Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector kanton
Locatie Gorinchem
kenmerk: 209033 VV EXPL 08-5
vonnis in kort geding van de kantonrechter te Gorinchem van 5 maart 2008
in de zaak van:
[naam],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde mr. J.C.Broekman,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Den Hartog en Bikker b.v.,
gevestigd te Leerdam,
gedaagde,
gemachtigde mr. L.C.F.Kroes.
Verloop van de procedure
1. De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:
1. de dagvaarding van 29 januari 2008;
2. de overgelegde producties, waaronder de pleitnotities;
3. de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling.
Partijen worden aangeduid als [eiser] en H&B.
Omschrijving van het geschil
In conventie en reconventie
de feiten
2.1. Tussen partijen staat als niet, dan wel onvoldoende betwist, het volgende vast.
[eiser] is op 14 mei 1979 in dienst getreden bij [naam X] Transport B.V. Op 27 juni 2006 is genoemde vennootschap failliet verklaard.
De curator heeft alle arbeidsovereenkomsten, waaronder die van [eiser], opgezegd tegen de vroegst mogelijke datum.
2.2. De Meeus-Groep, een concern op gebied van transport en logistiek, waarvan H&B één van de groepsmaatschappijen is, heeft de activa van [naam X] B.V. overgenomen inclusief de door de failliet geleaste goederen. Het pand waarin de failliet bedrijf hield is door de gemeente Bergen op Zoom direct verhuurd aan de Meeus Groep. In de activaovereenkomst is opgenomen dat de Meeus-groep tenminste 90 werknemers van [naam X] Transport B.V. zou overnemen.
2.3. Vertegenwoordigers van de Meeus-Groep en [eiser] en zijn broer hebben verschillende (voormalige) klanten van [naam X] Transport B.V. bezocht teneinde te bewerkstelligen dat zij klant zouden worden bij de Meeus-Groep.
2.4. [eiser] zelf is op 10 juli 2007, nog tijdens de opzegtermijn, bij H&B in dienst getreden als commercieel manager op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
( een jaar) tegen een brutoloon van € 4800,00 per vier weken exclusief vakantiegeld en overige emolumenten. Na ommekomst van het jaar kreeg [eiser] opnieuw een contract voor bepaalde tijd aangeboden en wel van 10 juli 2007 tot 1 januari 2008. Door H&B wordt erkend dat het aanvankelijk de bedoeling was dat [eiser] een contract voor onbepaalde tijd zou krijgen, maar uiteindelijk besloot H&B, om haar moverende redenen, het contract niet te verlengen.
2.5. [eiser] heeft de leaseauto en de mobiele telefoon welke hem door H&B ter beschikking waren gesteld, niet ingeleverd.
2.6. H&B heeft geen loon meer betaald vanaf 1 december 2007.
De vordering in conventie
3.1. [eiser] vordert bij wijze van voorlopige voorziening H&B te veroordelen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, aan [eiser] te betalen het overeengekomen loon van
€ 4800,00 bruto per vier weken vanaf 1 december 2007 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, een en ander vermeerderd met de wettelijke verhoging, de wettelijke rente, € 270,- buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
Ter adstructie van zijn vordering heeft [eiser] het volgende aangevoerd.
3.2. [eiser] heeft betoogd dat het moreel niet juist is dat hem ontslag is verleend. H&B heeft tijdens het dienstverband doelbewust en intensief gebruik gemaakt van zijn contacten, kennis en kunde. Nu het doel verwezenlijkt is, wordt hij afgedankt.
3.3. [eiser] stelt dat er in casu sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van art .7:667 BW en 7: 668a BW. De arbeidsovereenkomst met [naam X] Transport B.V. is stilzwijgend in onderling overleg met de curator geëindigd op de dag dat [eiser] in dienst trad bij H&B. De werkzaamheden welke hij verrichtte voor het failliete bedrijf omvatten ook de commerciële taak welke hij bij H&B kreeg. Op grond van art. 7:667 lid 4 jo lid 5 BW is dan voor beëindiging van de (2e) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met H&B opzegging met toestemming van het CWI nodig, welke er niet is geweest, tengevolge waarvan de arbeidsovereenkomst doorloopt c.q. een nieuwe termijn is begonnen.
3.4. Subsidiair voert [eiser] aan dat, indien wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst van hem met [naam X] Transport B.V. geacht moet zijn te zijn geëindigd door rechtsgeldige opzegging door de curator en art. 7:667 lid 4 jo lid 5 BW geen rol speelt, geldt dat op grond van art. 7:668a lid 1 sub a jo lid 2 BW de overeenkomst met H&B geacht wordt een overeenkomst voor onbepaalde tijd te zijn. Hij voert daartoe aan dat hij met [naam X] Transport B.V. een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van ruim 27 jaar had en aansluitend bij H&B twee contracten voor bepaalde tijd van resp. 12 maanden en 25 weken. Het totaal van de arbeidsovereenkomsten is langer dan 36 maanden, zodat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan. [eiser] beroept zich in dit verband op het Boekenvoordeel arrest ( HR 14-7-2006, JAR 2006/190) en lagere rechtspraak waaronder de kantonrechter te Eindhoven 17 juli 2007 ( JAR 2007/218).
