Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector kanton
Locatie Oud-Beijerland
kenmerk: 186414 VV 06-26
vonnis in kort geding van de kantonrechter te Oud-Beijerland van 27 november 2006
in de zaak van:
[naam],
wonende te [plaats],
eiseres,
gemachtigde mr. A.Swets, advocaat te Rotterdam
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Den Hartigh Risicobeheer B.V.,
gevestigd te Westmaas,
gedaagde,
gemachtigde M.H.G. de Neef, advocaat te ’s-Gravendeel.
Partijen worden aangeduid als [eiseres] en Den Hartigh.
Verloop van de procedure
De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken:
1. de dagvaarding van 12 oktober 2006;
2. de conclusie van antwoord;
3. de overgelegde producties;
Omschrijving van het geschil
1. Tussen partijen staat het volgende vast.
[eiseres] is op 1 juni 1998 in dienst getreden bij de rechtvoorgangster van Den Hartigh. Zij is werkzaam als accountmanager bedrijven. In die functie heeft zij contact met verzekeraars en adviseert zij klanten telefonisch over verzekeringen, neemt zij schades, aanvragen en poliswijzigingen in behandeling en maakt zij offertes. Sinds haar indiensttreding is zij werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor 32 uur. Ofschoon [eiseres] regelmatig overwerkt, heeft zij steeds woensdags vrij gehad.
Op de afdeling waar [eiseres] werkt, is ook werkzaam mevrouw [naam collega]. Zij heeft een contract voor 16 uur. Sinds oktober 2002 werkt [collega] op woensdag en maandag als accountmanager bedrijven. [collega] en [eiseres] kunnen elkaar zo nodig vervangen. Beide hebben een assurantiediploma. De derde dame die (fulltime) op de afdeling werkt is nog doende het volledige assurantiediploma te halen.
In december 2002 heeft [collega] in haar arbeidscontract laten vastleggen dat zij per november 2006, wanneer haar dochter naar school gaat, op woensdag vrij wil.
Inmiddels heeft [collega] een beroep gedaan op genoemde bepaling in haar arbeidsovereenkomst.
Den Hartigh heeft bij besluit van 4 mei 2006 de werktijden van beide dames veranderd. Voor [eiseres] komt dat er op neer dat zij thans op maandag in plaats van op woensdag haar vrije dag heeft.
Den Hartigh heeft het besluit als volgt gemotiveerd:
[Naam collega] heeft kinderen en heeft dit contractueel “3 jaar geleden” laten vast leggen
[Naam collega] kan op woensdag geen opvang realiseren (kinderen zijn woensdagmiddag vrij)
[Eiseres] heeft geen beperkingen op woensdag (behalve werkster 1x in de 2 weken), is te wijzigen)
Bedrijftechnisch kan ik mij niet veroorloven dat er op woensdag 1 persoon aanwezig is dit i.v.m. eventuele vakantie e/o ziekte
Zowel [eiseres] zelf als haar advocaat namens haar hebben geprotesteerd tegen de gang van zaken. De raadsman van Den Hartigh heeft aangegeven het besluit te handhaven.
Indien [eiseres] vanaf 4 oktober 2006 niet op woensdag komt werken wordt dit als werkweigering (met als gevolg ontslag) aangemerkt, zo wordt aan [eiseres] medegedeeld.
Inmiddels werkt [eiseres], onder protest op woensdag.
2. [eiseres] vordert primair als voorlopige maatregel Den Hartigh te verbieden het besluit van 4 mei 2006 uit te voeren, tot dat in rechte onherroepelijk in rechte is komen vast te staan dat Den Hartigh gerechtigd is het arbeidspatroon van [eiseres] te wijzigen op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere dag of gedeelte ervan dat Den Hartigh nalatig is.
Subsidiair het besluit te schorsen totdat is komen vast te staan of [eiseres] wel of niet of beperkt aan dat besluit is gebonden op straffe van en dwangsom van € 1.000,- per dag.
Meer subsidiair het besluit gedeeltelijk te schorsen in die zin door [eiseres] de ene week haar vrije dag op woensdag en de andere week op donderdag te laten genieten, wederom op straffe van een dwangsom.
Uiterst subsidiair wordt de kantonrechter verzocht een passende voorziening te treffen.
Voorts wordt terzake van buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 1.450,- gevorderd.
Ter onderbouwing van haar vordering met betrekking tot de vrije woensdag heeft [eiseres] aangevoerd, dat zij bij aanvang dienstverband bewust mondeling is overeengekomen woensdag vrij te hebben, teneinde die dag “bij te kunnen tanken”, dit in verband met haar gezondheid. Voorts gebruikt zij die dag voor de verzorging van haar vader en komt haar huishoudelijk hulp die dag.
3. Den Hartigh heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
Zij heeft aangevoerd dat ingevolge de Wet Financiële Dienster sedert 1 januari 2006 tijdens openingstijden tenminste één werknemer aanwezig dient te zijn die over een assurantiediploma beschikt. Volgens Den Hartigh beschikken naast de dames [collega] en [eiseres] de heren Den Hartigh sr. en jr. over de over de vereiste papieren, doch deze werken veelal in de buitendienst en zijn niet altijd op woensdag beschikbaar. Den Hartigh betwist dat er over de arbeidstijden van [eiseres] in het verleden afspraken zijn gemaakt. Zij wijst erop dat [collega] een en ander contractueel heeft laten vastleggen, zodat Den Hartigh daaraan gebonden is. Er bestaan voor Den Hartigh aldus zwaarwegende redenen om het arbeidspatroon eenzijdig te wijzigen, zo stelt zij. Bovendien betwist Den Hartigh dat door partijen afspraken zijn gemaakt over een vrije woensdag.
