Uitspraak
RECHTBANK Den Haag
Team handel
Zaaknummer: C/09/653302 / HA ZA 23-784
Vonnis van 11 september 2024
in de zaak van
[eiser]
te [woonplaats] (België),
eisende partij in de hoofdzaak en in het incident ex artikel 843a Rv,
hierna te noemen: [eiser] ,
advocaat: mr. P. Lieffering,
tegen
1.de besloten vennootschap in liquidatie [bedrijfsnaam] B.V.
te Den Haag,
niet verschenen,
2.
[gedaagde], te Den Haag,
2.
[gedaagde], te Den Haag,
advocaat: mr. P. van der Veld,
gedaagde partijen in de hoofdzaak en verweerders in het incident,
hierna te noemen: [bedrijfsnaam] en [gedaagde] .
1.Inleiding
De zaak in het kort
1.1.
[eiser] heeft (samen met een Belgisch echtpaar) een overeenkomst met [bedrijfsnaam] gesloten om te kunnen investeren in een
Private Placement Program(hierna te noemen: het investeringsproject). Voor dit investeringsproject heeft [eiser] € 150.000,00 naar de bankrekening van [bedrijfsnaam] overgemaakt. Ook het Belgische echtpaar heeft € 150.000,00 en later nog aanvullend € 75.000,00 naar [bedrijfsnaam] overgemaakt. [gedaagde] was enig aandeelhouder en tevens enig bestuurder van [bedrijfsnaam] .
Private Placement Program(hierna te noemen: het investeringsproject). Voor dit investeringsproject heeft [eiser] € 150.000,00 naar de bankrekening van [bedrijfsnaam] overgemaakt. Ook het Belgische echtpaar heeft € 150.000,00 en later nog aanvullend € 75.000,00 naar [bedrijfsnaam] overgemaakt. [gedaagde] was enig aandeelhouder en tevens enig bestuurder van [bedrijfsnaam] .
1.2.
In de eerste fase van het investeringsproject zou [bedrijfsnaam] de inleg van [eiser] en het echtpaar aanwenden om via een Zwitserse onderneming een bankinstrument te verkrijgen voor een bedrag van € 25.000.000,00. Met dit bankinstrument, een zogenoemde Standby Letter of Credit (hierna: SBLC), als zekerheid zou [bedrijfsnaam] vervolgens van de Zwitserse onderneming of van aan die onderneming gerelateerde investeerders een krediet verkrijgen van ongeveer 90% van het bedrag van de SBLC. In de tweede fase zou [bedrijfsnaam] het krediet gebruiken voor een investering in een
Private Placement Program. De winst die hiermee kon worden gerealiseerd, zou worden verdeeld tussen [bedrijfsnaam] (30%) en [eiser] /het Belgische echtpaar (70%).
Private Placement Program. De winst die hiermee kon worden gerealiseerd, zou worden verdeeld tussen [bedrijfsnaam] (30%) en [eiser] /het Belgische echtpaar (70%).
1.3.
Het investeringsproject is al in de eerste fase van het project gestrand. Er is geen SBLC afgegeven en [bedrijfsnaam] heeft geen krediet gekregen om te investeren in een
Private Placement Program.
Private Placement Program.
1.4.
In deze procedure vordert [eiser] zijn inleggeld terug. Hij staaft zijn vordering op verschillende grondslagen. De rechtbank wijst de vorderingen tegen [bedrijfsnaam] , aan wie verstek is verleend, toe omdat die vorderingen haar niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen. Ook is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] persoonlijk onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor geleden schade (de inleg). De rechtbank wijst daarom ook de vorderingen tegen [gedaagde] toe. De motivering van dit oordeel volgt hierna bij de beoordeling. Maar eerst zullen het verloop van de procedure en de feiten worden weergegeven.
2.De procedure
2.1.
Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:
- de dagvaarding van 28 augustus 2023, met producties 1 tot en met 44;
- de conclusie van antwoord in zowel het incident als de hoofdzaak, met producties 1 tot en met 12;
- het tussenvonnis van 1 mei 2024, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
- de akte van [eiser] , met aanvullende producties 45 tot en met 47.
2.2.
[eiser] heeft in de dagvaarding ook een incidentele vordering ingesteld. De rechtbank heeft bepaald dat deze vordering gelijktijdig met de hoofdzaak zal worden beoordeeld.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 juli 2024. Partijen hebben toen vragen van de rechtbank beantwoord en de advocaten hebben hun standpunten in zowel het incident als in de hoofdzaak nader toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er tijdens de zitting door of namens partijen is verklaard.
2.4.
De datum voor het wijzen van vonnis in het incident en in de hoofdzaak is nader bepaald op heden.
3.De feiten
3.1.
Op 12 juni 2019 heeft [gedaagde] de besloten vennootschap [bedrijfsnaam] opgericht. [gedaagde] was enig aandeelhouder en enig bestuurder van [bedrijfsnaam] , dat verder geen personeel in dienst had.
3.2.
[eiser] kwam via derden in contact met [gedaagde] , omdat hij samen met [naam 1] en [naam 2] (hierna te noemen: het echtpaar) op zoek was naar investeringsmogelijkheden. [gedaagde] heeft aan hen vervolgens een voorstel gedaan voor een investering in een
Private Placement Program.
