
4.13 In het midden kan blijven of tussen Oceanic en Merwede een overeenkomst tot stand is gekomen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt dat, ook al zou er een overeenkomst zijn gesloten, de vordering moet worden afgewezen. Er is geen grond voor Oceanic in andere zin te beslissen.
4.14 De vorderingen in conventie moeten worden afgewezen. Oceanic en [eiser 2] worden als de in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de kosten van de procedure. Voor het salaris wordt uitgegaan van 2 punten tarief VIII à € 3.211,--.
Tekortkoming [eiser 2]?
4.15 Merwede stelt dat [eiser 2] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van zijn verplichtingen. In dit verband voert zij aan (antwoord conventie/eis reconventie sub 128) dat [eiser 2] niet voldoende heeft gelobbyd, Oceanic (die ook voor anderen lobbyde) heeft ingeschakeld en dat hij, zeker nu Merwede pas laat op dit project heeft gewezen, niet voldoende heeft gedaan om politieke invloed en contacten in bij het MoD aan te wenden. Kennelijk verwijt zij [eiser 2] ook dat hij niet heeft gezegd dat de financiële paragraaf in het Engels moest worden opgesteld. [eiser 2] heeft een en ander gemotiveerd betwist.
4.16 Dat een aanbieding aan het Nieuw Zeelandse MoD geheel, dus ook de financiële paragraaf, in de Engelse taal (en niet in het Nederlands) moet worden gesteld had Merwede, zonder advies, zelf kunnen en moeten bedenken.
4.17 Vooropgesteld moet worden dat een overeenkomst als de onderhavige voor [eiser 2] een inspanningsverplichting inhoudt. Dat het resultaat (een contract tussen Merwede en het MoD) niet is behaald is op zichzelf geen tekortkoming van [eiser 2].
Van een tekortkoming kan sprake zijn indien [eiser 2] is tekortgeschoten in de inspanning die onder de gegeven omstandigheden op grond van de overeenkomst van hem kon worden verlangd. In dit verband is van belang dat er weinig tijd was; eind augustus 2002 sprak [eiser 2] Merwede voor het eerste en de RoI diende op 13 september 2002 te zijn ingediend. Op zichzelf is dat gelukt. Tot het opmaken van de shortlist (tot ongeveer november 2002) konden Oceanic en [eiser 2] voor Merwede lobbyen. Het enkele feit dat Oceanic ook voor anderen lobbyde is onvoldoende om daaruit te concluderen dat de inspanningen van [eiser 2] onvoldoende zijn geweest. Merwede stelt niet dat zij deze eis van aanvang aan [eiser 2] heeft kenbaar gemaakt en in een zo korte periode kan van [eiser 2] niet verwacht worden dat hij in dit verband andere contacten zou vinden.
Merwede stelt onvoldoende om te kunnen oordelen dat [eiser 2] is tekortgeschoten.
Tenslotte valt op dat Merwede niet eerder in de correspondentie heeft geklaagd over de prestaties van [eiser 2], maar dit kan onbesproken blijven, nu [eiser 2] zich niet beroept op het bepaalde in art. 6:89 BW Pro.
4.18 De vordering in reconventie wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Merwede wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure (2 punt tarief III à € 452,-- van het liquidatie tarief rechtbanken en hoven).
4.19 De proceskosten in het incident worden, gelet op uitslag van de procedures, gecompenseerd als na te melden.
5. De beslissing
De rechtbank
in het incident
compenseert de proceskosten in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt;
in conventie
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Oceanic en [eiser 2], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Merwede bepaald op € 6.422,-- aan salaris van de procureur/advocaat en € 4.732,-- aan verschotten (griffierecht).
in reconventie
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Merwede in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser 2] bepaald op € 452,-- aan salaris van de procureur/advocaat en nihil aan verschotten.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.C. Halk en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2008.?