ECLI:NL:RBDHA:2025:716

Uitspraak

RECHTBANK Den Haag

Civiel recht

Zaaknummer: C/09/656290 / HA ZA 23-989

Vonnis van 15 januari 2025

in de zaak van

STICHTING ZEKERHEDEN NLINVESTEERT,

te Barneveld,

eisende partij,

hierna te noemen: Stichting Zekerheden,

advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,

tegen

[gedaagde],

te [woonplaats] ,

gedaagde partij,

hierna te noemen: [gedaagde] ,

advocaat: mr. J.J.C. Delahaye.

1.Inleiding

Kern van de zaak

1.1.

[gedaagde] was (middellijk) bestuurder en aandeelhouder van enkele vennootschappen, de [ondernemingen] (zie onder 3.3). De [ondernemingen] hebben via een
onlineplatform een geldlening met (anonieme) investeerders gesloten. Stichting Zekerheden treedt ten behoeve van deze investeerders op en heeft zekerheden bedongen voor de nakoming door de [ondernemingen] van de uit de lening voortvloeiende verplichtingen, waaronder inpandgeving van alle (toekomstige) activa van de [ondernemingen] aan Stichting Zekerheden. Tot die zekerheden behoort ook dat [gedaagde] zich persoonlijk borg stelt. Zonder toestemming van Stichting Zekerheden vindt vervolgens een herstructurering plaats: de [ondernemingen] worden ontbonden en de verpande activa worden in eigendom overgedragen aan nieuw opgerichte, eveneens door [gedaagde] gecontroleerde vennootschappen. De [ondernemingen] hebben niet voldaan aan hun verplichtingen uit de lening. Stichting Zekerheden spreekt [gedaagde] aan onder de borgtocht én op grond van onrechtmatige daad wegens zijn rol bij de herstructurering. [gedaagde] voert als verweer dat Stichting Zekerheden in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht heeft verzuimd hem te waarschuwen voor de risico’s van de borgstelling en beroept zich op dwaling. Daartoe voert hij aan dat hij de borgtocht niet zou zijn aangegaan als hij die risico’s had gekend. Voorts betwist hij onrechtmatig te hebben gehandeld. De rechtbank verwerpt deze verweren en wijst de vorderingen van Stichting Zekerheden grotendeels toe.

Indeling van dit vonnis

1.2.

Dit vonnis is als volgt opgebouwd. In paragraaf 2 geeft de rechtbank kort het formele verloop van de procedure weer. Vervolgens heeft de rechtbank in paragraaf 3 de feiten opgenomen die zij relevant acht voor de beoordeling van het geschil. Welke vorderingen Stichting Zekerheden heeft ingesteld, staat – samengevat – vermeld in paragraaf 4. De beoordeling van het geschil vindt plaats in paragraaf 5. Die beoordeling mondt uit in de beslissing die is opgenomen in paragraaf 6.

2.De procedure

Het procesdossier

2.1.

Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 2 oktober 2023;
de akte overleggen producties, met producties 1 t/m 13;
de conclusie van antwoord, met producties 1 t/m 12;
de brief van mr. Delahaye van 2 januari 2024 houdende een correctie op punt 3.4 van de conclusie van antwoord;
het tussenvonnis van 3 april 2024, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen;
het e-mailbericht van de rechtbank van 14 juni 2024, waarin nadere instructies aan partijen zijn gegeven met het oog op de mondelinge behandeling van 20 juni 2024;
de naar aanleiding van voormelde instructie alsnog toegezonden productie 14 (Akte van verpanding);
de akte uitlating na comparitie van Stichting Zekerheden;
de akte uitlaten van [gedaagde] .

De mondelinge behandeling

2.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 juni 2024. Partijen en hun advocaten hebben het woord gevoerd en vragen van de rechtbank beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er op de zitting is gezegd.

Het verdere verloop van de procedure

2.3.

Na de mondelinge behandeling is de procedure op verzoek van partijen enige tijd aangehouden om hen in de gelegenheid te stellen te onderzoeken of alsnog een schikking kon worden bereikt. Die is niet tot stand gekomen. Vervolgens is de rechtbank verzocht vonnis te wijzen. Het vonnis is nader bepaald op heden.

3.De feiten

NL Investeert B.V.

3.1.

NL Investeert B.V. (hierna: NL Investeert) is een bemiddelaar die via haar
onlineplatform ondernemers die kapitaal nodig hebben en investeerders die naar investeringsmogelijkheden op zoek zijn, bij elkaar brengt. Het beoogde resultaat van de bemiddeling is dat er leningsovereenkomsten tot stand komen tussen de (anonieme) investeerders en de ondernemers.