Private Placement Program.
3.3.
Op 10 december 2019 stelde [eiser] een aantal vragen over dit voorstel, waarop [gedaagde] , voor zover relevant, als volgt reageerde:
‘(…) Het betreft hier een beproefde wijze om een project te financieren, zoals bij voorbeeld Real Estate. Zou u hiervoor naar een bank gaan, dan wordt er van u verwacht dat u ca. 40% eigen geld inlegt en dat de bank de overige 60% investeert met een lening waar u 100% voor aansprakelijk bent. Onze funding vereist een investering van € 500.000,= naar de rekening van een advocaat in Londen (vanaf 1-1-2020). Na overmaking wordt het bank-instrument (SBLC) opgemaakt en uitgegeven ter waarde van € 500.000.000,= Deze wordt door de advocaat in Londen gecontroleerd en pas als deze vaststelt dat het instrument echt en niet vervalst is wordt uw € 500.000,= overgemaakt naar de uitgevende bank als kostenvergoeding voor de bank. U ‘huurt’ feitelijk geld van de bank voor 1 jaar. Na dat jaar wordt de SBLC weer ingeleverd bij de bank. Het platform lost voor u de credit-line af, daarvoor bent u niet verantwoordelijk! Dit beschikkingsrecht kunt u inzetten als onderpand voor een credit-line. Deze credit-line dient vervolgens in een Private Placement Programma te worden geplaatst waarmee ca. € 40.000.000,- wordt uitbetaald voor de financiering van een project. Dit zijn ‘Non-Recourse’ winstuitkeringen, hetgeen inhoudt dat u geen rente daarover verschuldigd bent en dat het geld niet hoeft worden terugbetaald. Het is nog nooit gebeurd dat een dergelijk programma niet uitbetaalt. ECHTER: men geeft u geen garantie! Het kan meer zijn, maar ook minder. Keert het programma niet uit dan ontvangt u uw investering van € 500.000,= niet terug! Dat kan de SBLC wel worden verlengd (tegen kosten) en opnieuw in een hopelijk dan beter presterend programma worden geïnvesteerd. U moet er dus goed over nadenken of dit voor u de juiste keuze is. Als u in de problemen komt als de € 500.000,= wordt verloren, dan kunt u er beter niet aan beginnen! Kunt u een dergelijk verlies goed opvangen dan is dit een zeer goed alternatief voor een traditionele/bancaire financiering. Bovenomschreven concept is alleen ‘bij invitation only’ wat inhoudt dat u pas wordt toegelaten nadat u bent geaccepteerd. Het is geen publieke aanbieding en u dient expliciet hierom te verzoeken. (..)
- Klopt het dat onze fondsen 100% gewaarborgd zijn in het geval er niets gebeurd? Nee. Zie hierboven!
- Zijn wij in de mogelijkheid om onze fondsen terug te vragen als er na vb. 3 a 4 maanden geen resultaat is? Nee, zie hierboven! (…)’
3.4.
Een dag later stuurde [gedaagde] naar [eiser] een ander investeringsvoorstel:
‘(…) Ik heb een nieuwe mogelijkheid ontvangen hedenmorgen:
Inleg vanaf € 300.000 over te boeken naar een Internationaal Advocatenkantoor. Het geld blijft gegarandeerd op een escrow-account van die advocaat en kan niet verdwijnen.
Maandelijkse uitkering 45%, 10 maanden lang. Dus: 300.000 á 45% = € 135.000,- per maand. Voor mijn diensten vraag ik u een vergoeding van 20% van de maandelijkse uitkering.
U ontvangt dus 10 x 108.000,- = € 1.080.000,- Na 10 maanden ontvangt u de ingelegde € 300.000,- terug van de advocaat, of u gaat opnieuw beginnen.
Is dit iets voor u? (…)’.
3.5.
[eiser] is op dat voorstel ingegaan. Vervolgens hebben [eiser] en het echtpaar op 6 januari 2020 een overeenkomst met [bedrijfsnaam] gesloten (hierna te noemen: de Overeenkomst). In deze Overeenkomst (waarin [eiser] en het echtpaar tezamen met “the Group” worden aangeduid) is, voor zover relevant, het volgende overeengekomen:
‘
Article 1 Introductions
Article 1 Introductions
Reference made to the discussions between parties the Group is seeking for project financing for several projects;
BK is a global company with a leading international position in the market for project financing;
BK has access to bank instruments (i.e. SBLC) that can be monetized for the sole purpose of generating funds for project financing through (but not limited to) Private Placements Programs;
(…)
Article 4 Capital Contribution
During the term of this Agreement, the Group shall provide
€ 300,000.00 (Three Hundred Thousand EURO)as
Proof of Fundstransferred to the bank account designated by BK in
APPENDIX Aof this Agreement.
€ 300,000.00 (Three Hundred Thousand EURO)as
Proof of Fundstransferred to the bank account designated by BK in
APPENDIX Aof this Agreement.
