Uitspraak
RECHTBANK DORDRECHT
Sector civiel recht
zaaknummer: 62332 / HA ZA 05-2840
vonnis van de meervoudige kamer van 3 mei 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap
Penningstaete B.V.,
gevestigd te 's Gravenhage,
eiseres,
procureur: mr. V.J. Groot,
advocaat: mr. O. Hammerstein (Amsterdam)
tegen
de besloten vennootschap -
Stout Projecten B.V.,
gevestigd te Hardinxveld Giessendam,
gedaagde,
procureur: mr. H.W.F. Klarenaar,
advocaat: mr. B.F. de Jong (Amsterdam)
Partijen worden hieronder aangeduid als Penningstaete en Stout.
1. Het procesverloop
De rechtbank heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
dagvaarding van 21 november 2005,
conclusie van antwoord,
tussenvonnis van 1 februari 2006 waarin een comparitie is gelast,
proces-verbaal van de comparitie van partijen van 20 maart 2006,
de door beide partijen overgelegde producties.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de producties, voor zover niet betwist, staat het volgende tussen partijen vast.
Penningstaete is een professionele belegger in onroerend goed.
Stout is een projectontwikkelaar.
Partijen hebben op 19 juli 2002 een koopovereenkomst (verder: de koopovereenkomst) gesloten met betrekking tot een nieuwbouw kantoorpand te Sliedrecht. De leveringsdatum was aanvankelijk 30 december 2002. De koopprijs bedroeg maximaal € 9.028.044,=.
De koopovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
"Koopprijs/koopprijs berekening
De koopprijs bedraagt negenmiljoen achtentwintigduizend vierenveertig Euro (EUR 9.028.044,00). Ten aanzien van de koopprijs zijn partijen het navolgende overeengekomen, met dien verstande dat het volgende geldt tot de in artikel 1 genoemde datum van overdracht:
a. de koopprijs is vastgesteld op de totale jaarhuuropbrengst (exclusief BTW en kosten) vermenigvuldigd met de factor 12. De koopprijs bedraagt thans - gelet op de hierna vermelde verhuur en de waardering van de nog niet verhuurde meters - maximaal negenmiljoen achtentwintigduizend vierenveertig Euro (EUR 9.028.044,00) te vermeerderen met 19% BTW (omzetbelasting) en is berekend als volgt. Een gedeelte van het pand is verhuurd voor een bedrag van tweehonderdzevenenzestigduizend zevenhonderddertig Euro (EUR 267.730,00) per jaar, dit bedrag is vermenigvuldigd met een factor 12, hetgeen leidt tot een koopprijs driemiljoen tweehonderdtwaalfduizend zevenhonderdzestig
(EUR 3.212.760,00). Het andere gedeelte van het pand is thans nog onverhuurd, de totale huurprijs per jaar, op basis van het aan deze akte gehechte huuroverzicht, wordt voor de berekening van de koopprijs gewaardeerd op vierhonderdvierentachtigduizend zeshonderdzeven Euro (EUR 484.607,00). Deze huurprijs wordt vermenigvuldigd met factor 12, hetgeen leidt tot een koopprijs van vijfmiljoen achthonderdvijftienduizend tweehonderdvierentachtig Euro (EUR 5.815,284,00).
b. Indien verkoper besluit het thans nog onverhuurde gedeelte van het gebouw voor de in artikel 1 genoemde datum van levering te verhuren voor een totale huurprijs die lager is dan het hiervoor bedoelde bedrag van vierhonderdvierentachtigduizend zeshonderdzeven
Euro (EUR 484.607,00), zal de werkelijke huurprijs worden vermenigvuldigd met bedoelde factor 12. Koper zal in dat geval aan verkoper betalen de alsdan berekende lagere koopprijs.
c. Indien het thans nog onverhuurde gedeelte wordt verhuurd voor een bedrag dat hoger is dan het hiervoor bedoelde bedrag van vierhonderdvierentachtigduizend zeshonderdzeven Euro (EUR 484.607,00), zal door koper nimmer een hogere koopprijs verschuldigd zijn dan de maximale koopprijs als hiervoor sub 1 gemeld ad negenmiljoen achtentwintigduizend vierenveertig Euro (EUR 9.028.044,00) te vermeerderen met omzetbelasting (BTW). "
"16. Verhuur
Verkoper garandeert:
a. Het verkochte zal per 1 januari 2003 in gebruik worden genomen door- en worden verhuurd aan: Carl Zeiss B.V, voor een huuropbrengst van tweehonderdzevenenzestigduizend zevenhonderddertig Euro (EUR 267.730,00) per jaar exclusief servicekosten en exclusief omzetbelasting (BTW). De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar met vijf optiejaren, een kopie van deze huurovereenkomst wordt aan deze akte gehecht.