Stichting Zekerheden

3.2.

Stichting Zekerheden treedt onder meer op ten behoeve van de investeerders bij de uitoefening van rechten op de ondernemers, in het bijzonder waar het gaat om het vestigen en uitwinnen van in het kader van de geldleningen door de ondernemers verstrekte zekerheden.

[gedaagde] en de [ondernemingen]

3.3.

[gedaagde] was in juli 2022 (middellijk) bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschappen [bedrijfsnaam 1] B.V. , [bedrijfsnaam 2] B.V., [bedrijfsnaam 3] B.V. en [bedrijfsnaam 4] B.V. Deze vennootschappen worden hierna aangeduid als de [ondernemingen] .

De leningsovereenkomst van 5 juli 2022

3.4.

Op 5 juli 2022 is door bemiddeling van NL Investeert een overeenkomst van geldlening tot stand gekomen tussen (voor zover hier van belang) de [ondernemingen] , die in de overeenkomst gezamenlijk met “Ondernemer” worden aangeduid, een aantal anonieme investeerders, vertegenwoordigd door Stichting Zekerheden, die in de overeenkomst met “Investeerders” of “Investeerder” worden aangeduid en Stichting Zekerheden zelf. De overeenkomst had een looptijd tot 30 juni 2023. Verder zijn van deze overeenkomst (hierna ook: de lening) de volgende bepalingen van belang:

“In overweging nemende:

De Ondernemer en de Investeerder hebben zich ingeschreven op de website en daar een profiel opgemaakt (het ‘Account’);

De Ondernemer heeft via zijn Account een voorstel voor het realiseren van groeikapitaal (het ‘Project’) geplaatst op het Platform met het oog op het bijeen brengen van een financiering voor zijn Project; (…)

De gezamenlijke Investeerders hebben zich ingeschreven op het Project onder de aldaar genoemde voorwaarden voor (…) EUR 500.000, - (het Investeringsbedrag). De investeerders hebben zich bereid verklaard het Investeringsbedrag aan Ondernemer ter beschikking te stellen onder de voorwaarden zoals weergegeven in deze overeenkomst (…)

7. De Stichting Zekerheden zal als schakel fungeren tussen de Ondernemer en de Investeerders op het gebied van de uitoefening van de overige rechten van de Investeerders en het vestigen en uitwinnen van zekerheden. De Stichting Zekerheden handelt krachtens een door de Investeerders verstrekte volmacht. (…)

De Investeerder, de Ondernemer, (…) en de Stichting Zekerheden zijn overeengekomen als volgt:

C Geldlening

1.1

De Investeerders verstrekken hierbij het Investeringsbedrag ter leen aan de Ondernemer, die hierbij het Investeringsbedrag ter leen aanvaardt van de Investeerders. (…)

3.1

Over de Schuld is de Ondernemer vanaf begin van de looptijd een rente verschuldigd van tien procent (10%) per jaar.

D Voorwaarden en bedingen

8.1

De rechten en belangen van de gezamenlijke Investeerders, zowel tegen de Ondernemer als tegenover de eventueel in artikel 8.8 vermelde borg als tegenover derden, worden zonder tussenkomst van de Investeerders door de Stichting Zekerheden uitgeoefend en waargenomen. De investeerders kunnen in de situatie als bedoeld in dit lid niet rechtstreeks optreden (…).

8.3

In verband met het vorenstaande zal de Stichting Zekerheden als schuldeiser een eigen parallelle vordering hebben op de Ondernemer strekkende tot parallelle nakoming door de Ondernemer van de hiervoor bedoelde verplichtingen van de Ondernemer jegens de Investeerders onder de gezamenlijke geldleningen. (…) Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de Ondernemer voortvloeiende uit het vorenstaande, zullen de in artikel 8.8. omschreven zekerheidsrechten worden gevestigd. De Stichting Zekerheden verplicht zich jegens de Investeerders om zijn uit deze zekerheidsrechten voortvloeiende rechten uitsluitend uit te oefenen met inachtneming van de belangen van de Investeerders. (…)

8.8

Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van de Ondernemer jegens de Stichting Zekerheden uit hoofde van de parallel debt, is de Ondernemer verplicht om ten behoeve van de Stichting Zekerheden de volgende zekerheidsrechten (…) te (doen) vestigen: (…)

2. borgstelling groot EUR 150.000 van de heer [gedaagde] gesecureerd middels een eerste hypotheek op de vakantiewoning (…) te (…), zoals overeen te komen in een separate borgstellingsakte. (…)

