Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector kanton
Locatie Dordrecht
kenmerk: 192925 CV EXPL 07-906
vonnis van de kantonrechter te Dordrecht van 15 november 2007
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Kimmerer en Co B.V.,
gevestigd te Alblasserdam,
eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
gemachtigde mr. J.J. Borsboom, advocaat te Rotterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Tamoil Nederland B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
gemachtigde mr. M.H.L. van Dijkman, advocaat te Rotterdam.
Partijen worden hierna aangeduid als Kimmerer en Tamoil.
Verloop van de procedure
De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:
1. de dagvaarding van 21 februari 2007;
2. de akte houdende overlegging producties;
3. de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie;
4. de conclusie van repliek in conventie houdende vermeerdering van eis, antwoord in reconventie;
5. de conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie tevens houdende vermeerdering van eis;
6. de akte in conventie houdende vermeerdering van eis, conclusie van dupliek in reconventie,
7. de ter griffie gedeponeerde DVD;
8. de akte uitlaten DVD;
9. de door beide partijen overgelegde producties.
Omschrijving van het geschil
De vaststaande feiten
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van producties, voorzover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
2. Tamoil huurt sedert 1 februari 2005 van Kimmerer het tankstation (dat 1 juli 2005 werd opgeleverd) aan de [adres] te Hendrik Ido Ambacht (hierna: tankstation).
De huidige door Kimmerer aan Tamoil in rekening gebrachte huurprijs, bij vooruitbetaling te voldoen, bedraagt € 21.643,13 per maand inclusief BTW.
3. In de door partijen op 31 januari 2005 ondertekende huurovereenkomst is onder meer opgenomen:
“(…)
1.2
Verhuurder beschikt over alle noodzakelijke vergunningen, waardoor de bouw van het Tankstation op korte termijn gerealiseerd kan worden. Verhuurder zal de bouw van het Tankstation realiseren, waaronder in ieder geval wordt begrepen de shop, luifel, bestrating, tanks, leidingen en alle overige onderdelen die voor de bouw van het Tankstation nodig zijn, zoals opgenomen in de offerte aan de potentiële aannemers, als bedoeld in artikel 1.5 hierna, met uitzondering van de in artikel 1.3 hierna genoemde zaken. Voorts zal Verhuurder zorgdragen dat de toe- en afritten rondom het Tankstation op het moment van de oplevering van het Tankstation (15 mei 2005) aangelegd zijn.
1.3
Huurder zal ervoor zorgdragen dat het Tankstation wordt uitgerust met pompen en een prijzenbord, inclusief merkaanduiding en luifelranden. Aanschaf van deze zaken geschiedt op kosten van Huurder. Huurder blijft eigenaar van deze zaken.
1.4
Verhuurder garandeert dat de bouw van het Tankstation en de toe- en afritten hieromheen geschiedt conform de in het maatschappelijk verkeer te stellen kwaliteitseisen.
(…)
3.2
Huurder is bereid een gedeelte van de huur te betalen vanaf 1 februari 2005, hierna: “Huur Deel I”. Echter, indien de bouw van het Tankstation en/of de toe- of afritten daar naartoe niet gereed zijn op 15 mei 2005, dan vervalt de verplichting voor Huurder om Huur Deel I te betalen tot het moment van daadwerkelijke oplevering van het Tankstation.
3.3
Betaling van het andere gedeelte van de huurvergoeding, hierna: “Huur Deel II”, zal aanvangen op het moment dat de bouw van het Tankstation én de toe- of afritten daar naartoe gereed zijn gemaakt door Verhuurder, waarna Huurder onbelemmerd kan aanvangen met de exploitatie van het Tankstation.
3.4
De periode van huur door Huurder betreft een bepaalde tijd van tien (10) jaar. Deze periode vangt aan op de dag van oplevering van het Tankstation en eindigt tien (10) jaar na de dag waarop deze oplevering heeft plaatsgevonden, hierna: de “Einddatum”. Huurder zal de Einddatum nog nader schriftelijk berichten aan Verhuurder.