b. Een gedeelte van het gebouw is nog onverhuurd zoals aangegeven op de aan deze akte te hechten prijslijst. De totale huuropbrengst voor bedoeld gedeelte bij verhuur wordt door partijen gewaardeerd op vierhonderdvierentachtigduizend zeshonderdzeven Euro
(EUR 484.607,00) per jaar exclusief servicekosten en exclusief omzetbelasting (BTW).
c. Verkoper garandeert dat koper jaarlijks een huuropbrengst zal hebben volgens de in het artikel 16 lid b genoemde prijslijst gedurende vijf jaar. Met dien verstande dat de maximale betalingsverplichting van verkoper jegens koper uit deze huurgarantie maximaal een miljoen Euro (EUR 1.000.000,00), te vermeerderen met BTW (omzetbelasting) en servicekosten, bedraagt in de periode van maximaal vijf jaar direct na oplevering tot de eerste verhuur van de onverhuurde delen.
d. De bemiddelingsopdracht tot verhuur van het thans nog onverhuurde gedeelte van het gebouw vindt tijdens de looptijd van de huurgarantie plaats voor rekening van de verkoper, met dien verstande dat aan deze verplichting een einde komt zodra verkoper het garantiebedrag aan koper heeft voldaan. Er mogen maximaal vier huurders worden aangetrokken. Verkoper behoeft voor de verhuur de toestemming van de koper. Koper zal de toestemming niet op onredelijke grond weigeren; de gegoedheid (solvabiliteit) van de huurder is ter beoordeling van de koper; de huurovereenkomsten dienen een minimale looptijd te hebben van 10 jaar en overigens conform het alsdan meest recente ROZ model voor huurovereenkomsten bedrijfsruimten niet ex artikel 7A:1624 van het Burgerlijk Wetboek luiden."
"17. Goedkeuring gemeente Sliedrecht
1. ...
2. Verkoper garandeert dat het gemeentelijk bestemmingsplan uiterlijk bij de levering van het verkochte onherroepelijk zal zijn gewijzigd, zodanig dat het thans nog onverhuurde gedeelte van het verkochte niet alleen als showroom maar ook als kantoor, opslagruimte, parkeerplaatsen, alles in de ruimste zin des woords, in gebruik mag zijn."
(De in deze bepaling bedoelde wijziging wordt door de rechtbank verder aangeduid met: de publiekrechtelijke gebruiksverruiming.)
"18. Ontbindende voorwaarden
a. ...
b. Deze koopovereenkomst kan tot 30 december 2002 door verkoper worden ontbonden op de wijze als onder c bepaald:
1. ...
2. indien het gemeentelijk bestemmingsplan niet onherroepelijk is gewijzigd."
Partijen zijn twee keer een uitstel van de leveringsdatum overeengekomen, waarbij de gelding van de hierboven geciteerde in artikel 18 opgenomen ontbindende voorwaarde ook werd verlengd.
Voorafgaand aan de uiteindelijke levering hebben partijen met elkaar onderhandeld. Stout leefde toen in de verwachting dat de publiekrechtelijke gebruiksverruiming als bedoeld in artikel 17 zeer spoedig een feit zou zijn.
Bij notariële akte van 2 mei 2003 is het pand aan Penningstaete geleverd voor de koopprijs van € 9.028.044,=. De publiekrechtelijke gebruiksverruiming was toen nog niet gerealiseerd.
In de akte van levering is een in essentie met artikel 16 van de koopovereenkomst overeenkomende bepaling opgenomen.
De slotbepaling van de akte van levering luidt:
"Voor zover daarvan bij deze akte niet is afgeweken blijft tussen partijen gelden hetgeen eerder tussen hen is overeengekomen Alle eventuele in de koopovereenkomst voorkomende ontbindende voorwaarden verliezen door deze akte hun werking."
Tegelijk met de levering, op 2 mei 2003, heeft Stout twee bedragen in depot gesteld bij de notaris. Depot I bedroeg € 1 miljoen. Dit depot is gesteld in verband met de in artikel 16 sub c van de koopovereenkomst verleende huurgarantie. Depot II bedraagt € 500.000,=. De akte van depot deelt hieromtrent mee:
"Het bestemmingsplan is nog niet onherroepelijk gewijzigd. Van de aan Stout na de levering van het registergoed toekomende netto verkoopopbrengst is een bedrag ad vijfhonderdduizend Euro (EUR 500.000,00) bij mij, notaris, in depot gesteld, hierna ook te noemen: Depot II."