3. pandrecht op bedrijfsinventaris, voorraden en vorderingen, zoals overeen te komen in een separatie combi-pandakte. (…)

8.1

De Ondernemer zal niet zonder verkregen machtiging daartoe van de Stichting Zekerheden overgaan tot/meewerken aan: (…)

(vii) zowel zijn huidige als in de toekomst nog te verwerven andere activa (dan registergoederen, rechtbank
) niet op enige wijze in onderpand te zullen geven of met enig ander beperkt recht te zullen bezwaren of anderszins daarop zekerheid te vestigen (…) als dit een bedrag van € 50.000 te boven gaat en als dit buiten het kader van de normale bedrijfsuitoefening gebeurt en deze buiten het kader van de normale bedrijfsuitoefening niet te zullen verkopen, te zullen ruilen of op andere wijze te zullen vervreemden, sale and lease back en andere off-balance constructies uitdrukkelijk daaronder begrepen.”

De borgtocht

3.5.

Op 21 juni 2022 is tot stand gekomen een overeenkomst van borgtocht tussen [gedaagde] (borg), Stichting Zekerheden (gewaarborgde) en de [ondernemingen] (hoofdschuldenaar). Deze overeenkomst (hierna ook: de borgtocht) bevat onder meer de volgende bepalingen:

1.
De Borgtocht

a.
De Borg verklaart zich ten gunste van (Stichting Zekerheden) borg te stellen voor al hetgeen de Hoofdschuldenaar aan (Stichting Zekerheden) (…) verschuldigd is of zal zijn, uit welken hoofde ook tot een maximum van EUR 150.000 (…). Dit maximumbedrag wordt vermeerderd met de rente daarover berekend op basis van het door de Hoofdschuldenaar verschuldigde rentepercentage (…)

2.
Verklaringen van de borg

a.
De Borg verklaart niet een particuliere borg te zijn in de zin van artikel 7:857 BW.

b.
De Borg verklaart bekend te zijn met de financiële positie van de Hoofdschuldenaar en met de inhoud van de verbintenis van de Hoofdschuldenaar jegens (Stichting Zekerheden) uit hoofde van de genoemde kredietfaciliteit. (Stichting Zekerheden…) bevestigt dat (Stichting Zekerheden) aan de Borg doel en strekking van de borgtocht heeft medegedeeld”.

3.6.

De echtgenote van [gedaagde] heeft de overeenkomst van borgtocht “ten blijke van haar toestemming” medeondertekend.

Algemene Voorwaarden

3.7.

Op de lening en de borgtocht zijn de Gebruiksovereenkomst en Algemene Voorwaarden bij Financieringen (hierna: de Algemene Voorwaarden) van NL Investeert van toepassing.

Akte van verpanding

3.8.

Bij akte van 21 juni 2022 hebben de [ondernemingen] tot zekerheid voor het te verkrijgen krediet aan Stichting Zekerheden in pand gegeven alle (ook toekomstige) bedrijfsinventaris, alle (ook toekomstige) voorraden en alle (ook toekomstige) vorderingen van deze vennootschappen.

Herstructurering

3.9.

In maart 2023 heeft [gedaagde] aan Stichting Zekerheden verzocht om goedkeuring te geven aan een voorgenomen herstructurering van de [gedaagde] -groep. Hoewel de Stichting heeft geweigerd de verzochte toestemming te verlenen, heeft de herstructurering in de daaropvolgende periode toch plaatsgevonden. Na voltooiing van de herstructurering houdt de Stichting Administratiekantoor [STAK] (hierna STAK) de aandelen van de nieuw opgerichte vennootschappen [bedrijfsnaam 5] B.V. en [bedrijfsnaam 6] B.V. [gedaagde] is enig bestuurder van de STAK en van de beide nieuw opgerichte vennootschappen. [bedrijfsnaam 6] BV is directeur-enig aandeelhouder van [bedrijfsnaam 7] B.V. en [bedrijfsnaam 8] B.V. De activa van de [ondernemingen] zijn grotendeels overgedragen aan [bedrijfsnaam 5] B.V. De voormalige werkmaatschappijen [bedrijfsnaam 3] B.V. en [bedrijfsnaam 4] B.V. zijn ontbonden (en zijn volgens de overgelegde uittreksels uit het Handelsregister “opgehouden te bestaan omdat daarin geen bekende baten meer aanwezig zijn”).

Sommaties en aansprakelijkheidstelling onttrekking pandrecht

3.10.