(…)
Article 6 Bank Accounts, Transfer(s)
The Group will transfer the funds, making them available to the account as designed and controlled by BK. The money will serve as Proof of Funds and will [after prior written approval of the GROUP] eventually be used by BK for the purchase of lease construction on the condition that the money will stay in the bank account as designated by BK and
can not be transferred without prior written approval of the GROUP.
can not be transferred without prior written approval of the GROUP.
Article 7 Transaction Period
The GROUP transfers funds to a bank account as designated by BK(as per
APPENDIX A) via SWIFT.
APPENDIX A) via SWIFT.
BK undertakes to arrange a bank instrument [Standby Letter of Credit/SBLC], get it monetized and entered into a Private Placement Program to generate in 10 months.
The Group through BK provides an investment in the amount of
€ 300,000.00 (Three Hundred Thousand EURO)in total for the purchase of the above mentioned bank instrument.
€ 300,000.00 (Three Hundred Thousand EURO)in total for the purchase of the above mentioned bank instrument.
Purchase price for this lease/bank instrument is approximately in the region of € 300,000.00
(Three Hundred Thousand EURO) as a maximum,and will only be paid by BK to provider of the bank instrument after approval by the Group.
(Three Hundred Thousand EURO) as a maximum,and will only be paid by BK to provider of the bank instrument after approval by the Group.
The SBLC will be monetized by one of the Platforms in Europe, UAE, Hong Kong or Singapore.
After monetization of the SBLC the cost for the SBLC to be expected 8 – 12% will be paid out of the monetization to the provider to cover the cost of the leased instrument.
The Private Placement Program that will generate the funds for project funding will be entered into by [bedrijfsnaam] B.V. after approval by the Group. The program is expected to generate a non-recourse profit distribution ad. […] in 10 months on a best effort base.
The profit distributions from the Private Placement Program will be divided 30/70 between BK(30%) and the Group (70%).
The SBLC will be returned to the issuing bank before the maturity date after 40-week Private Placement Program (PPP) has been completed.
(…)’.
3.6.
Op 7 januari 2020 heeft [eiser] een bedrag van € 150.000,00 naar de bankrekening van [bedrijfsnaam] bij ING overgemaakt. Ook het echtpaar heeft dat bedrag naar de rekening van [bedrijfsnaam] overgemaakt.
3.7.
Op 9 februari 2020 schreef [gedaagde] aan [eiser] :
‘(…) Ik zou nog even per email bij jullie terugkomen op de investering.
In Geneve kan ik het volgende regelen:
Minimale inleg: : € 375.000,-
Placement Programma, uitbetaling : € 1.000.000,- per maand
Looptijd programma : 10 maanden, dus er wordt 10 x 1.000.000,- uitbetaald.
Dit kan plaatsvinden onder onze bestaande overeenkomst. Als jullie besluiten tot een extra overboeking naar de bankrekening van [bedrijfsnaam] bij ING Bank dan zal ik na ontvangst van jullie betaling bevestigen. (…)
Alle tussen jullie en mij gemaakte afspraken blijven verder onverminderd van toepassing. Mijn vertrouwen in de Zwitserse constructie is groter dan de eerder besproken aanbieding. De Zwitserse constructie betaalt daarnaast in totaliteit aanzienlijk meer uit. Het andere verschil is dat de minimale toetreding € 375.000,- is.
Graag verneem ik van jullie wat jullie besluit zal zijn. (…)’.
3.8.
Op diezelfde dag schreef [eiser] aan [gedaagde] terug:
‘(…) Dit voorgestelde programma is inderdaad een stuk interessanter.
Afgaande van uw vorige bemerkingen veronderstel ik dat dit programma u is aangeboden via vertrouwde relaties, en dus betrouwbaarder is en minder risico inhoud.
Mocht u toch toestemming ontvangen dat 300K wordt aanvaard gelieve ons op de hoogte te brengen.
Indien dit absoluut niet mogelijk is gaan we van ons kant kijken om de 75K bij te passen.
Kan u ons laten weten wanneer het programma van start gaat, wanneer de eerste uitbetaling is en wanneer de eventuele deadline is om de 75k aan uw firma over te maken. (…)’.
3.9.
Vervolgens schreef [gedaagde] aan [eiser] :
‘(…) Het wordt aangeboden bij een mij al jaren goed bekend staande financiële instelling in Geneve. Ik ben al enkele weken met hun bezig om de minimale toetreding te verlagen maar dat is onmogelijk. De betrokken banken willen dat niet toestaan.
Het programma zal na storten van de extra 75.000 voor het eerst na 3 maanden gaan uitbetalen. Er zit namelijk iets meer voorbereidende werk aan. (…)’.
3.10.
Daarna heeft [bedrijfsnaam] nog een betaling van € 75.000,00 van het echtpaar ontvangen.
3.11.
Op 21 maart 2020 is [bedrijfsnaam] met IntaCapital Swiss SA (hierna te noemen: ICS) een zogenoemde
Collateral Transfer Term Sheetovereengekomen. In deze
Collateral Transfer Term Sheetis, voor zover relevant, het volgende vermeld:
Collateral Transfer Term Sheetovereengekomen. In deze
Collateral Transfer Term Sheetis, voor zover relevant, het volgende vermeld:
‘This Term Sheet represents an offering being made to you to provide the facility of a Bank Guarantee under a Collateral Transfer (or Securities Lending) arrangement.