Beoordeling van het geschil
4. Voor eerst dient vastgesteld te worden of er sprake is van spoedeisendheid. Inmiddels is het gewijzigde rooster ingegaan. [eiseres] stelt lichamelijk en geestelijk te leiden onder de opgelegde verandering. Zij heeft tenminste een subjectief spoedeisend belang.
5. Of de arbeidstijden van [eiseres] nu wel of niet contractueel waren overeengekomen, in ieder geval dient Den Hartigh in deze rekening te houden met haar belangen, daar waar zij al jaren die woensdag vrij heeft.
Toen Den Hartigh in 2002 met [collega] contractueel overeenkwam dat zij op woensdag in 2006 (!) vrij zou kunnen krijgen, had Den Hartigh er rekening mee moeten houden dat op dat moment [eiseres] reeds jaren op die dag haar vrije dag had. Niet is gesteld of gebleken dat destijds in 2002 op dit punt enig overleg met [eiseres] heeft plaatsgevonden. Den Hartigh had er ook rekening mee moeten houden dat er overige omstandigheden zich in 2006 zouden kunnen voordoen, dat hij dit onderdeel van de overeenkomst niet zou kunnen nakomen.
Vooralsnog komt het de kantonrechter voor dat Den Hartigh door destijds in te stemmen met een contractueel vastleggen van de vrije woensdag voor [collega], niet voldoende de belangen van [eiseres] in het oog hield. In dit verband gaat de kantonrechter er voorshands van uit dat, ook al was de regelgeving in die tijd anders, Den Hartigh zelf, zo stelt zij trouwens ook, het van essentieel belang acht dat er steeds en dus ook woensdag iemand met de vereiste papieren en dus kennis aanwezig is.
De argumenten van [collega], waar Den Hartigh blijkbaar voor gevallen is, doen aan het voorgaande niet af. Zij kunnen slechts een ondergeschikte rol spelen in de verhouding tussen [eiseres] en Den Hartigh in casu.
Uitgaande van het gegeven dat er altijd iemand aanwezig zou moeten zijn die het assurantiediploma heeft, heeft Den Hartigh een (te) krappe bezetting. Het kan niet anders of bij ziekte en vakanties vallen er gaten. Immers beide dames werken maar parttime.
Vooralsnog komt het de kantonrechter voor dat Den Hartigh het probleem dat zijzelf heeft gecreëerd door aan een werkneemster die ook nog later in dienst kwam, toezeggingen te doen, waardoor een ander, in casu [eiseres], eenzijdig werktijdverandering kreeg opgedrongen, niet te goeder trouw ten koste van [eiseres]s belang, hoe subjectief dat ook moge zijn, kan oplossen. Overigens blijkt uit de door Den Hartigh overgelegde WDF Nieuwsbrief vooralsnog niet dat de genoemde adequate bedrijfsvoering inhoudt dat de feitelijk leidinggevende ook steeds lijfelijk aanwezig dient te zijn.
6. Nu bij voorlopige voorziening geen declaratoire beslissing als vernietiging van een besluit genomen kan worden zal bij voorlopige maatregel de uitvoering van het besluit geschorst worden.
7. Ten overvloede suggereert de kantonrechter Den Hartigh met mevrouw [collega] overeen te komen dat zij op woensdagochtend een aantal uren werkt en overigens zoveel mogelijk te proberen één van de heren op woensdagmiddag aanwezig te laten zijn, totdat de derde mevrouw het diploma heeft. Dat het dan voorkomt dat er op een woensdagmiddag geen gediplomeerden aanwezig zijn is dan niet anders als bij ziekte van [eiseres] op een dag dat [collega] niet werkt of vice versa.
8. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de advocaat van [eiseres] via correspondentie, welke meer omvat dan standaardbrieven, buiten rechte gepoogd heeft een oplossing te vinden. Ter zake zijn dan ook buitengerechtelijke kosten toewijsbaar. Nu de vordering onbepaald is, acht de kantonrechter een bedrag van € 800,- in casu redelijk.
9. Den Hartigh zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van [eiseres].
Beslissing
De kantonrechter:
treft navolgende voorziening:
schorst het besluit van 4 mei 2006 in dier voege dat bepaald wordt dat [eiseres] onverkort haar vrije dag op woensdag heeft, totdat in een bodemprocedure in rechte is komen vast te staan dat [eiseres] gebonden wordt geacht aan voornoemd besluit, een en ander op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag voor iedere dag dat Den Hartigh nalatig is [eiseres] haar vrije dag op woensdag te laten genieten, waarbij de totaal te verbeuren dwangsom wordt gemaximeerd tot € 50.000,-;
veroordeelt Den Hartigh tot betaling van een bedrag van € 800,-terzake buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van eiseres bepaald op:
aan explootkosten € 84,97
aan griffierecht € 105,00
aan salaris gemachtigde € 800,00
totale kosten € 989,97;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Kemp-Randewijk, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2006, in aanwezigheid van de griffier.