Bij brief van 4 juli 2023 heeft Stichting Zekerheden de [ondernemingen] gesommeerd tot betaling van het geleende bedrag vermeerderd met rente en kosten. Voorts heeft Stichting Zekerheden bij brief van 17 juli 2023 [gedaagde] gesommeerd om het onder de borgtocht verschuldigde bedrag van € 150.000,00 uiterlijk op 24 juli 2023 aan haar te betalen. In deze brief heeft Stichting Zekerheden [gedaagde] bovendien persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt of zal lijden als gevolg van de onttrekking van zaken en vorderingen aan haar daarop gevestigde pandrecht door het uitvoeren van de herstructurering.

Conservatoire beslagen

3.11.

Stichting Zekerheden heeft op 19 september 2023 tot verhaal van haar vorderingen conservatoir beslag gelegd op diverse (aandelen in) registergoederen van [gedaagde] .

Faillissementen

3.12.

Op 16 juli 2024 zijn [bedrijfsnaam 8] B.V., [bedrijfsnaam 9] B.V., [bedrijfsnaam 6] B.V. en [bedrijfsnaam 5] B.V. failliet verklaard.

4.Het geschil

4.1.

Stichting Zekerheden vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

4.1.1.

[gedaagde] veroordeelt om aan Stichting Zekerheden te betalen een bedrag van € 150.000,00 te vermeerderen primair met de contractuele rente en subsidiair met de wettelijke rente ex artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek (BW) vanaf 25 juli 2023 tot aan de dag van algehele voldoening;

4.1.2.

voor recht verklaart dat [gedaagde] uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor alle schade die Stichting Zekerheden lijdt en nog zal lijden (naar de rechtbank begrijpt: in verband met de gestelde onttrekking aan het pandrecht zoals vermeld onder 3.10), en [gedaagde] veroordeelt tot betaling van die schade nader op te maken bij staat;

4.1.3.

[gedaagde] veroordeelt om aan Stichting Zekerheden te betalen een bedrag van € 4.475,11 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente indien deze niet tijdig worden voldaan;

4.1.4.

[gedaagde] veroordeelt in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente indien deze niet tijdig worden voldaan.

4.2.

[gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Stichting Zekerheden dan wel tot afwijzing van haar vorderingen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van Stichting Zekerheden in de kosten van deze procedure.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

5.De beoordeling

De vorderingen gebaseerd op de borgtocht

De verweren van [gedaagde]

5.1.

erkent dat de [ondernemingen] het geleende bedrag niet voor het einde van de looptijd hebben terugbetaald en dat deze vennootschappen (de hoofdschuldenaren) het gehele uitstaande bedrag opeisbaar aan Stichting Zekerheden verschuldigd zijn. Hij stelt zich op het standpunt dat hij, ondanks dat de hoofdschuldenaren in verzuim zijn ten aanzien van hun verplichtingen uit de lening, toch niet als borg door Stichting Zekerheden kan worden aangesproken. Volgens hem is sprake van een particuliere borgtocht en brengt dit mee dat Stichting Zekerheden, als financiële dienstverlener, een bijzondere zorgplicht heeft jegens [gedaagde] . Uit die zorgplicht vloeit voort dat Stichting Zekerheden [gedaagde] had moeten waarschuwen voor de risico’s die zijn verbonden aan de overeenkomst van borgtocht die hij is aangegaan. Dat heeft de Stichting Zekerheden niet of onvoldoende gedaan, waardoor bij [gedaagde] (en zijn echtgenote) bij het aangaan van de overeenkomst van borgtocht de onjuiste veronderstelling heeft bestaan dat het slechts om een formaliteit ging en het risico dat hij daadwerkelijk als borg zou worden aangesproken, heel beperkt zou zijn. [gedaagde] roept voorts de vernietiging in van de borgtocht en voert daarvoor aan dat hij deze overeenkomst onder invloed van dwaling is aangegaan en niet zou hebben afgesloten als hij de ware omvang van de risico’s die hij als borg liep, had gekend.

Juridisch kader

5.2.

Een professionele kredietverstrekker heeft een bijzondere zorgplicht jegens een particuliere borg die ertoe strekt te verzekeren dat laatstgenoemde zich bewust is van de risico’s die hij aangaat door zich borg te stellen voor de schuld van een derde. De invulling van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Daartoe behoort de aard van de relatie tussen de beoogde borg en de schuldenaar. Voorts geldt dat een borgstellingsovereenkomst wegens dwaling vernietigbaar kan zijn, indien de borg bij het vormen van zijn oordeel omtrent de kans dat hij tot nakoming zal worden verplicht, is uitgegaan van een zodanig verkeerde voorstelling van zaken dat hij, zou hij een juiste voorstelling hebben gehad, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen.^[1]

Particuliere of zakelijke borgtocht?