WHEREASthe Provider stated below is willing to enter into contract with you for the investment of funds into your company in the form of a Bank Guarantee that you may use for securing credit or loans, on the terms set forth herein:
This offering is being made to you by: (HKM) HANDELS KREDITE MONTENEGRO
(…)
To: [bedrijfsnaam] B.V.
(…)
Proposed Facility for the provision of: Bank Guarantee (MT760)
ICC URDG758 Draft Copy Appended
Issued By: Through:(if applicable)
PRVA BANKA NOT APPLICABLE
PODGORICA
MONTENEGRO *PROVIDER RESERVES
RIGHTS OF SYNDICATION
For an amount of: 25’000’000 €
With a term of validity of: 12 months (365 days)
with options to extend up to 72 months
For making this investment, 05,35% per annum
the Provider will levy an
annual Contract Fee charge
to you for the use of the Guarantee of:
You will also be required to 19’700 CHF
make payment of the Booking fee
only upon your acceptance to these terms of:
(…)
This offering is valid for 23/03/2020
Acceptance and expires on:
(…)
Beneficiary: [bedrijfsnaam] B.V
("The Principal")
Senior Contact Person: MR [gedaagde]
(…)
Beneficiary Bank: ING BANK
("the Recipient Bank")
(…)
Escrow Option: (optional)THE PRINCIPAL HAS THE OPTION TO MAKE PAYMENT OF THE CONTRACT FEE TO ESCROW ACCOUNT. ESCROW LEGAL FEE WILL APPLY (…).
(…)
Secured Credit Line against the Collateral
(…)
Lender:IntaCapital Swiss Sa reserving the right to assign the lending facility to a third party lender.
Amount of Credit: 22’500’000 €
(the "Loan Advance")
In Words:TWENTY TWO MILLION FIVE HUNDRED THOUSAND EURO
In Words:TWENTY TWO MILLION FIVE HUNDRED THOUSAND EURO
Not to exceed 90% of the amount of the combined Collateral tranches
Term of Credit: 350 days
(…)
Credit Line Booking Fee: 35’340 CHF
(…)
Net Loan Amount:You will receive a Net Loan Credit of;
19’870’500 €
(…)
Security:i) The Collateral to be delivered to the Beneficiary bank and held without lien or encumbrance.
ii) A legal mortgage over the Share Capital of the Principal.
(…)
Security Deposit Required: 250’000 €
(…)
Minimum Contribution Required: 200’000 €
(…)
Deposit Financing Amount: 500’000 €
(…).’
3.12.
[bedrijfsnaam] heeft op 23 maart 2020 een bedrag van € 64.189,32 aan ICS betaald. Een dag later heeft ICS een
booking confirmationnaar [bedrijfsnaam] gestuurd.
booking confirmationnaar [bedrijfsnaam] gestuurd.
3.13.
Op 26 maart 2020 heeft [bedrijfsnaam] een zogenoemde
Collateral Transfer Facility Offervan Handels Kredite Montenegro (hierna te noemen: HKM) ontvangen. In dit aanbod is het volgende vermeld:
Collateral Transfer Facility Offervan Handels Kredite Montenegro (hierna te noemen: HKM) ontvangen. In dit aanbod is het volgende vermeld:
PREAMBLE
IT IS HEREWITH approved by the Board of Directors that HKM shall undertake to make available a financial investment to the Recipient. Such investment shall be injected in the medium of a banker’s Letter of Guarantee (a
‘Bank Guarantee’) as described herein for a period of time as also defined herein, pursuant to the terms and conditions of this Offering (herein ‘
the Facility’).
‘Bank Guarantee’) as described herein for a period of time as also defined herein, pursuant to the terms and conditions of this Offering (herein ‘
the Facility’).
IT IS ACKNOWLEGDED by all parties hereto that HKM have been approached by independent parties who have submitted application documents representing an investment opportunity within the Recipient and/or their project or investment portfolio. After careful deliberation and investigation into the status background of Recipient and the nature of the intended investment, HKM have herewith received approval from its Board of Directors (herein ‘
the Board’) to make this Offering to the Recipient.
the Board’) to make this Offering to the Recipient.
(…)
[afbeelding verwijderd in verband met privacygevoelige informatie]
(…)
16.21
Both HKM and the Issuing Bank have the duty to ensure;
(i) that the Recipient Account and the Recipient Bank are approved, ready and able to receive the Collateral.
(…)
SCHEDULE IV
RECIPIENT BANK and RECIPIENT ACCOUNT
(…)’.
3.14.
Op 27 april 2020 heeft [bedrijfsnaam] een bedrag van € 200.000,00 aan ICS overgemaakt, waarna een bedrag van € 2.923,03 aan de notaris is betaald voor de verpanding van de aandelen van [bedrijfsnaam] ten gunste van ICS.
3.15.
[bedrijfsnaam] heeft noch een bankgarantie noch een krediet gekregen om te kunnen investeren in een
Private Placement Program.
Private Placement Program.
3.16.