Artikel 4 Verlenging Pro
Partijen zullen gezamenlijk een verzoek indienen bij de kantonrechter om te bewerkstelligen dat de huurovereenkomst na de periode van tien (10) jaar niet zal worden verlengd, althans niet voordat partijen opnieuw overeenstemming hebben bereikt over de relevante voorwaarden. In dit verzoek zal verder uitdrukkelijk staan dat de Huurder voor het overige al haar rechten uit hoofde van de wettelijke huurbescherming zal behouden. Verhuurder zal hiertoe bij de kantonrechter een verzoek indienen, nadat de tekst van het verzoekschrift is goedgekeurd door de Huurder.
Artikel 5 Huursom Pro; Omzetbelasting
5.1
Het bedrag van de Huur Deel I bedraagt: € 150.000,= (zegge: honderd vijftig duizend Euro) exclusief B.T.W. per jaar, in twaalf maandelijkse termijnen bij vooruitbetaling te voldoen, voor het eerst op 1 februari 2005, waarbij het bepaalde in artikel 3.2 in acht dient te worden genomen.
(…)
5.3
De hoogte van de Huur Deel II is nog niet vastgesteld, maar zal als volgt worden berekend: 8.5% (excl. BTW) over de bouwsom van het door Verhuurder gebouwde Tankstation. De hoogte van dit bedrag wordt vastgesteld nadat de bouw van het Tankstation voltooid is. Het is mogelijk dat de LPG-installatie eerst na oplevering van het Tankstation wordt voltooid; de kosten voor de bouw van de LPG-installatie worden na voltooiing van de installatie tevens in de berekening meegenomen. Betaling van dit gedeelte zal tevens maandelijks bij vooruitbetaling plaatsvinden. De maximale bouwsom die Huurder in dit kader accepteert is € 780.000,= excl. BTW, tenzij partijen later schriftelijk anders bepalen. Indien de verkoop van LPG, door het niet meer op redelijke wijze kunnen behouden van vergunningen ten behoeve van de verkoop en opslag van LPG, gedurende de looptijd van deze overeenkomst zal komen te vervallen, dan zal de huursom worden verlaagd met 8,5% van de door verhuurder gedane investering in de LPG-installatie.
(…)”
4. In een e-mail bericht van Tamoil (dhr. [naam]) aan Kimmerer (dhr. [naam]) van 23 augustus 2005 betreffende de duur van de huur is onder meer opgenomen:
“(…)
Zoals al reeds besproken zal de huur ingaan vanaf 1 juli jl., en eindigen op 31 augustus 2015.
(…)”
5. In een e-mail bericht van Tamoil (dhr. [naam]) aan Kimmerer (dhr. [naam]) van 7 november 2005 is onder meer opgenomen:
“(…)
Hiermee refereer ik aan het overzicht dat je me op 2 november gemaild hebt.
In de bouwsom dienen de volgende zaken waarvoor Tamoil opdracht heeft gegeven te worden opgenomen:
- Kogelwerende balie € 21964,50
- Camera- en inbraakbeveiliging € 22954,54
- Kluis en buizenpostsysteem € 3221,79
Totaal € 48140,83
(…)”
6. In een e-mail bericht van Kimmerer (dhr. [naam]) aan Tamoil (dhr. [naam]) van 14 november 2005 betreffende de bouwkosten is opgenomen:
“(…)
Ik heb e.e.a. nog eens nagekeken. Het blijkt dat ik meerwerkkosten in principe wel goed verdeeld heb. Voor de goede orde heb ik alles nog eens tot achter de komma nagelopen om misverstanden te voorkomen. Tevens heb ik de besproken posten aangepast. Bijgaand een overzicht met verdeling en toelichting van het meer/minderwerk.
Gaarne reactie.
(…)”
In het bij deze e-mail gevoegde overzicht zijn de bouwkosten per onderdeel opgenomen, met naast de bedragen een kolom met daarboven de aanduiding “Tamoil”. In het overzicht is als totaal aan bouwkosten een bedrag opgenomen van € 966.461,74 en in de kolom “Tamoil” een totaalbedrag van € 806.827,71. Aan meerwerk (in 3 termijnen) is opgenomen een bedrag van
€ 47.677,62 en daarnaast in kolom “Tamoil” een bedrag van € 33.145,31.