5.3.

De rechtbank zal eerst onderzoeken of sprake is van een particuliere borgtocht. Uit artikel 7:857 BW volgt dat daarvan sprake is indien de borgtocht is aangegaan door een natuurlijk persoon die noch handelde in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, noch ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van een naamloze vennootschap of besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, waarvan hij bestuurder is en alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen heeft. De vraag of de bestuurder in het laatstbedoelde geval handelde ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de vennootschap, moet volgens vaste rechtspraak worden beantwoord aan de hand van de maatstaf of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, zelf behoort tot de rechtshandelingen die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf plegen te worden verricht.^[2]Toegespitst op deze zaak gaat het er dus om of het afsluiten van de lening behoorde tot de normale uitoefening van het bedrijf van de [ondernemingen] . De rechtbank is van oordeel dat dit niet het geval was. Uit de onder 3.4 aangehaalde bepalingen van de lening blijkt dat deze is aangegaan met het oog op de financiering van een “Project” dat wordt omschreven als het realiseren van groeikapitaal. In het investeringsrapport dat naar de rechtbank begrijpt is opgesteld om de (potentiële) investeerders te informeren, is vermeld dat aan de lening een hoog risico is verbonden (waar een hoge rente tegenover staat). Deze omstandigheden wijzen op een incidentele lening. Die lening was, zoals [gedaagde] ook heeft aangevoerd, nodig met het oog op de continuïteit van de aan de vennootschappen verbonden onderneming(en), waarmee het (zoals zijn advocaat dit heeft verwoord) “niet top” ging. Van een alledaagse kredietverschaffing in het kader van de reguliere bedrijfsvoering van de [ondernemingen] is al met al geen sprake. Niet tot een ander oordeel leidt dat in artikel 2 lid a van de borgtocht (aangehaald onder 3.5) is opgenomen dat [gedaagde] verklaart niet een particuliere borg te zijn. Dit leidt niet tot een ander oordeel omdat niet de benaming die partijen aan de borg geven, maar de aard en inhoud van de lening en de omstandigheden waaronder deze is aangegaan bij de toepassing van voormelde maatstaf bepalend zijn. De borgtocht die [gedaagde] is aangegaan met Stichting Zekerheden is dus een particuliere borgtocht.

Bijzondere zorgplicht?

5.4.

Op zichzelf terecht heeft Stichting Zekerheden aangevoerd dat zij en NL Investeert niet zijn aan te merken als kredietverstrekkers. Niet Stichting Zekerheden of NL Investeert, maar de (anonieme) investeerders hebben immers het krediet verstrekt. De rechtbank is evenwel van oordeel dat deze enkele omstandigheid nog niet meebrengt dat Stichting Zekerheden geen bijzondere zorgplicht heeft jegens [gedaagde] als particuliere borg. Daartoe overweegt de rechtbank dat Stichting Zekerheden op grond van de onder 3.4 opgenomen bepalingen van de lening krachtens volmacht de rechten van de gezamenlijke investeerders heeft uitgeoefend en hun belangen heeft waargenomen, zowel in de contacten met de [ondernemingen] als (beoogde) kredietnemer als met [gedaagde] persoonlijk als (beoogde) borg. Uit die bepalingen volgt voorts dat de investeerders niet bevoegd waren om tussen te komen of zich rechtstreeks te richten tot de [ondernemingen] of [gedaagde] persoonlijk. Verder blijkt daaruit dat Stichting Zekerheden een eigen zogenoemde parallelle vordering op de [ondernemingen] heeft verkregen. Bovendien is Stichting Zekerheden zelfstandig partij bij de borgtocht die met [gedaagde] is aangegaan en heeft zij (of haar adviseur namens haar) met [gedaagde] over de borgtocht gesproken. Kortom, afgezien van het feit dat zij niet zelf het kredietbedrag heeft verstrekt, heeft Stichting Zekerheden jegens [gedaagde] in het kader van de verstrekte lening en de verkregen borgstelling een positie ingenomen die in hoge mate overeenkomt met die van een professionele kredietverstrekker. Dit alles rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank dat op Stichting Zekerheden een bijzondere zorgplicht rustte jegens [gedaagde] als particuliere borg die ertoe strekt te verzekeren dat laatstgenoemde zich bewust was van de risico’s die hij aanging door zich borg te stellen voor de schuld van de [ondernemingen] . Voor zover [gedaagde] heeft bedoeld te betogen dat deze bijzondere zorgplicht van de Stichting Zekerheden ook geldt in relatie tot de echtgenote van [gedaagde] , faalt dit betoog. De zorgplicht van Stichting Zekerheden jegens [gedaagde] als borg strekt zich niet uit tot de echtgenoot die op grond van art. 1:88 BW toestemming dient te geven voor de borgtocht.^[3]Bijzondere omstandigheden die een afwijking van dit beginsel zouden kunnen rechtvaardigen, heeft [gedaagde] niet gesteld.