Op 1 februari 2021 heeft [bedrijfsnaam] nogmaals een investeringsmogelijkheid naar [eiser] gestuurd. [eiser] is niet op dat voorstel ingegaan.
3.17.
Bij brief van 1 maart 2021 heeft [eiser] [bedrijfsnaam] in gebreke gesteld voor het niet nakomen van de Overeenkomst en heeft hij verzocht om terugbetaling van het inleggeld.
3.18.
Bij e-mail van 17 mei 2021 schreef [bedrijfsnaam] aan [eiser] :
‘(…) Anders dan u nu beweert heb ik wel degelijk vóór de ingangsdatum van onze overeenkomst (6 Januari 2020) uitgebreid due diligence onderzoek gedaan. Hieruit is niet gebleken dat er zaken waren die een voortzetting zouden moeten blokkeren. Pas ca. 6 maanden na ingangsdatum werd duidelijk dat men in Zwitserland niet bereid was om de nodige informatie omtrent Ultimate Beneficial Ownership ("UBO") te verstrekken, ondanks het feit dat dit wel in de overeenkomst stond. Ik ben echter, zoals reeds uiteengezet en anders dan u beweert, niet verantwoordelijk voor het onvoorzienbare incorrecte gedrag van derden. (…) Het moge duidelijk zijn dat ik niet zal ingaan op uw verzoek tot terugbetaling van een bedrag ad. € 383.782,6 op uw rekening (…)’.
3.19.
Bij brief van 29 juni 2021 heeft [bedrijfsnaam] een aanbod gedaan om de vorderingen van [bedrijfsnaam] op ICS dan wel HKM aan [eiser] te cederen. [eiser] heeft dat aanbod niet geaccepteerd.
3.20.
Op 13 juli 2022 is [bedrijfsnaam] uitgeschreven uit het handelsregister. Daarbij is in dat register geregistreerd dat de ontbonden rechtspersoon met ingang van 9 juni 2022 is opgehouden te bestaan, omdat geen bekende baten meer aanwezig zijn.
3.21.
Bij brief van 25 juli 2023 heeft [eiser] de Overeenkomst ontbonden en [bedrijfsnaam] en [gedaagde] aansprakelijk gesteld, waarbij [eiser] [bedrijfsnaam] en [gedaagde] heeft gesommeerd tot betaling van € 150.000,00 vermeerderd met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.
3.22.
Op 16 augustus 2023 heeft de voorzieningenrechter aan [eiser] verlof verleend tot het leggen van conservatoire (derden)beslagen ten laste van [bedrijfsnaam] en [gedaagde] . Dit beslag is op 17 augustus 2023 gelegd onder diverse banken.
3.23.
Bij dagvaarding van 28 augustus 2023 heeft [eiser] deze procedure aanhangig gemaakt.
4.Het geschil
4.1.
[eiser] vordert in deze procedure het volgende:
In het incident
I. [bedrijfsnaam] en [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen om, binnen twee dagen na betekening van het vonnis in incident, afschriften aan [eiser] te verstrekken van alle bankafschriften vanaf 9 januari 2020 tot en met 9 juni 2022 van rekeningnummers [bankrekening 1] en [bankrekening 2] bij ING Bank N.V., zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag of gedeelte van een dag dat hij of zij nalaat aan de veroordeling te voldoen.
II. [eiser] te machtigen om de bankschriften van rekeningnummers [bankrekening 1] en [bankrekening 2] in de periode 9 januari 2020 tot en met 9 juni 2022 zelf namens [bedrijfsnaam] en/of [gedaagde] bij ING Bank N.V. op te vragen indien [bedrijfsnaam] en/of [gedaagde] niet binnen twee dagen na betekening van het vonnis in incident aan de veroordeling onder sub I voldoen, waarbij de rechtbank deze bank toestemming geeft een kopie van de bankafschriften van de genoemde rekeningnummers aan [eiser] te verstrekken voor de periode vanaf 9 januari 2020 tot en met 9 juni 2022;
een en ander met veroordeling van [bedrijfsnaam] en [gedaagde] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
in de hoofdzaak
I. [bedrijfsnaam] en [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiser] van € 150.000, te vermeerderen met de wettelijke rente;
II. [bedrijfsnaam] en [gedaagde] hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
een en ander met veroordeling van [bedrijfsnaam] en [gedaagde] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
[gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vorderingen van [eiser] , met veroordeling van [eiser] in de kosten van deze procedure.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in de hoofdzaak en het incident
Bevoegdheid
5.1.
[eiser] woont in België en [gedaagde] in Nederland. [bedrijfsnaam] is bovendien een Nederlandse vennootschap. Aldus heeft dit geschil, tussen partijen uit twee verschillende EU-lidstaten, een internationaal karakter. Hierdoor moet de rechtbank een oordeel geven over haar rechtsmacht.
5.2.
De vorderingen vallen onder het toepassingsbereik van de Brussel I
bis-verordening [1] . Op grond van de hoofdregel van artikel 4 lid 1 Brussel I
bis-verordening is deze rechtbank bevoegd, omdat gedaagden hun woon-/vestigingsplaats in Nederland hebben.
bis-verordening [1] . Op grond van de hoofdregel van artikel 4 lid 1 Brussel I
bis-verordening is deze rechtbank bevoegd, omdat gedaagden hun woon-/vestigingsplaats in Nederland hebben.
in de hoofdzaak
De vorderingen jegens [bedrijfsnaam]
5.3.