7. In een brief van Tamoil aan Kimmerer van 11 oktober 2006 is opgenomen:
“(…)
Er is gebleken dat vrachtwagens bovengenoemd tankstation niet dan wel niet goed kunnen bereiken omdat ze vanwege de smalle toerit de draai niet kunnen maken. Wij verzoeken u vriendelijk op basis van artikel 7:204 jo Pro. 7:206 BW ervoor zorg te dragen dat ook vrachtwagens het tankstation zonder problemen kunnen bereiken.
(…)”
8. Hieromtrent heeft Kimmerer op 8 november 2006 een brief aan Tamoil gezonden, waarin is opgenomen:
“(…)
De bereikbaarheid van vrachtwagens op het tankstation aan de Langeweg te Hendrik Ido Ambacht is in de ontwerpfase intensief met de architect, de gemeente en het Waterschap besproken.
De maatvoering van de inrit is volgens tekening uitgevoerd. Wij hebben onze architect, de heer [naam] te Rotterdam, er ten overvloede nog eens naar laten kijken. Hij heeft de draaicirkels opnieuw uitgezet. Hij is van mening dat het tankstation goed bereikbaar is voor vrachtwagens en dat er van een “smalle toerit” absoluut geen sprake is. Overigens is de definitieve tekening, vóór aanleg van het tankstation, óók door uw afdeling techniek op dit onderdeel bekeken.
(…)”
9. Bij brief van 15 november 2006 heeft Tamoil aangegeven dat zij door de smalle toerit schade lijdt, die op jaarbasis wordt begroot op € 40.000,-- en dat zij deze schade maandelijks met een bedrag van € 3.333,33 zal verrekenen met de huurbetaling.
Voorts geeft Tamoil in deze brief aan dat de huurprijs te hoog is vastgesteld en dat het teveel betaalde ad € 4.222,46 eveneens wordt verrekend met de huurbetaling.
Tenslotte geeft Tamoil aan dat Kimmerer een bedrag van € 56.943,-- aan haar is verschuldigd wegens diverse kosten, onderverdeeld als volgt:
Service aan LPG pomp € 307,--
Uitbreiding droogloop € 4.960,--
Dakconstructie uitbreiding droogloop € 620,--
Montagekosten uitbreiding droogloop € 820,--
Camerasysteem en inbraakalarm € 22.955,--
Kogelwerende pui € 21.465,--
Extra glas KW pui € 500,--
Buizenpost € 3.222,--
Temparatuurbeveiligingsinstallatie € 2.094,--
en dat zij ook dit zal verrekenen met de huurbetaling.
10. Tamoil heeft vanaf januari 2007 de huur niet voldaan.
De vordering
11. Kimmerer heeft -na vermeerdering van eis- gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
-Tamoil te veroordelen om aan Kimmerer te voldoen de huurpenningen over de maanden januari 2007 tot en met juni 2007 ad € 129.858,68;
-Tamoil te veroordelen de (toekomstige) huurpenningen over de maanden juli tot en met december 2007 ad € 21.643,13 voor iedere maand;
-voor recht te verklaren dat de tussen partijen geldende huurovereenkomst automatisch zal eindigen per 31 augustus 2015, tenzij partijen voordien overeenstemming hebben bereikt over (de voorwaarden voor de) verlenging van de huurovereenkomst,
met de wettelijke (handels)rente en kosten.
Zij heeft daartoe, kort samengevat en voorzover thans van belang, het volgende ten grondslag gelegd.
