3.2.4.1 Nieuw berekende brutowinstpercentage
Rekening houdend met de argumenten van [eiser] kan het brutowinstpercentage worden bepaald na de correctie die volgt uit de theoretische omzetberekening (TOB).
Omzet volgens TOB
639.321
Omzet catering
69.113
Gecorrigeerde omzet
708.434
Inkoopwaarde onderdeel 3.2.2.6
192.395
Werk derden
26.144
218.539
Brutowinstmarge
489.895
Brutowinstpercentage
224
3.2.5 Boekjaar 2016
De bedrijfsvoering in 2017 heeft ten opzichte van 2016 geen noemenswaardige veranderingen ondergaan. De jaarrekening van 2017 geeft een vergelijkbaar beeld met die van 2016. Aangezien de brutowinstcijfers tussen van 2016 en 2017 nagenoeg gelijk zijn, is het redelijk de controleresultaten over 2017 door te rekenen naar boekjaar 2016. Bij deze doorrekening zal, in verband met privégebruik, breuk, weggeef en persoonsgebruik, de inkoopwaarde van 2016 met een vergelijkbare verhouding als in 2017 worden verminderd.
Inkoopwaarde 2017 volgens administratie
202.97
Gecorrigeerde inkoopwaarde 2017
192.935
Procentueel verschil
5,2%
Correctie 2016
Verantwoorde inkoopwaarde
211.825
Correctie inkoopwaarde
11.015
In aanmerking te nemen inkoopwaarde
200.81
In aanmerking te nemen brutowinstpecentage
224
Gecorrigeerde brutowinst
449.814
Verantwoorde brutowinst
328.737
Saldo winstcorrectie 2016
121.077
9. Verweerder heeft de aanslagen onder meer gebaseerd op de volgende correcties die volgen uit het controlerapport:
IB/PVV en Zvw
2016
2017
Omzet (verantwoorde/aangegeven brutowinst)
€ 328.737
€ 485.438
Theoretische omzetberekening (gecorrigeerde/herrekende brutowinst)
€ 449.814
€ 639.321
Omzetcorrectie
€ 121.077
€ 153.883
Aangegeven of vastgesteld saldo fiscale winstberekening volgens v&w in de aangifte
€ 45.167
€ 35.555
Omzetcorrectie
€ 121.077
€ 153.883
Saldo fiscale winstberekening na correctie
€ 166.244
€ 189.438
10. Verweerder heeft de naheffingsaanslag gebaseerd op de volgende correcties in het controlerapport:
OB (af te dragen)
2016
2017
Correctie privégebruik goederen (4.2.1)
€ 515
BUA (eten + drinken aan personeel) (4.22)
€ 692
Privégebruik + BUA (4.2.3)
€ 1.000
OB-correctie (10% van omzetcorrectie) (4.2.4)
€ 12.107
€ 15.388
Na te heffen
€ 13.107
€ 16.595
11. Op 20 december 2019 heeft eisers gemachtigde op het controlerapport gereageerd en aangegeven dat er nog geen uitspraak is gedaan op eisers bezwaar van 19 december 2018 tegen de informatiebeschikking.
12. Op 28 december 2019 is de naheffingsaanslag opgelegd naar een te betalen bedrag van € 47.488, bestaande uit € 29.702 aan na te heffen omzetbelasting, een vergrijpboete van € 14.851 en € 2.935 aan belastingrente (€ 1.588 over 2016 en € 1.347 over 2017).
13. Op 31 december 2019 is de aanslag IB/PVV 2016 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 125.785 met een vergrijpboete van € 27.042 en € 5.654 aan belastingrente. De aanslag Zvw is vastgesteld naar een te betalen bedrag van € 2.901 en € 139 aan belastingrente.
14. Op 28 januari 2020 is de aanslag IB/PVV 2017 opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 150.655 met een vergrijpboete van € 34.392 en € 4.662 aan belastingrente. De aanslag Zvw is vastgesteld naar een te betalen bedrag van € 2.899 en € 107 aan belastingrente.
15. Eiser heeft op 6 februari 2020 bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslag. Verweerder heeft de ontvangst van dit bezwaar bevestigd per brief van 7 februari 2020.