Stichting Zekerheden heeft aan bijzondere zorgplicht voldaan; beroep op dwaling faalt

5.5.

De invulling van de bijzondere zorgplicht van Stichting Zekerheden tegenover [gedaagde] hangt, zoals reeds onder 5.2 is overwogen, af van de omstandigheden van het geval. De rechtbank acht hierbij in het bijzonder van belang dat [gedaagde] bij het aangaan van de borgtocht (middellijk) bestuurder was van de [ondernemingen] . Dit brengt mee dat Stichting Zekerheden ervan mocht uitgaan dat [gedaagde] volledig op de hoogte was van de financiële situatie van die vennootschappen (de hoofdschuldenaren). Dat heeft [gedaagde] overigens zelf ook verklaard in de borgtocht (“De Borg verklaart bekend te zijn met de financiële positie van de Hoofdschuldenaar”, zie artikel 2 b van deze overeenkomst, aangehaald onder 3.5). Dat die financiële situatie “niet top” was, moet [gedaagde] hebben geweten en dat betekent dat hij ook moet hebben begrepen dat er een reële kans bestond dat de vennootschappen niet in staat zouden blijken te zijn om de lening terug te betalen en bijgevolg dat hij door Stichting Zekerheden als borg zou worden aangesproken. Dat hij er rekening mee heeft moeten houden dat dit zich zou kunnen voordoen, blijkt ook uit de hoge rente die de vennootschappen over het geleende bedrag moesten betalen. Dit wijst immers, zoals [gedaagde] moet hebben begrepen, op een relatief hoog risico dat de vennootschappen niet aan hun verplichtingen uit de lening konden voldoen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] verklaard dat er over de borgstelling met Stichting Zekerheden contact is geweest, mede omdat zijn echtgenote aanvankelijk niet akkoord ging met de borgstelling. Ook dat wijst erop dat [gedaagde] en zijn echtgenote zich wel degelijk bewust waren van de risico’s die [gedaagde] liep door zich borg te stellen voor de schuld van de [ondernemingen] . Daar komt nog bij dat in de borgtocht in artikel 2b de bevestiging is opgenomen van Stichting Zekerheden dat zij “aan de Borg doel en strekking van de borgtocht heeft meegedeeld” en [gedaagde] daarbij geen opmerking heeft gemaakt dat dit niet klopt, maar de overeenkomst zonder voorbehoud heeft ondertekend. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat Stichting Zekerheden ervan mocht uitgaan dat [gedaagde] zich voldoende bewust was van de risico’s die hij aanging door zich borg te stellen en dat Stichting Zekerheden haar bijzondere zorgplicht jegens hem niet heeft geschonden. Het verweer van [gedaagde] dat hij dacht dat de borgstelling slechts een formaliteit betrof en dat het risico dat hij als borg zou worden aangesproken heel beperkt was, wordt door de rechtbank, gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, als niet, althans onvoldoende onderbouwd verworpen. Nu ervan moet worden uitgegaan dat [gedaagde] zich wel bewust was van de risico’s die hij liep door zich borg te stellen voor de [ondernemingen] , faalt ook zijn beroep op dwaling.

Aanspreken van [gedaagde] als borg onaanvaardbaar in verband met eisen van redelijkheid en billijkheid?

5.6.

[gedaagde] heeft nog aangevoerd dat Stichting Zekerheden niet het recht toekomt om hem als borg aan te spreken omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. [gedaagde] heeft ter onderbouwing van deze stelling aangevoerd dat hij en zijn echtgenote door Stichting Zekerheden niet zijn gewezen op de risico’s die aan de borgtocht zijn verbonden, terwijl zij daartoe wel gehouden was. Uit wat de rechtbank onder 5.5 heeft overwogen, volgt echter dat deze omstandigheid zich niet heeft voorgedaan. Dat de bij de herstructurering opgerichte nieuwe vennootschappen bereid zouden zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de verplichtingen uit de lening te aanvaarden, zoals door [gedaagde] is gesteld, is volstrekt onvoldoende om de door hem bepleite onaanvaardbaarheid te schragen, nog daargelaten dat die nieuwe vennootschappen inmiddels failliet zijn gegaan. Daartoe is ook onvoldoende de omstandigheid dat tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit de borgtocht een hypotheek is gevestigd op de vakantiewoning en dat bij een (eventuele) executoriale verkoop daarvan door Stichting Zekerheden de opbrengst minder zal zijn dan bij een reguliere verkoop: niet valt in te zien waarom deze omstandigheid zou moeten meebrengen dat Stichting Zekerheden in verband met de eisen van redelijkheid en billijkheid [gedaagde] niet onder de borgtocht kan aanspreken. Andere (wel) relevante omstandigheden heeft [gedaagde] niet gesteld. Dit betekent dat voornoemd verweer wordt verworpen.