Per het eerste kwartaal van 2005 is het in depot I gestelde bedrag van € 1 miljoen aan Penningstaete voldaan.
De publiekrechtelijke gebruiksverruiming was toen, en is nu nog steeds niet gerealiseerd. Stout heeft inmiddels beroep ingesteld bij de bestuursrechter tegen een afwijzende gemeentelijke beschikking in het kader van een artikel 19 lid 3 WRO procedure.
Bij brief van 15 september 2005 heeft Penningstaete aan Stout verzocht om mee te werken aan de uitbetaling van het in depot II gestelde bedrag. Stout heeft medewerking geweigerd.
Penningstaete heeft circa 1.000m² van de circa 2.000m² leegstand verhuurd als showroom. De looptijd van de betreffende huurovereenkomst(en) is 15 jaar.
3. De vordering
Peningstaete vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst en wel in zoverre de verplichting van Penningstaete tot betaling van de koopprijs een bedrag van € 7.897.152,= te boven gaat, onder de verplichting van Stout om tegen behoorlijk bewijs van kwijting het meerdere ad € 1.130.892,= vermeerderd met de daarover verschuldigde omzetbelasting binnen 14 dagen na het ten dezen te wijzen vonnis aan Penningstaete terug te betalen;
subsidiair Stout te veroordelen tot betaling, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, van aanvullende schadevergoeding ad
€ 1.130.892,=;
meer subsidiair de koopovereenkomst te wijzigen in die zin dat de koopprijs € 7.897.152,= zal zijn, onder de verplichting van Stout om tegen behoorlijk bewijs van kwijting het meerdere ad € 1.130.892,= vermeerderd met de daarover verschuldigde omzetbelasting aan Penningstaete terug te betalen;
een en ander steeds vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening en met veroordeling van Stout in de proceskosten.
Zij stelt daartoe het volgende.
Stout is toerekenbaar tekort geschoten bij de uitvoering van de koopovereenkomst. Krachtens de koopovereenkomst was Stout verplicht om voor de nog onverhuurde delen een of meer huurders te vinden, en wel zodanig dat voor die delen de minimaal gegarandeerde huuropbrengst van € 484.607, = werd gerealiseerd. Stout is deze verplichting niet nagekomen.
Stout kon deze verplichting alleen maar nakomen als het bestemmingsplan werd gewijzigd. Zij heeft gegarandeerd dat dit ten tijde van de levering een feit zou zijn. Ook die garantie is zij niet nagekomen. De publiekrechtelijke gebruiksverruiming is definitief van de baan. In ieder geval kan redelijkerwijs niet van Penningstaete worden verwacht dat zij de uitkomst nog langer afwacht. De gegarandeerde huuropbrengst, op basis waarvan de koopprijs tot stand is gekomen, zal toch niet meer kunnen worden gerealiseerd. Ter beperking van de schade heeft Penningstaete de onverhuurde delen immers gedeeltelijk verhuurd als showroom.
De schade die Penningstaete door de tekortkoming van Stout lijdt bedraagt € 1.130.892, =. Dit is het verschil tussen de (voor de onverhuurde delen) gegarandeerde huuropbrengst van € 484.607, = en de maximaal (te verwachten) reële huuropbrengst als showroom, vermenigvuldigd met factor 12.
Het verweer
De conclusie van Stout strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Penningstaete in de kosten van het geding. Zij voert als verweer het volgende aan.
Stout heeft geen wanprestatie gepleegd. In dat verband betwist zij de door Penningstaete gestelde verplichtingen:
- Stout heeft niet gegarandeerd dat zij het pand volledig zou verhuren. Op haar rustte slechts een (tijdelijke) inspanningsverbintenis om huurders te zoeken;
- zij heeft een toezegging gedaan tot tijdelijke aanvulling van de huuropbrengst met maximaal € 1 miljoen uit depot I. Het risico dat de huuropbrengst waarop de koopprijs was gebaseerd niet werd gehaald is volledig afgedekt met deze verlaging van de koopprijs;
- zij heeft voorts toegezegd een publiekrechtelijke gebruiksverruiming bij te willen brengen.
Dit kan echter niet als garantie in eigenlijke zin worden opgevat.