3.5. [eiser] heeft aangevoerd dat hij zich beschikbaar heeft gehouden voor werk, dat zijn raadsman in een tweetal brieven zijn standpunt heeft verwoord, doch dat H&B geen inhoudelijke reactie heeft gegeven.
3.6. Het spoedeisend belang van [eiser] is daarin gelegen, zo voert hij aan, dat hij thans geen bron van inkomsten heeft.
Het verweer in conventie
4.1. H&B heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
Zij heeft bestreden dat er een morele grond bestaat om [eiser] in dienst te houden. Volgens H&B voldeed [eiser] niet aan de verwachtingen. In dat verband stelt zij o.a. dat [eiser] moeite had met de gewijzigde verhoudingen. Toen vervolgens ook de markt veranderde en H&B eerder geneigd was klanten af te stoten dan te werven, was er volgens H&B geen plaats meer voor [eiser]. H&B meent dat het onder die omstandigheden niet “immoreel” is de arbeidsovereenkomst met [eiser] te beëindigen.
4.2. H&B heeft betoogd dat noch voor de toepassing van art.7:667 lid 4 jo 5 BW noch die van art 7: 668a BW ruimte is, omdat er geen sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van die artikelen.
Zij voert aan dat [eiser], zoals blijkt uit de door de curator opgestelde personeelslijst, ten tijde van de overname de functie van coördinator expeditie vervulde, terwijl de heer Dikken algemeen directeur was en de heer Lemans de functie van salesmanager bekleedde. Ook wijst zij op het feit dat [eiser] bij haar minder, circa € 300,- bruto per periode, ging verdienen.
4.3. H&B meent dat de “Ragetlie-regel” niet van toepassing is, omdat er sprake is van een rechtsgeldige opzegging door de curator. Daardoor is er, volgens H&B in casu sprake van een eenmalige verlenging waarbij binnen de 36 maanden termijn is gebleven.
4.4. De toepasselijkheid van art 7:668a BW heeft H&B bestreden met de stelling dat volgens haar het Boekenvoordeel arrest niet met zich mee brengt dat het eerdere contract voor onbepaalde tijd in de keten van art 7:668a lid 1 BW wordt meegeteld.
4.5. H&B heeft haar loonbetalingsverplichting over de maand december 2007 opgeschort, omdat [eiser] de lease- auto en de mobiele telefoon nog niet heeft geretourneerd.
de vordering in reconventie
5. Nu volgens H&B de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd, dient door [eiser], volgens H&B de leaseauto met het kenteken 13-DS-DL en de mobiele telefoon teruggegeven te worden. Zij onderbouwt de spoedeisendheid van de vordering met de stelling dat zij de zaken node mist in haar bedrijfsvoering. Zij vordert [eiser] te veroordelen tot teruggave binnen 2 dagen na betekening van het vonnis op straffe van een dwangsom van € 1000,- in eens en € 250,- per dag of gedeelte ervan waarop [eiser] in gebreke blijft te voldoen aan het vonnis.
het verweer in reconventie
6. Verwijzend naar de grondslag van zijn vordering in conventie, meent [eiser] dat hij nog steeds in dienst is bij H&B, zodat hij nog recht heeft op het gebruik van de zeven jaar oude auto en de telefoon. Subsidiair heeft hij aangevoerd dat hem beloofd was dat hij die zaken kon behouden na einde dienstverband. Overigens heeft [eiser] zich ten tijde van de mondelinge behandeling bereid getoond de zaken in te leveren, indien er een einde komt aan de arbeidsovereenkomst.
Beoordeling van het geschil
in conventie
7. Nu [eiser] sinds 1 december 2007 geen loon heeft ontvangen, is de spoedeisendheid een gegeven.
8. Het antwoord op de vraag of [eiser] op morele gronden aanspraak heeft op arbeid na 31 december 2007, c.q. dat om die reden H&B de arbeidsovereenkomst en de loondoorbetaling hadden moeten continueren, is pas actueel als geoordeeld wordt dat noch art. 7: 667 lid 4 jo 5 BW noch 7: 668a BW van toepassing is.
9. Aan H&B kan worden toegegeven dat allereerst de vraag beantwoord dient te worden of er in casu sprake is van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in beide voormelde artikelen.
Vooralsnog komt het de kantonrechter niet onaannemelijk voor dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat daarvan sprake is. Daarbij speelt het volgende een rol.