Conclusie vordering uit de borgtocht

5.7.

Uit het voorgaande volgt dat de vordering uit borgtocht zal worden toegewezen, met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Omdat [gedaagde] moet worden beschouwd als een particuliere borg, is artikel 6:96 lid 6 BW van toepassing. Dit brengt mee dat de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten niet voor vergoeding in aanmerking komt, omdat niet gebleken is dat in de aanmaning aan [gedaagde] een betalingstermijn van 14 dagen is gegeven ingaande de dag na ontvangst daarvan, zoals vereist door artikel 6:96 lid 6 BW.^[4]

De vorderingen gebaseerd op onrechtmatige daad

Is Stichting Zekerheden bevoegd om deze vorderingen in te stellen?

5.8.

Stichting Zekerheden heeft deze vordering gebaseerd op de stelling dat [gedaagde] jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld, kort gezegd, omdat hij als (middellijk) bestuurder en aandeelhouder van de [ondernemingen] heeft besloten tot de herstructurering en daaraan uitvoering heeft gegeven, in het volle besef dat die vennootschappen daarmee in strijd handelden met artikel 8.10 aanhef en onder viii van de lening (aangehaald onder 3.4 van dit vonnis). Volgens [gedaagde] is Stichting Zekerheden alleen bevoegd om een vordering uit hoofde van de overeenkomst van geldlening in te stellen, maar verschaft de door de investeerders aan haar verstrekte volmacht haar niet de bevoegdheid om een vordering uit onrechtmatige daad tegen [gedaagde] in te stellen. Dit verweer faalt, reeds omdat Stichting Zekerheden zelf ook partij is bij de lening, de activa (genoemd onder 3.8) door de [ondernemingen] aan haar zijn verpand, en de toestemming die artikel 8.10 aanhef en onder viii voor de daar bedoelde handelingen verplicht stelt, door Stichting Zekerheden had moeten worden verleend. Stichting Zekerheden heeft derhalve een zelfstandig belang bij de vordering en heeft deze dan ook mede in eigen hoedanigheid ingesteld. In het midden kan daarom blijven of de aan haar door investeerders verstrekte volmacht zo beperkt moet worden uitgelegd dat daarin niet de bevoegdheid van Stichting Zekerheden ligt besloten om namens de investeerders in het kader van de uitoefening van de bedongen zekerheidsrechten een vordering uit onrechtmatige daad tegen [gedaagde] in te stellen.

[gedaagde] heeft toerekenbaar onrechtmatig gehandeld

5.9.

De herstructurering heeft onder meer tot gevolg gehad dat de [ondernemingen] zijn ontbonden en de aan Stichting Zekerheden verpande activa van deze vennootschappen zijn overgedragen aan nieuw opgerichte vennootschappen, waaronder in het bijzonder [bedrijfsnaam 5] B.V. Tussen partijen is niet in geschil dat de [ondernemingen] op basis van het bepaalde in artikel 8.10 aanhef en onder viii van de lening verplicht waren om voor deze overdracht de toestemming van Stichting Zekerheden te verkrijgen. Evenmin staat ter discussie dat de [ondernemingen] (bij monde van [gedaagde] ) weliswaar om bedoelde toestemming hebben verzocht, maar Stichting Zekerheden deze niet heeft verleend, onder meer omdat zij van mening was dat de herstructurering paulianeus handelen (benadeling van schuldeisers) inhield en in verband daarmee bloot stond aan vernietiging. Dit is vanwege Stichting Zekerheden met [gedaagde] besproken en ook nog eens per e-mail van 22 maart 2023 aan hem bericht. Verder staat vast dat de herstructurering, met inbegrip van de overdracht van de activa, nadien, ondanks het ontbreken van die toestemming, toch heeft plaatsgevonden.

5.10.