16. Eiser heeft op 13 maart 2020 een brief gestuurd naar verweerder en onder meer verzocht om uitstel van motivering van zijn bezwaren voor de aanslagen en de naheffingsaanslag. Verweerder heeft de ontvangst van deze brief bevestigd per brief van 20 maart 2020.
17. In geschil is of de aanslagen, de naheffingsaanslag en de boetebeschikkingen terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd. Meer specifiek is in geschil of de bezwaren gericht tegen de aanslagen terecht niet-ontvankelijk zijn verklaard, of sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast, of de omzetcorrecties tot te hoge bedragen hebben plaatsgevonden en of sprake is van schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
18. Eiser stelt zich op het standpunt dat de bezwaren tegen de aanslagen ten onrechte niet-ontvankelijk zijn verklaard. De informatiebeschikking staat niet onherroepelijk vast, zodat geen sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast. Verweerder gaat volgens eiser uit van een veel te hoog brutowinstpercentage, zodat de aanslagen en naheffingsaanslag naar te hoge bedragen zijn opgelegd. Ook de boete- en rentebeschikkingen zijn volgens eiser ten onrechte en naar te hoge bedragen opgelegd. Verder is sprake van schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
19. Volgens verweerder zijn de bezwaren tegen de aanslagen terecht niet-ontvankelijk verklaard en is het verzoek om ambtshalve vermindering terecht afgewezen. De informatiebeschikking staat onherroepelijk vast zodat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast. Bovendien is de vereiste aangifte niet gedaan, zodat ook om die reden omkering en verzwaring van de bewijslast geldt. De correcties zijn volgens verweerder terecht en niet te hoog. De boetes opgelegd bij de aanslagen dienen volgens verweerder te worden gematigd naar € 15.000 respectievelijk € 20.000 wegens samenloop met de naheffingsaanslag, het feit dat de aanslagen met toepassing van omkering en verzwaring van de bewijslast tot stand zijn gekomen en rekening houdend met overschrijding van de redelijke termijn. De boete bij de naheffingsaanslag dient te worden gematigd met 20% in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Van schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur is volgens verweerder geen sprake.
Beoordeling van het geschil
20. Verweerder heeft de brief van eiser van 13 maart 2020 aangemerkt als bezwaar tegen de aanslagen. De bezwaartermijn van zes weken na het opleggen van de aanslag 2016 (gedagtekend 31 december 2019) en de aanslag 2017 (gedagtekend 28 januari 2020) is verstreken op 13 maart 2020. Het bezwaar tegen de aanslagen is volgens verweerder daarmee te laat ingediend.
21. Eiser heeft zijn stelling dat hij (tijdig) bezwaar heeft gemaakt tegen de aanslag 2016 (brief van 6 februari 2020) en tegen de aanslag 2017 (brief van 9 maart 2020), tegenover de betwisting van ontvangst van deze brieven door verweerder, niet nader onderbouwd. Hij heeft de (tijdige) verzending van de bezwaarschriften dan ook niet aannemelijk gemaakt. Verweerder heeft de bezwaren terecht niet-ontvankelijk verklaard.
22. Ter zitting hebben partijen ermee ingestemd dat de rechtbank de beroepen aanmerkt als rechtstreeks beroep tegen de afwijzende beslissingen op het verzoek ambtshalve vermindering, zodat de rechtbank de zaken inhoudelijk kan behandelen.
Omkering en verzwaring van de bewijslast
23. Op grond van artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) wordt een beroep ongegrond verklaard indien de vereiste aangifte niet is gedaan of sprake is van een onherroepelijk geworden informatiebeschikking, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is (omkering en verzwaring van de bewijslast).