12. Tamoil dient de huurovereenkomst na te komen; zij voldoet ten onrechte de huurpenningen niet en beroept zich ten onrechte op verrekening. De vordering van Tamoil is niet liquide. Er is geen sprake van een te smalle toerit en er is derhalve geen gebrek aan het tankstation. De huurprijs is op juiste basis vastgesteld, namelijk conform de bepalingen in de huurovereenkomst, zijnde 8,5% van de maximale bouwsom van € 780.000,-- en partijen hebben later schriftelijk niet anders bepaald. De totale bouwsom is per e-mail bericht van 14 november 2005 aan Tamoil bericht. Kimmerer mocht erop vertrouwen dat Tamoil akkoord was met die berekening. Er is niet overeengekomen dat de kosten ad € 56.943,-- voor rekening van Kimmerer zouden komen. Van de betreffende posten heeft Kimmerer alleen de coördinatie van de plaatsing gedaan.
13. In de huurovereenkomst is een huurperiode van tien jaar opgenomen. Omdat Tamoil zich ten onrechte op het standpunt stelt dat dit twee perioden van vijf jaar zijn en na vier jaar opzegging zou kunnen plaatsvinden, heeft Kimmerer belang bij een verklaring voor recht hieromtrent.
Het verweer in conventie
14. De conclusie van Tamoil strekt tot afwijzing van de vordering. Zij heeft daartoe, kort samengevat en voorzover thans van belang, het volgende aangevoerd.
15. Er is sprake van een gebrek aan het tankstation in de zin van art. 7:204 BW Pro. De toerit is namelijk zodanig smal dat vrachtwagens het tankstation niet of moeilijk kunnen bereiken. Kimmerer dient dit gebrek te herstellen. Tamoil lijdt door de te smalle toerit schade ad
€ 40.000,-- per jaar, die zij heeft verrekend met de huurprijs en vordert in reconventie.
16. De wijze van berekening van de huurprijs is onjuist; deze is ten onrechte gebaseerd op 8,5% van € 780.000,--. Dit bedrag was opgebouwd uit begrote LPG-installatiekosten ad € 110.000,-- en
€ 670.000,-- overig. De LPG-installatie heeft uiteindelijk € 73.662,-- gekost, zodat de huurprijs voor Deel II 8,5% van € 743.662,-- dient te zijn. De totale huurprijs was dan uitgekomen op
€ 17.767,61 (ex BTW) per maand en na indexering € 17.998,59 per maand. Het door Tamoil teveel betaalde bedrag ad € 4.222,46 is onverschuldigd betaald en is door haar met de huurprijs verrekend en wordt in reconventie gevorderd.
17. Partijen zijn mondeling overeengekomen dat Tamoil enige investeringen voorschiet, hetgeen heeft plaatsgevonden, waartegenover Kimmerer het totaalbedrag daarvan ad thans € 56.601,-- aan Tamoil dient te voldoen. In deze kosten zijn begrepen de kosten voor het verhelpen van een storing aan de LPG-installatie. Kimmerer dient de kosten daarvan te voldoen, aangezien de leverancier, die als hulppersoon van Kimmerer dient te worden beschouwd, heeft vastgesteld dat de elektricien een fout heeft gemaakt. De totale kosten zijn onderverdeeld als volgt:
Droogloopsysteem € 6.000,--
Camerasysteem en inbraakalarm € 22.955,--
Kogelwerende pui (inc. extra glas) € 21.965,--
Buizenpost € 3.222,--
Temparatuurbeveiligingsinstallatie € 2.094,--
Service aan LPG pomp € 365,--
Totaal € 56.601,--
Ook dit totaalbedrag heeft Tamoil verrekend met de huurprijs en zij vordert dit bedrag in reconventie.
18. Ten aanzien van de huurtermijn was het de bedoeling van partijen voor tweemaal een periode van vijf jaar te huren, niet eenmaal tien jaar. Op basis van het Haviltex criterium dient de overeenkomst in die zin te worden uitgelegd.