De benaming welke de curator aan de functies heeft gegeven op de door H&B als productie 1 overgelegde lijst is geen bewijs voor de feitelijke inhoud van de functies, hooguit een indicatie daartoe. Op die lijst komt inderdaad de naam van Dikken voor als algemeen directeur, maar welke taken deze in zijn portefeuille had, staat daarmee niet vast. De naam Lemans komt überhaupt niet op die lijst voor. Overigens staat achter geen der op die lijst vermelde werknemers dat hij of zij “sales” deed in de transportpoot, wat daar dan ook onder verstaan moet worden. H&B heeft erkend dat zij met [eiser] en zijn broer klanten hebben bezocht. Het ligt voor de hand dat een dergelijk bezoek bedoeld is om de relatie te behouden. Het is logisch daarvoor de commerciële mensen in te schakelen. Het moge zo zijn dat [eiser] iets minder verdiende bij H&B, doch dat zegt niets over de zwaarte van de functie en toont evenmin aan dat een andere functie wordt vervuld, nu uit de stukken blijkt dat ook voor de overige werknemers de arbeidsvoorwaarden niet geheel ongewijzigd bleven. [eiser] was, zo heeft hij ten tijde van de mondelinge behandeling onweersproken gesteld, grootaandeelhouder en ook in die context is het niet onaannemelijk dat ook tot zijn takenpakket behoorde de werkzaamheden welke hij bij H&B ging verrichten. Teneinde de werkzaamheden te kunnen uitoefenen behield [eiser] ook dezelfde lease auto.
Het verweer op dit punt wordt derhalve gepasseerd.
10. Tussen partijen staat vast dat [eiser] nog tijdens de duur van de opzegtermijn van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [naam X] Transport B.V. in dienst is getreden bij H&B. Een en ander betekent dat die eerste arbeidsovereenkomst niet is geëindigd door de opzegging door de curator. [eiser] heeft onbestreden gesteld dat de curator akkoord ging met het eerdere vertrek, zodat voorshands wordt geoordeeld dat er sprake is van een beëindiging van het dienstverband tussen [naam X] Transport B.V. en [eiser] met wederzijdse toestemming. Aangezien [eiser] zicht had op ander werk, wordt ervan uitgegaan dat het initiatief om de arbeidsovereenkomst eerder te beëindigen dan de dag waartegen door de curator was opgezegd, van [eiser] uitging. Daarom wordt voorshands geoordeeld dat er sprake is van opzegging door [eiser], met welke opzegging de curator akkoord ging. In casu is er dan sprake van een rechtsgeldige opzegging door [eiser] en art. 7:667 lid 4 jo 5 BW is niet van toepassing.
11. Art. 7:668a lid 2 BW is wel van toepassing. Voor de reeks als bedoeld in dat artikel telt ook een rechtsgeldig opgezegd contract voor onbepaalde tijd mee. Een en ander leidt ertoe dat dan geoordeeld wordt, gelet op de duur van het dienstverband voor onbepaalde tijd, dat de eerste overeenkomst voor bepaalde tijd reeds converteerde in een overeenkomst voor onbepaalde tijd.
12. Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen.
Voor de toewijzing van de vordering in kort geding maakt het in feite niet uit of er met toepassing van art.7: 667 lid 4 jo 5 BW sprake is van een arbeidsovereenkomst die met toestemming van het CWI had opgezegd moeten worden, hetgeen niet gebeurd is, waardoor deze weer is verlengd, of dat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan als gevolg van de werking van art. 7:668a lid 2 BW. In beide gevallen heeft [eiser] recht op doorbetaling van loon, nu hij zich beschikbaar heeft gesteld en de arbeidsovereenkomst nog niet rechtsgeldig is geëindigd.
13. Het voorgaande leidt ertoe dat de loonvordering van [eiser] wordt toegewezen. De wettelijke verhoging zal slechts worden toegewezen over het loon over de maanden december 2007, januari 2008 en februari 2008 en wordt gematigd tot 10 %.
De wettelijke rente zal vanaf de dag der opeisbaarheid van de loontermijnen worden toegewezen.
De niet bestreden vordering der buitengerechtelijke kosten zal worden toegewezen.
In reconventie
14. Nu in conventie geoordeeld wordt dat het geenszins vast staat dat de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2008 is geëindigd, zullen de reconventionele vorderingen, die op die stelling zijn gebaseerd, worden afgewezen.
In conventie en reconventie voorts:
15. H&B zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
De kantonrechter:
treft navolgende voorziening:
in conventie en reconventie:
veroordeelt H&B aan [eiser] te betalen:
onder verstrekking van een deugdelijke specificatie het overeengekomen loon van € 4800,00 bruto per 4 weken vanaf 1 december 2007 tot aan de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn geëindigd, vermeerderd met € 1440,00 wettelijke verhoging en de wettelijke rente steeds vanaf de dag der opeisbaarheid van de loonsommen tot aan de voldoening;
een bedrag van € 270,- aan buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt H&B in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiser] bepaald op:
aan explootkosten € 85,44
aan kosten GBA/KvK €
aan griffierecht € 199,00
aan salaris gemachtigde € 400,00
totale kosten € 684,44;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Kemp-Randewijk, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 5 maart 2008, in aanwezigheid van de griffier.