De verplichting ten aanzien van de publiekrechtelijke gebruiksverruiming is bovendien voorafgaand aan de levering vervangen door een nieuwe afspraak. De koopprijs zou met (nog eens) € 500.000, = worden verlaagd als onherroepelijk zou komen vast te staan dat de publieksrechtelijke gebruiksverruiming geen doorgang zou vinden (waarbij het tijdstip van levering is losgelaten). Dit risico is daarom volledig afgedekt met het in depot II gestelde bedrag van € 500.000,=.
Van uitbetaling van Depot II kan nog geen sprake zijn omdat de voorwaarde niet is vervuld. Gezien de hangende bestuursrechtelijke procedure is de gebruiksverruiming immers nog niet definitief van de baan.
Penningstaete heeft de gestelde schade deels aan zichzelf te wijten. Voor wat betreft de inmiddels als showroom verhuurde delen heeft Penningstaete een ongebruikelijk lange huurperiode afgesproken. Zodoende heeft zij haar schadebeperkingsplicht op onjuiste wijze nageleefd. Zij heeft zichzelf daarmee in de positie gebracht dat zij geen voordeel kan behalen wanneer de publiekrechtelijke gebruiksverruiming wordt gerealiseerd.
Penningstaete kan geen ontbinding vorderen omdat dit in de slotbepaling van de akte van levering is uitgesloten. Althans de mogelijkheid van ontbinding door Penningstaete is krachtens artikel 18 b met de levering geëindigd.
Er is geen causaal verband tussen schending van de in artikel 17 neergelegde verplichting en de gestelde schade. Als de publiekrechtelijke gebruiksverruiming wel zou zijn gerealiseerd valt te betwijfelen of Penningstaete het pand als kantoor zou hebben kunnen verhuren. De kantorenmarkt is qua verhuurmogelijkheden na de levering immers tot een historisch dieptepunt gedaald.
De gestelde omvang van de schade wordt betwist. De waardering uit juli 2002 ten bedrage van € 484.606,= van de huuropbrengst met betrekking tot de destijds onverhuurde delen kan in ieder geval niet als uitgangspunt dienen. Die waardering weerspiegelt een momentopname en gold krachtens de overeenkomst slechts tot de leveringsdatum.
Aangezien Penningstaete schadevergoeding nastreeft is de gevorderde BTW niet toewijsbaar.
4. De beoordeling van het geschil
De eerste vraag die moet worden beantwoord is, of uit de koopovereenkomst de verplichting voor Stout volgt om ervoor te zorgen dat de ten tijde van de levering nog onverhuurde delen van het pand volledig zouden worden verhuurd en wel tegen de gegarandeerde huuropbrengst van € 484.607,= exclusief BTW en exclusief servicekosten.
Wat dit betreft verschillen partijen met elkaar van mening over de uitleg van de koopovereenkomst.
Uit de tekst van de koopovereenkomst (en de op dit punt gelijkluidende leveringsakte) volgt niet dat op Stout een verplichting rustte tot volledige verhuur van de onverhuurde gedeelten van het pand. Een dergelijke verplichting staat niet in artikel 16, waar Penningstaete zich op beroept. Tijdens de comparitie stelde Penningstaete dat die verplichting uit artikel 16 sub c voortvloeit. De rechtbank ziet echter niet in hoe uit het loutere feit dat Stout voor een periode van 5 jaar een bepaalde huuropbrengst heeft gegarandeerd voortvloeit dat Stout zich verplichtte om voor volledige verhuring van het pand te zorgen.
Penningstaete legt de overeenkomst aldus uit, dat Stout de huuropbrengst van € 484.607,= langer dan 5 jaar heeft gegarandeerd. Dit vloeit echter niet uit de, overigens zeer duidelijke, bewoordingen van de koopovereenkomst (en op dit punt gelijkluidende leveringsakte) voort. Immers, in artikel 16 sub c is voor de destijds nog onverhuurde delen een huurgarantie opgenomen van 5 jaar met een maximum van € 1 miljoen. Tussen partijen staat vast dat dit bedrag van € 1 miljoen door Stout aan Penningstaete is betaald. Daarmee heeft Stout volledig aan de voor haar uit artikel 16 sub c voortspruitende verplichtingen voldaan.
Penningstaete stelt dat de artikelen 16 en 17 in verband met elkaar moeten worden beschouwd. Ook dan komt de rechtbank ten aanzien van het hiervoor overwogene niet tot een ander oordeel. In artikel 17 is een verplichting aan de zijde van Stout opgenomen om het ertoe te leiden dat ten tijde van de levering een publiekrechtelijke gebruiksverruiming zou zijn toegestaan. Daaruit vloeit echter niet voort dat Stout voor volledige verhuring moest zorgen en tegen gegarandeerde huren.