De vordering in reconventie
19. Tamoil heeft na vermeerdering van eis gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A. voor recht te verklaren dat Tamoil jegens Kimmerer het recht heeft om het gebrek aan de toerit zelfstandig in overeenstemming met de door haar overgelegde offerte, althans voor het voorlopig begrote bedrag van € 5.000,-- te laten verhelpen en om de kosten daarvan inclusief BTW aan Kimmerer in rekening te brengen;
B. Kimmerer te veroordelen binnen twee dagen na terhandstelling door Tamoil van (kopieën van) de facturen voor het herstel van het gebrek aan de toerit de kosten van het herstel aan Tamoil te voldoen;
C. de door Tamoil aan Kimmerer verschuldigde huurprijs voor het tankstation van thans
€ 218.250,-- per jaar te verminderen met een aan vermindering van huurgenot evenredig bedrag, zijnde € 40.000,-- per jaar, althans zodanig ander bedrag als de rechtbank juist zal oordelen, ingaande 11 oktober 2006 tot aan de dag waarop die gebreken zullen zijn verholpen;
D. Kimmerer te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis de door Tamoil ten gevolge van het gebrek geleden schade van 23 maanden/12 maanden maal
€ 40.000,--, zijnde € 76.667,-- aan Tamoil te voldoen;
E. voor recht te verklaren dat de huurprijs voor het tankstation berekend dient te worden op basis van een bouwsom van € 743.662,-- en derhalve per 1 juli 2005 € 17.768,-- (ex BTW) per maand bedraagt en per 1 juli 2006 € 17.927,91 (ex BTW) per maand;
F. Kimmerer te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het vonnis een bedrag van
€ 60.823,-- te voldoen;
G. voor recht te verklaren dat de tussen Tamoil en Kimmerer geldende huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van twee keer vijf jaar en dat Tamoil derhalve het recht heeft de huurovereenkomst met inachtneming van de opzegtermijn na het verstrijken van vijf jaar te beëindigen;
H. voor recht te verklaren dat Kimmerer jegens Tamoil gehouden is tot herstel van de verzakte vloeistofdichte vloer telkens indien deze verzakking zodanig is dat het tankstation Tamoil niet meer het genot kan verschaffen dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten van een goed onderhouden tankstation,
met rente en kosten.
Zij stelt daartoe, kort samengevat en voorzover thans van belang, hetzelfde als haar verweer in conventie en tevens het volgende.
20. De kosten van herstel van het gebrek aan het tankstation, zijnde de te smalle toerit, dienen voor rekening van Kimmerer te komen. Voorts is door het gebrek het huurgenot verminderd, reden waarom zij een evenredige vermindering van de huurprijs vordert ad € 40.000,-- per jaar.
21. In verband met de teveel betaalde huur ad € 4.222,46, de kosten voor het verhelpen van de storing aan de LPG-installatie en de door haar gedragen kosten van de investeringen die voor rekening van Kimmerer dienen te komen, samen ad € 56.601,--, vordert Tamoil in totaal € 60.823,--.
22. De vloeistofdichte vloer van het tankstation verzakt, waardoor kitvoegen zijn losgeraakt. Weliswaar heeft Kimmerer zulks hersteld, maar bij herhaling is zij weer tot herstel gehouden.
Aangezien Kimmerer heeft aangegeven dat zij daartoe alsdan niet zal overgaan vordert Tamoil reeds nu een verklaring voor recht voor die situatie.
Het verweer in reconventie
23. Kimmerer heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Zij heeft daartoe, kort samengevat en voor zover thans van belang, hetzelfde aangevoerd als hetgeen zij ten grondslag heeft gelegd aan haar vordering in conventie. Tevens heeft zij het volgende aangevoerd.
24. Tamoil heeft pas anderhalf jaar na de opening van het tankstation geprotesteerd ten aanzien van de toerit, waardoor zij niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd in de zin van art. 6:89 BW Pro. Hierdoor heeft Tamoil haar rechten verwerkt. De herstelkosten van het gebrek staan niet in verhouding tot de vordering van Tamoil. Tamoil had haar schade dienen te beperken. Tamoil kan niet zowel schadevergoeding vorderen en tevens voor hetzelfde bedrag vermindering van de huurprijs; dit is dubbelop.