Tegen [bedrijfsnaam] , die niet in het geding is verschenen, is verstek verleend. Omdat [gedaagde] wel in het geding is verschenen, geldt dit vonnis op grond van artikel 140 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) als een vonnis op tegenspraak.
5.4.
[eiser] heeft zijn vorderingen tegen [bedrijfsnaam] gebaseerd op twee verschillende grondslagen. Hij stelt primair dat [bedrijfsnaam] aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad en subsidiair uit hoofde van nakoming van de ongedaanmakingsverbintenissen die zijn ontstaan door ontbinding van de Overeenkomst.
5.5.
Nu er tegen [bedrijfsnaam] verstek is verleend, moet de rechtbank zich overeenkomstig het bepaalde in artikel 139 Rv buigen over de vraag of het gevorderde haar onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Daarbij geldt dat verweren die zijn aangevoerd door de wel verschenen gedaagden (hier: [gedaagde] ) niet in het voordeel van de niet verschenen gedaagden werken, tenzij sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen die verplicht tot een voor alle partijen gelijke beslissing (vgl. Hoge Raad 28 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2911).
5.6.
In dit geval is van belang dat het gaat het om een rechtspersoon die volgens de gegevens in het Handelsregister is ontbonden door middel van een zogenoemde turboliquidatie (artikel 2:19 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW)). Daarom moet eerst beoordeeld worden of [bedrijfsnaam] ten tijde van de turboliquidatie nog baten had en deze baten nog steeds heeft, waardoor de rechtspersoon is blijven voortbestaan voor zover dit tot vereffening van haar vermogen nodig is (artikel 2:19 lid 5 BW). Als dit niet het geval is, kan [eiser] niet worden ontvangen in zijn vorderingen tegen [bedrijfsnaam] . Daarbij geldt dat de feitelijke situatie maatgevend is en niet de situatie die in het Handelsregister staat beschreven.
5.7.
[eiser] stelt dat [bedrijfsnaam] ten tijde van de ontbinding baten had en die nog steeds heeft, omdat zij € 375.000,00 heeft ontvangen van hem en het echtpaar, en daarvan maar een deel heeft gebruikt voor haar poging om een SBLC en in het verlengde daarvan een krediet te verkrijgen. [bedrijfsnaam] heeft € 264.189,32 aan ICS betaald en € 2.923,03 aan de notaris om haar aandelen aan ICS te verpanden. Hierdoor zou [bedrijfsnaam] nog over een bedrag van € 107.887,65 moeten beschikken. De gelden mochten volgens de Overeenkomst niet worden uitgegeven zonder voorafgaande toestemming van [eiser] en het echtpaar en er is ook geen sprake van een ingetreden investeringsrisico waardoor de gelden verdampt hadden kunnen zijn.
5.8.
Bovendien, zo heeft [eiser] verder aangevoerd, kunnen onder baten ook potentiële baten worden verstaan, zoals de potentiële vordering van [bedrijfsnaam] op ICS dan wel HKM uit hoofde van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad. Weliswaar zouden die vorderingen in Zwitserland dan wel Montenegro moeten worden ingesteld, maar dat leidt niet tot de conclusie dat dergelijke vorderingen niet onder (potentiële) baten in de zin van artikel 2:19 lid 5 BW moeten worden verstaan, aldus nog steeds [eiser] . Tenslotte heeft [eiser] aangevoerd dat [bedrijfsnaam] een vordering heeft op [gedaagde] wegens, kort gezegd, onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:9 BW.
5.9.
De onder 5.7 en 5.8 weergegeven stellingen van [eiser] zijn niet door of namens [bedrijfsnaam] , voor wie niemand in deze procedure is verschenen, betwist. Gelet hierop en op het feit dat de onjuistheid van die stellingen niet – zonder meer – volgt uit de gedingstukken, zal de rechtbank er in deze procedure van uitgaan dat [bedrijfsnaam] ten tijde van de turboliquidatie baten had en deze baten nog steeds heeft. Hierdoor heeft te gelden dat zij niet is opgehouden te bestaan, maar is te beschouwen als een vennootschap in liquidatie die nog bestaat voor zover dat tot vereffening van haar vermogen nodig is. Dat betekent dat [eiser] in haar tegen [bedrijfsnaam] ingestelde vorderingen kan worden ontvangen. Die vorderingen komen de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voor. Daarom zal de rechtbank het gevorderde tegen [bedrijfsnaam] toewijzen.
De vorderingen jegens [gedaagde]
5.10.
[eiser] heeft zijn vordering jegens [gedaagde] tot betaling van € 150.000,00 op verschillende grondslagen gestaafd. Het staat de rechtbank in het algemeen vrij de grondslagen die haar worden voorgelegd, te beoordelen in de volgorde die haar het meest aangewezen lijkt. In deze zaak heeft de rechtbank ervoor gekozen om eerst de vraag of [gedaagde] , als deskundige, aansprakelijk is uit hoofde van onrechtmatige daad te beantwoorden. De rechtbank beantwoordt deze vraag, zoals blijkt het hiernavolgende, bevestigend, waardoor de vorderingen jegens [gedaagde] op die grondslag worden toegewezen. Om die reden zal de rechtbank de overige door [eiser] aangevoerde grondslagen niet verder bespreken en beoordelen.