[gedaagde] had als (middellijk) bestuurder en enig aandeelhouder volledige zeggenschap over de [ondernemingen] , en via de STAK ook over de nieuw opgerichte vennootschappen, waaronder [bedrijfsnaam 5] B.V. Het leidt dus geen twijfel dat [gedaagde] welbewust heeft bewerkstelligd dat de [ondernemingen] de door hen aangegane verplichtingen, zoals neergelegd in artikel 8.10 aanhef en onder viii van de lening, niet zijn nagekomen. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] door welbewust aan te sturen op contractbreuk door de [ondernemingen] onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Stichting Zekerheden heeft gehandeld en dat hem daarvan, gegeven de hier genoemde omstandigheden, een ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Causaal verband en schade?

5.11.

Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade die Stichting Zekerheden heeft geleden als gevolg van de onder 5.10 omschreven onrechtmatige daad. De rechtbank beschikt over onvoldoende gegevens om thans te kunnen beoordelen of Stichting Zekerheden schade heeft geleden door dit onrechtmatig handelen van [gedaagde] en, zo ja hoeveel die schade bedraagt. Stichting Zekerheden heeft gevorderd dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat. Voor toewijzing van een dergelijke vordering tot vergoeding van schade op te maken bij staat is, wat het element schade betreft, volgens vaste rechtspraak voldoende dat de
mogelijkheid van schade aannemelijkis. De rechtbank is van oordeel dat aan dit criterium is voldaan. Aan [gedaagde] kan worden nagegeven dat door de vervreemding van de activa het daarop gevestigde pandrecht in beginsel niet verloren is gegaan. Maar dit sluit niet uit dat die vervreemding de uitoefening van de voor Stichting Zekerheden uit de verpanding voortvloeiende rechten (zoals het recht van parate executie) al dan niet tijdelijk heeft gefrustreerd en de Stichting Zekerheden daardoor schade heeft geleden. Zo heeft Stichting Zekerheden in de dagvaarding gesteld dat zij niet wist waar de verpande activa zich bevonden en dat [gedaagde] naliet om haar daarover te informeren. Voorts heeft Stichting Zekerheden bij de mondelinge behandeling aangevoerd dat na de herstructurering facturen zijn gezonden door de nieuwe vennootschappen. Zij heeft gesteld dat de desbetreffende vorderingen van die nieuwe vennootschappen niet onder het bedongen pandrecht vallen en dat dit schade oplevert voor Stichting Zekerheden die is veroorzaakt door de onrechtmatige daad van [gedaagde] . In een eventuele schadestaatprocedure zal Stichting Zekerheden deze schade en het causale verband met het onrechtmatig handelen van [gedaagde] nader moeten aantonen, maar in deze procedure heeft Stichting Zekerheden de mogelijkheid van schade naar het oordeel van de rechtbank voldoende aannemelijk gemaakt.

Conclusie vordering uit onrechtmatige daad

5.12.

Uit het voorgaande volgt dat deze vordering zal worden toegewezen. Wat Stichting Zekerheden overigens heeft gesteld ter onderbouwing van deze vordering en de verweren die [gedaagde] daartegen heeft gevoerd, behoeft geen beoordeling.

Proceskosten

5.13.

[gedaagde] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief beslagkosten en nakosten) betalen. De proceskosten van Stichting Zekerheden worden begroot op:

- kosten van de dagvaarding

€

129,14

- kosten beslagexploten

€

386,11

- griffierecht

€

5.737,00

- salaris advocaat

€

5.787,00

(3,00 punten × € 1.929,00)

- nakosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal

€

12.217,25

5.14.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.

6.De beslissing

De rechtbank:

6.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan Stichting Zekerheden te betalen een bedrag van € 150.000,00 te vermeerderen met de overeengekomen rente van 10% per jaar over het toegewezen bedrag, met ingang van 25 juli 2023, tot de dag van volledige betaling;

6.2.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten van € 12.217,25, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [gedaagde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet hij € 92,00 extra aan nakosten betalen, plus de kosten van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald;

6.3.

verklaart voor recht dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Stichting Zekerheden en aansprakelijk is voor de schade die Stichting Zekerheden daardoor heeft geleden of nog zal lijden, een en ander zoals overwogen in 5.9 t/m 5.11 van dit vonnis;

6.4.

veroordeelt [gedaagde] tot vergoeding aan Stichting Zekerheden van de onder 6.3 bedoelde schade, nader op te maken bij staat;

6.5.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de beslissing in 6.1, 6.2 en 6.4 uitvoerbaar bij voorraad:

6.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. van de Laarschot en in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2025.