25. Kimmerer betwist de door Tamoil gestelde schade van € 40.000,-- per jaar.
26. De storing aan de LPG-pomp komt doordat de leverancier een vervangende pomp leverde en de elektricien deze volgens de -onjuiste- instructies van de leverancier aansloot. Deze kosten dienen voor rekening van Tamoil te komen.
27. Tamoil heeft geen belang bij de gevorderde verklaring voor recht voor het geval zich een gebrek voordoet. Een en ander zal moeten worden beoordeeld van geval tot geval als zich een gebrek voordoet.
Beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie
28. Vanwege de verwevenheid van de vorderingen, zullen de vorderingen in conventie en in reconventie gezamenlijk worden behandeld.
29. Op basis van art. 1.4 van de huurovereenkomst dient de toerit naar het tankstation te voldoen aan de in het maatschappelijk verkeer te stellen kwaliteitseisen. Nadat het tankstation per 1 juli 2005 door Tamoil in gebruik is genomen, heeft zij pas op 11 oktober 2006 schriftelijk bij Kimmerer geprotesteerd ten aanzien van de toerit, die in haar ogen te smal is. Kimmerer heeft hieromtrent aangevoerd dat dit te laat is in de zin van art. 6:89 BW Pro. Het standpunt van Tamoil dat zij eerder heeft geprotesteerd is niet (bijvoorbeeld met data of met namen van contactpersonen) onderbouwd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan. In de stellingen van Tamoil ligt besloten dat de toerit reeds vanaf de ingebruikname -in haar optiek- te smal was. Het standpunt van Tamoil dat zij onderzoek diende te verrichten naar de oorzaak van het wegblijven van vrachtauto’s en dat dit enige tijd heeft geduurd, overtuigt niet en wordt weersproken door de eigen stellingen van Tamoil. Tamoil stelt immers in punt 10 van haar conclusie van antwoord dat Tamoil enige maanden na de oplevering op 1 juli 2005 constateerde dat de smalle toerit een probleem opleverde en dat vrachtwagens de stoeprand en het gras beschadigden. Nu het onderwerp reeds in 2005 bekend was bij Tamoil, is het pas eind 2006 protesteren niet binnen bekwame tijd in de zin van art. 6:89 BW Pro, zodat Tamoil haar rechten terzake heeft verloren. Reeds om deze reden zullen de vorderingen van Tamoil, voorzover die voortvloeien uit haar stelling dat er sprake is van een gebrek aan de toerit, worden afgewezen.
30. Ten overvloede merkt de kantonrechter buiten dit formele aspect nog het volgende op. Tamoil heeft onvoldoende gesteld waaruit kan volgen dat de toerit niet voldoet aan de in het maatschappelijk verkeer te stellen kwaliteitseisen. Tamoil heeft zich erop beroepen dat de toerit te smal is en dit slechts onderbouwd met een verklaring van een transportbedrijf die stelt dat de toerit te smal is, met een onduidelijke e-mail die volgens Tamoil afkomstig is van “Red fuel card” en verder met het uit overgelegde foto’s blijkende gegeven dat de stoep kapot wordt gereden. Uit deze summiere gegevens volgt echter niet dat de toerit niet voldoet aan de in het maatschappelijk verkeer te stellen kwaliteitseisen. Zoals Kimmerer heeft aangevoerd kan een en ander ook te maken hebben met de rijvaardigheid van de vrachtwagenchauffeurs. Tamoil stelt verder dat zij een “representatieve steekproef” heeft gedaan onder chauffeurs, maar zij heeft nagelaten om de gegevens daarvan in het geding te brengen. Evenmin heeft Tamoil stukken in het geding gebracht waaruit de kwaliteiteisen in het maatschappelijk verkeer kunnen worden afgeleid en in hoeverre op basis daarvan de onderhavige toerit daaraan al dan niet voldoet. Het voorgaande brengt met zich dat het standpunt van Tamoil onvoldoende is onderbouwd voor de gevolgtrekking dat de toerit niet voldoet aan de in het maatschappelijk verkeer te stellen kwaliteitseisen en evenmin voor de stelling dat er sprake is van een gebrek in de zin van art. 7:204 BW Pro.
31. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de vorderingen van Tamoil ten aanzien van de verklaring voor recht ten aanzien van herstel, betaling van herstel,vermindering van huurprijs en schadevergoeding, een en ander zoals gevorderd in reconventie onder de punten A tot en met D worden afgewezen. Voorts, dat Tamoil voor wat betreft deze posten ten onrechte tot verrekening is overgegaan.
32. Op basis van art. 5.3 van de huurovereenkomst bedraagt de huurprijs voor Deel II 8,5 % van maximaal € 780.000,--, tenzij partijen later schriftelijk anders bepalen. Uit het e-mail bericht van 14 november 2005 blijkt dat de totale kosten een bedrag van € 966.461,74, danwel (kolom Tamoil) € 806.827,71 hebben bedragen. Uit het gegeven dat Tamoil destijds niet op dit bericht heeft gereageerd kon en mocht Kimmerer afleiden dat Tamoil instemde met de inhoud, temeer nu Tamoil op het eerdere overzicht wel had gereageerd, bij e-mail bericht van 7 november 2005. Voor het standpunt van Tamoil dat de bouwkosten gesplitst dienen te worden met inachtneming van de LPG installatie en dat op basis daarvan een lagere huurprijs volgt, is geen steun te vinden in de overgelegde stukken. Dat in een eerder concept van de huurovereenkomst een lagere maximale bouwsom stond, neemt niet weg dat in de definitieve ondertekende versie het bedrag van maximaal € 780.000,-- is opgenomen als basis voor de huurberekening. Niet is gebleken dat partijen later schriftelijk anders hebben bepaald. Kimmerer is dan ook voor de bepaling van de huur terecht uitgegaan van deze grondslag. Dit leidt ertoe dat ook de reconventionele vordering onder punt E wordt afgewezen. Dit houdt tevens in dat Tamoil ten onrechte het in haar visie teveel aan huur betaalde heeft verrekend.
33. Ten aanzien van de door Tamoil gevorderde kosten van het verhelpen van de storing in de LPG installatie heeft Kimmerer zich verweerd met de stelling dat de elektricien op basis van onjuiste aanwijzingen van de leverancier de pomp heeft geïnstalleerd, waardoor storing ontstond en dat de leverancier dan geen aanspraak kan maken op vergoeding van kosten. Tamoil heeft gesteld dat de leverancier heeft vastgesteld dat de storing door een fout is veroorzaakt van de elektricien. Het lag op de weg van Tamoil, als eiseres van dit onderdeel van de vordering, om stukken in het geding te brengen, bijvoorbeeld correspondentie met de leverancier, ter onderbouwing van haar standpunt. Nu zij dit heeft nagelaten, strandt dit onderdeel van de vordering bij gebreke aan onderbouwing.
34. In de huurovereenkomst en de overgelegde stukken is onvoldoende onderbouwing te vinden voor het standpunt van Tamoil dat Kimmerer gehouden zou zijn de kosten voor de investeringen zoals vermeld in rechtsoverweging 17 te dragen. Door Tamoil zijn deze posten aan de orde gesteld, zonder verwijzing naar enige afspraak daaromtrent, in het e-mail bericht van 7 november 2005, waarin Tamoil verzoekt om de posten op te nemen bij de totale bouwkosten. Na ontvangst van het e-mail bericht van 14 november 2005, waar een overzicht van de totale bouwkosten was bijgevoegd en waarin deze posten niet zijn opgenomen, heeft Tamoil niet meer gereageerd. Overeenkomstig hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 32 is overwogen kon en mocht Kimmerer er ook wat dit punt betreft op vertrouwen dat Tamoil instemde met de inhoud. De enkele stelling van Tamoil dat partijen omtrent de kosten een mondelinge overeenkomst zouden hebben gesloten weerlegt het voorgaande niet, althans onvoldoende. Tamoil had, toen partijen de genoemde e-mail wisseling in het geding brachten, meer concreet dienen aan te geven wanneer deze overeenkomst dan gesloten is, wat de inhoud was van die overeenkomst en voorts met name verband moeten leggen met de genoemde e-mail wisseling tussen partijen. Bij gebreke van deugdelijke onderbouwing van dit onderdeel van de vordering wordt het bewijsaanbod terzake gepasseerd. Het voorgaande leidt ertoe dat dit onderdeel van de reconventionele vordering onder punt F wordt afgewezen. Voorts, dat Tamoil ook voor wat betreft dit onderdeel van de vordering ten onrechte tot verrekening is overgegaan.