Toepasselijk recht
5.11.
Gelet op het feit dat [eiser] in België woonachtig is en de zaak dus een internationaal karakter heeft, moet de rechtbank vaststellen welk recht van toepassing is op de vorderingen die [eiser] op [gedaagde] heeft ingesteld. Voor wat betreft de op onrechtmatig handelen van [gedaagde] gebaseerde vordering, dient die vaststelling plaats te vinden aan de hand van de Rome-II verordening [2] .
5.12.
Uit artikel 14 van de Rome-II verordening volgt dat partijen kunnen overeenkomen om niet-contractuele verbintenissen aan het door hen gekozen recht te onderwerpen. Die keuze moet uitdrukkelijk geschieden of voldoende blijken uit de omstandigheden van het geval. Dit laatste doet zich hier voor. [eiser] baseert zijn vorderingen in deze procedure uitsluitend op Nederlands recht (in het bijzonder op wetsartikelen van het Burgerlijk Wetboek en Nederlandse rechtspraak daarover) en hetzelfde geldt voor het verweer van [gedaagde] , die zich bijvoorbeeld beroept op het bepaalde in artikel 6:101 BW (eigen-schuldverweer) en de Nederlandse bepalingen van bewijsrecht. Hieruit leidt de rechtbank af dat partijen (stilzwijgend) voor Nederlands recht als toepasselijk recht hebben gekozen.
Aansprakelijkheid wegens onzorgvuldig handelen [gedaagde] als deskundig adviseur (Spaanse Villa-arrest)
5.13.
[eiser] stelt dat [gedaagde] , als beleggingsadviseur dan wel deskundige, een op hem rustende zorgvuldigheidsnorm jegens [eiser] heeft geschonden. [gedaagde] heeft met name [eiser] niet (voldoende) gewaarschuwd voor de risico’s van het investeringsproject. Daarnaast heeft hij geen enkele zorgvuldigheid betracht bij de contacten voor het investeringsproject met derde partijen, aldus [eiser] . De rechtbank begrijpt dat [eiser] hiermee bedoelt dat [gedaagde] onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar (de betrouwbaarheid van) de partijen die hij bij de uitvoering van het investeringsproject heeft betrokken.
5.14.
De Hoge Raad heeft in het Spaanse Villa-arrest (HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881,
NJ2013/302) geoordeeld dat voor de vaststelling van aansprakelijkheid van een bestuurder, waarbij het niet gaat om een tekortschieten of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder maar om schending van een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm, de gewone regels van artikel 6:162 BW gelden. In het Spaanse Villa-arrest ging het dus niet om handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, maar om de vraag of de betrokkene, optredend als deskundig dienstverlener, had gehandeld in strijd met een op hem in die hoedanigheid van deskundig bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm (zie ook HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, overweging 3.5.2 en 3.5.6). Uit het arrest volgt dat de rechter bij een gestelde normschending van iemand die (ook) bestuurder is van een vennootschap, moet onderzoeken of die normschending al dan niet is begaan bij de taakvervulling als bestuurder. Als de normschending begaan is als bestuurder, dan geldt de ‘hoge drempel’ van het persoonlijk ernstig verwijt. Als de normschending níet begaan is als bestuurder, geldt geen verzwaarde aansprakelijkheidsdrempel en moet de rechter oordelen aan de hand van de ‘gewone’ maatstaven voor een onrechtmatige daad (onrechtmatig handelen, toerekenbaarheid, schade, causaal verband en relativiteit). Een onrechtmatige daad van de dienstverlener persoonlijk kan onder omstandigheden ook een onrechtmatige daad van de vennootschap opleveren.
NJ2013/302) geoordeeld dat voor de vaststelling van aansprakelijkheid van een bestuurder, waarbij het niet gaat om een tekortschieten of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder maar om schending van een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm, de gewone regels van artikel 6:162 BW gelden. In het Spaanse Villa-arrest ging het dus niet om handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, maar om de vraag of de betrokkene, optredend als deskundig dienstverlener, had gehandeld in strijd met een op hem in die hoedanigheid van deskundig bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm (zie ook HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628, overweging 3.5.2 en 3.5.6). Uit het arrest volgt dat de rechter bij een gestelde normschending van iemand die (ook) bestuurder is van een vennootschap, moet onderzoeken of die normschending al dan niet is begaan bij de taakvervulling als bestuurder. Als de normschending begaan is als bestuurder, dan geldt de ‘hoge drempel’ van het persoonlijk ernstig verwijt. Als de normschending níet begaan is als bestuurder, geldt geen verzwaarde aansprakelijkheidsdrempel en moet de rechter oordelen aan de hand van de ‘gewone’ maatstaven voor een onrechtmatige daad (onrechtmatig handelen, toerekenbaarheid, schade, causaal verband en relativiteit). Een onrechtmatige daad van de dienstverlener persoonlijk kan onder omstandigheden ook een onrechtmatige daad van de vennootschap opleveren.