De rechtbank ziet ten aanzien van artikel 16 geen aanleiding om af te wijken van de duidelijke bewoordingen van de koopovereenkomst. Het gaat hier immers om een overeenkomst tussen professionele en gelijkwaardige partijen. Penningstaete heeft bovendien geen andere feiten of omstandigheden gesteld (dan de tekst) op basis waarvan moet worden aangenomen dat zij redelijkerwijs een andere betekenis aan artikel 16 mocht toekennen.
De volgende vraag die moet worden beantwoord is of Stout heeft gegarandeerd dat de publiekrechtelijke gebruiksverruiming bij de levering zou zijn gerealiseerd. Partijen leggen de overeenkomst ook op dit punt verschillend uit.
Met Stout is de rechtbank van mening dat de gebruiksverruiming niet noodzakelijk door een bestemmingsplanwijziging, maar ook bijv. door een vrijstelling verkregen kon worden. Penningstaete betwist dat ook niet.
Stout betwist dat het in artikel 17 gaat om een daadwerkelijke garantie. Daartoe wijst zij op het volgens haar onrealistische karakter van de bepaling. Voor de beoogde gebruiksverruiming was zij afhankelijk van de overheid, dus kon zij geen "echte" garantie geven. Bovendien was de levering circa 5 maanden na het sluiten van de koopovereenkomst voorzien, hetgeen veel te kort is om een onherroepelijke publiekrechtelijke beslissing te verkrijgen.
De rechtbank verwerpt dit verweer. In artikel 17 wordt duidelijk over een garantie gesproken. Het enkele feit dat Stout afhankelijk was van de overheid en dat die overheidsbeslissing nog een tijd op zich kon laten wachten, brengt niet met zich dat zij geen garantie kon geven.
Vervolgens is het de vraag of Stout de garantie niet is nagekomen en wat de gevolgen daarvan zijn.
Ten tijde van de levering was het bestemmingsplan niet gewijzigd en Stout had ook geen vrijstelling of anderszins toestemming verkregen. Daardoor schoot Stout toerekenbaar tekort in de verbintenis die de koopovereenkomst op haar legde. Penningstaete heeft daardoor in beginsel aanspraak op vergoeding van de door de niet nakoming veroorzaakte schade.
Stout had dit kunnen afwenden door van haar recht op ontbinding gebruik te maken. Dat heeft zij niet gedaan. Zij stelt echter dat partijen een nieuwe afspraak hebben gemaakt, op grond waarvan de aanspraak van Penningstaete op schadevergoeding is beperkt. Zij stelt daartoe dat voorafgaand aan de levering is afgesproken dat de koopprijs met
€ 500.000, = zou worden verlaagd als onherroepelijk zou komen vast te staan (waarbij het tijdstip van levering is losgelaten) dat de beoogde publiekrechtelijke gebruiksverruiming geen doorgang zou vinden.
Als dit juist is ontstaat pas een verbintenis als de voorwaarde is vervuld en zal die verbintenis bovendien beperkt zijn tot betaling van € 500.000,=. Dat de stelling van Stout juist is kan niet uit de tekst van de tussen partijen opgemaakte akten worden afgeleid. Wat dit betreft vertonen deze akten een leemte. De bewijslast terzake rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op Stout. Zij beroept zich immers op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde nadere afspraak. Stout zal in de gelegenheid worden gesteld om bewijs te leveren.
5. De beslissing
De rechtbank:
draagt Stout op te bewijzen, desgewenst door middel van getuigen, dat met Penningstaete is afgesproken dat de koopprijs met € 500.000, = zou worden verlaagd als onherroepelijk zou komen vast te staan (waarbij het tijdstip van levering is losgelaten) dat de publiekrechtelijke gebruiksverruiming geen doorgang zou vinden;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 31 mei om Stout in de gelegenheid te stellen alsdan
bij akte bewijsstukken over te leggen
en/of
de namen en woonplaatsen van de voor te brengen getuigen op te geven en de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen en hun raadslieden in de daaropvolgende vier maanden mede te delen;
bepaalt dat het eventuele getuigenverhoor zal worden gehouden op een nader te bepalen datum en tijdstip in het gebouw van de rechtbank aan het Steegoversloot 36 te Dordrecht;
houdt elke nadere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. P.G.J. de Heij, P.W. van Baal en W.J.M. Diekman en uitgesproken door mr. P.W. van Baal ter openbare terechtzitting van woensdag 3 mei 2006.