35. Nu alle verweren tegen de huurvordering falen en ook de reconventionele geldvorderingen worden afgewezen, zal de huurvordering worden toegewezen, voorzover dit althans reeds opeisbare maanden (derhalve tot en met november 2007) betreft. Er is geen rechtsgrond voor toewijzing van niet-opeisbare huurtermijnen. Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente is geen verweer gevoerd, zodat deze ook toewijsbaar is.
36. Omtrent de duur van de huurovereenkomst is art. 3.4 van de huurovereenkomst glashelder; de overeenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar. De na het sluiten van de overeenkomst door Tamoil ondernomen pogingen, onder meer in de overgelegde concept-verzoekschriften, om hier tweemaal vijf jaar van te maken nemen niet weg dat in de gesloten overeenkomst overduidelijk een periode van tien jaar is opgenomen. Nu de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk zijn en niet blijkt -bijvoorbeeld uit correspondentie tussen partijen voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst- dat partijen iets anders beoogden, ziet de kantonrechter geen enkel aanknopingspunt op basis van het Haviltex criterium tot uitleg van de overeenkomst over te gaan. Voorzover bij Tamoil blijkens de overgelegde e-mail berichten intern een ander beeld bestond over de duur van de overeenkomst, dient dit voor haar rekening te komen. De duur van tien jaar hebben partijen, blijkens het overgelegde e-mail bericht van 23 augustus 2005 nader ingevuld met de ingangsdatum 1 juli 2005 en einddatum 31 augustus 2015. Zulks is niet onverenigbaar met het bepaalde in art. 7:292 lid 1 BW Pro. De vordering van Kimmerer ten aanzien van de verklaring voor recht is dan ook toewijsbaar, waartegenover de reconventionele vordering onder punt G wordt afgewezen.
37. Ten aanzien van de verzakte vloeistofdichte vloer hebben partijen aangegeven dat zulks momenteel is verholpen. Indien zich in de toekomst problemen mochten voordoen, zal op dat moment, zo nodig, een rechterlijke beslissing kunnen worden gevraagd. De vordering van Tamoil voor een mogelijk toekomstig probleem is thans te prematuur en niet toewijsbaar. Ook de reconventionele vordering punt H wordt dan ook afgewezen.
38. Als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij wordt Tamoil veroordeeld in de kosten van het geding.
Beslissing in conventie en in reconventie
De kantonrechter:
veroordeelt Tamoil om aan Kimmerer te betalen de huurpenningen over de maanden januari 2007 tot en met juni 2007, zijnde in totaal € 129.858,68 (inclusief BTW), alsmede de huurpenningen over de maanden juli tot en met november 2007 ad € 21.643,13 (inclusief BTW) voor iedere maand, vermeerderd met de in art. 6:119a jo 6:120 lid 2 BW bedoelde wettelijke handelsrente vanaf de datum van de opeisbaarheid van de huurpenningen tot de dag der algehele voldoening;
verklaart voor recht dat de tussen partijen geldende huurovereenkomst automatisch zal eindigen per 31 augustus 2015, tenzij partijen voordien overeenstemming hebben bereikt over (de voorwaarden voor de) verlenging van de huurovereenkomst;
veroordeelt Tamoil in de kosten van het geding, aan de zijde van Kimmerer tot op heden bepaald op:
aan explootkosten € 70,85
aan griffierecht € 199,00
aan salaris gemachtigde € 2.100,--
totale kosten € 2.369,85;
verklaart dit vonnis, behoudens voor wat betreft de verklaring voor recht, uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr B.C. Vink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 november 2007, in aanwezigheid van de griffier.