24. Eiser stelt dat zijn brief van 19 december 2018 als bezwaarschrift had moeten worden aangemerkt tegen de informatiebeschikking en dat hij de implicaties van een onherroepelijke informatiebeschikking niet kon overzien. Aangezien geen uitspraak op dat bezwaar is gedaan, is volgens eiser geen sprake van een onherroepelijke informatiebeschikking. Er kan volgens eiser dan ook geen sprake zijn van omkering en verzwaring van de bewijslast. Dit betoog slaagt niet. Verweerder heeft aan eiser zowel telefonisch op 10 januari 2019 als per brief van 31 januari 2019 gevraagd of eisers brief van 19 december 2018 als bezwaarschrift tegen de informatiebeschikking moest worden aangemerkt. Hierop heeft eiser duidelijk geantwoord dat het geen bezwaar is. Eiser werd tijdens het boekenonderzoek bijgestaan door zijn boekhouder. Verweerder heeft de vraag duidelijk gesteld en eiser had ruim de tijd om te overleggen met zijn boekhouder of anderszins advies in te winnen. Op de informatiebeschikking staat bovendien vermeld wat de gevolgen zijn van een onherroepelijke informatiebeschikking. Dat eiser bij nader inzien een andere keuze had willen maken, komt voor zijn rekening en kan verweerder niet worden verweten.
25. Gelet op het voorgaande is de informatiebeschikking onherroepelijk geworden voordat de aanslagen en naheffingsaanslag zijn vastgesteld. De rechtbank ziet geen aanleiding daaraan niet het gevolg van omkering en verzwaring van de bewijslast te verbinden. Overigens heeft te gelden dat ook als de informatiebeschikking niet onherroepelijk zou zijn geworden, de omkering en verzwaring van de bewijslast zou plaatsvinden wegens het niet doen van de vereiste aangifte. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de bevindingen in het boekenonderzoek, aannemelijk gemaakt dat de volgens de aangiften verschuldigde belasting zowel absoluut als relatief bezien aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting en eiser zich hiervan bewust moest zijn.
26. Gelet op de omkering en verzwaring van de bewijslast moet eiser doen blijken, dat wil zeggen overtuigend aantonen, dat de aanslagen en naheffingsaanslag naar te hoge bedragen zijn vastgesteld. De omkering en verzwaring van de bewijslast laat onverlet dat een aanslag niet naar willekeur mag worden vastgesteld, maar moet berusten op een redelijke schatting.
27. De rechtbank is van oordeel dat de aanslagen en naheffingsaanslag in beginsel op een redelijke schatting berusten. Gelet op de geconstateerde gebreken in de administratie kan de omzetcorrectie niet anders dan met een zekere ruwheid worden geschat. Verweerder heeft het brutowinstpercentage van 224 in het rapport gemotiveerd berekend zodat van willekeur geen sprake is.
28. Echter, gezien het verloop van de procedure en de tekst van de beoordeling op het verzoek om ambtshalve vermindering acht de rechtbank het niet redelijk vast te houden aan dit becijferde brutowinstpercentage van 224. Partijen zijn met elkaar in gesprek gegaan en verweerder kon zich vinden in een brutowinstpercentage van 205. Hoewel het niet tot een compromis is gekomen, acht de rechtbank het redelijk om voor de schatting aan te sluiten bij de in de brieven van 25 mei 2023 door verweerder becijferde omzetcorrecties. In voornoemde brieven schrijft verweerder:
“(…) Naar aanleiding van het gesprek, welke digitaal via Webex heeft plaatsgevonden op 16 februari 2021, is aangegeven dat wij bereid zijn om de brutowinstpercentage te wijzigen naar 205. Op 2 juni 2021 ontvingen wij van u een voorstel. Als reactie hebben wij aangegeven dat wij hiermee niet kunnen instemmen en dat ons inziens het correctiebedrag de theoretische berekende omzet minus de aangegeven omzet is of de herrekende brutowinst minus de aangegeven brutowinst in aanmerking moet worden genomen. Mijns inziens wordt in uw voorstel mijn twee eerder genoemde voorstellen niet juist in acht genomen. De omzet in uw voorstel dient naar mijn mening verhoogd te worden met de omzet catering.
(…)
Op 17 maart 2023 is per mail aangegeven dat akkoord wordt gegaan met de door u voorgestelde herrekende brutowinst voor 2016 van € 403.844. Onze zienswijs met betrekking tot de correctieberekening van de netto omzet hebben wij per e-mail toegezonden.
Op 11 april 2023 ontvingen wij per e-mail een reactie op ons voorstel. Hier geeft u aan dat u het niet eens bent met de door ons berekende netto winst correctie.
Ik ben nog steeds van mening dat mijn zienswijze voor de correctieberekening juist is. Rekening houdend met het door u voorgestelde brutowinst bedrag voor het jaar 2016 en het in de aangifte 2016 aangegeven brutowinst, zoals vermeld onder punt 3.2 van het rapport boekenonderzoek, is de omzet correctie als volgt:
€ 75.107 (€ 403.844 (herrekende brutowinst) minus € 328.737 (aangegeven brutowinst)). (…).”.
Voor 2017 luidt de hiervoor geciteerde zin:
“€ 56.060 (€ 386.985 (herrekende brutowinst) minus € 330.925 (aangegeven brutowinst)).”.
29. De rechtbank zal gelet op het voorgaande verweerder opdragen de aanslagen te verminderen overeenkomstig de hiervoor genoemde bedragen. De omzetcorrecties dienen derhalve te worden verlaagd naar € 75.107 (2016) en € 56.060 (2017) in plaats van € 121.077 (2016) en € 153.883 (2017). De naheffingsaanslag dient te worden verminderd tot op 10% van deze bedragen naar € 13.116 (€ 7.510 plus € 5.606).
30. Met hetgeen eiser heeft aangevoerd, heeft hij niet doen blijken dat deze correcties te hoog zijn.
Boetebeschikkingen aanslagen IB/PVV
31. Verweerder heeft op grond van artikel 67e van de AWR vergrijpboetes opgelegd omdat het volgens verweerder aan voorwaardelijk opzet van eiser is te wijten dat de aanslagen tot een te laag bedrag zijn vastgesteld. Artikel 67e van de AWR is van toepassing op navorderingsaanslagen. Aangezien daarvan geen sprake is en er geen aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld, zijn niet alle bestanddelen van het beboetbare feit vervuld. De rechtbank zal de vergrijpboetes opgelegd bij de aanslagen IB/PVV daarom vernietigen.
Boetebeschikking naheffingsaanslag
32. Verweerder heeft op grond van artikel 67f van de AWR een vergrijpboete bij de naheffingsaanslag opgelegd. Volgens verweerder is het aan voorwaardelijk opzet van eiser te wijten dat te weinig OB is voldaan, omdat de administratie van eiser gebreken bevat en onvolledig is en niet alle omzet in de ingediende aangiften is verantwoord. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee niet aan de op hem rustende bewijslast voldaan. Voor het opleggen van een boete rust een zwaardere bewijslast op verweerder dan bij de aanslagoplegging (overtuigend aantonen in plaats van aannemelijk maken). Verweerder heeft aannemelijk gemaakt dat er omzet is verzwegen, maar heeft dit niet aangetoond. Daarnaast geldt dat de enkele omstandigheid dat een (aanzienlijk) deel van de omzet niet in de administratie is verantwoord en niet in de aangiften is vermeld nog niet de conclusie rechtvaardigt dat eiser (voorwaardelijk) opzet kan worden verweten. De rechtbank zal de vergrijpboete vernietigen.
Algemene beginselen van behoorlijk bestuur
33. Van schending van enig beginsel van behoorlijk bestuur is de rechtbank niet gebleken. Eisers klachten over de bejegening van de controleur kunnen, wat daar verder ook van zij, niet leiden tot een verlaging van de aanslagen of naheffingsaanslag. Dat eiser het niet eens is met de correcties maakt niet dat sprake is van schending van het motiveringsbeginsel. Dat eisers bezwaren tegen de aanslagen niet-ontvankelijk zijn verklaard zonder dat dit in overleggen door verweerder is benoemd, is betreurenswaardig maar ook dit kan niet leiden tot een verlaging van de aanslagen.
34. Gelet op het voorgaande zijn de beroepen gegrond.
35. Eiser heeft geen afzonderlijke beroepsgronden aangevoerd tegen de in rekening gebrachte belastingrente. Dat in strijd met enige regel van geschreven of ongeschreven recht rente in rekening is gebracht, is gesteld noch gebleken. Wel dienen de bij de aanslagen en naheffingsaanslag gegeven rentebeschikkingen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de aanslagen en naheffingsaanslag.
36. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten, waarbij de zaken worden aangemerkt als samenhangende zaken. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 4.662 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 647, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 907, een wegingsfactor 1 voor zaakzwaarte en factor 1,5 omdat sprake is van meer dan vier samenhangende zaken).