Is [gedaagde] als deskundige opgetreden?
5.15.
Partijen twisten over de vraag of [gedaagde] een deskundige is en of hij in die hoedanigheid is opgetreden. Bij de beantwoording van deze vraag kan in het midden blijven of [gedaagde] ook een beleggingsadviseur is, zoals ook tussen partijen in geschil is. Het gaat erom of [gedaagde] zich tegenover [eiser] als een deskundige heeft voorgedaan en in die hoedanigheid een op hem rustende zorgvuldigheidsverplichting jegens [eiser] heeft geschonden. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] zich als deskundige heeft voorgedaan. Daarvoor is het volgende redengevend.
5.16.
Alle contacten die [eiser] en het echtpaar over het investeringsproject dat formeel is aangegaan met [bedrijfsnaam] , hebben gehad, hebben met [gedaagde] plaatsgevonden. [gedaagde] presenteerde zich bij die contacten als deskundig adviseur met ruime internationale ervaring in en kennis van voor leken lastig te doorgronden financiële producten. Daardoor heeft hij persoonlijk het vertrouwen gewekt bij [eiser] en het echtpaar dat hij, huiselijk uitgedrukt, precies wist hoe de hazen lopen in de specifieke branche van het investeren in
Private Placement Programs. In het bijzonder door dit bij hen opgewekte vertrouwen, meenden [eiser] en het echtpaar dat kon worden afgegaan op de adviezen van [gedaagde] en hebben zij zich laten verleiden om de investeringen te doen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het door [eiser] en het echtpaar aan [gedaagde] verzonden e-mailbericht van 19 januari 2020: “Wij leggen ons vertrouwen volledig in uw handen”. Waar [gedaagde] hoog opgaf van zijn kennis en jarenlange ervaring met bankinstrumenten waarmee kredieten konden worden verkregen die vervolgens konden worden aangewend voor lucratieve investeringen in
Private Placement Programs, doelde hij uitsluitend op zichzelf, niet op [bedrijfsnaam] . Daar doet niet aan af dat in artikel 1 lid 2 van de Overeenkomst staat vermeld: ‘
BK is a global company with a leading international position in the market for project financing’. [bedrijfsnaam] , met [gedaagde] als enig aandeelhouder en enig bestuurder, en overigens zonder personeel, was immers pas op 12 juni 2019 opgericht. Bovendien is tijdens de mondelinge behandeling gebleken dat [bedrijfsnaam] gedurende haar actieve bestaan geen andere cliënten heeft gehad dan [eiser] en het echtpaar. Alles bijeengenomen, kan worden vastgesteld dat [gedaagde] in zijn contacten met [eiser] en het echtpaar als deskundig adviseur is opgetreden, niet als bestuurder van [bedrijfsnaam] .
Private Placement Programs. In het bijzonder door dit bij hen opgewekte vertrouwen, meenden [eiser] en het echtpaar dat kon worden afgegaan op de adviezen van [gedaagde] en hebben zij zich laten verleiden om de investeringen te doen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het door [eiser] en het echtpaar aan [gedaagde] verzonden e-mailbericht van 19 januari 2020: “Wij leggen ons vertrouwen volledig in uw handen”. Waar [gedaagde] hoog opgaf van zijn kennis en jarenlange ervaring met bankinstrumenten waarmee kredieten konden worden verkregen die vervolgens konden worden aangewend voor lucratieve investeringen in
Private Placement Programs, doelde hij uitsluitend op zichzelf, niet op [bedrijfsnaam] . Daar doet niet aan af dat in artikel 1 lid 2 van de Overeenkomst staat vermeld: ‘
BK is a global company with a leading international position in the market for project financing’. [bedrijfsnaam] , met [gedaagde] als enig aandeelhouder en enig bestuurder, en overigens zonder personeel, was immers pas op 12 juni 2019 opgericht. Bovendien is tijdens de mondelinge behandeling gebleken dat [bedrijfsnaam] gedurende haar actieve bestaan geen andere cliënten heeft gehad dan [eiser] en het echtpaar. Alles bijeengenomen, kan worden vastgesteld dat [gedaagde] in zijn contacten met [eiser] en het echtpaar als deskundig adviseur is opgetreden, niet als bestuurder van [bedrijfsnaam] .
5.17.
De rechtbank kan [gedaagde] niet volgen in zijn betoog dat hij niet als deskundig adviseur is opgetreden, maar [eiser] slechts toegang heeft willen verschaffen tot zijn netwerk ten behoeve van een zogenoemde
execution only-overeenkomst. Het staat vast dat [gedaagde] [eiser] heeft gewezen op de mogelijkheid om te investeren in een
Private Placement Program. [gedaagde] zou rendabele
Private Placement Programsvoorstellen, waarbij het de bedoeling was dat ook [bedrijfsnaam] een aandeel in de opbrengsten zou krijgen. [gedaagde] verschafte actief informatie aan [eiser] over deze wijze van investeren en gaf daarbij adviezen. Zo heeft hij, in zijn e-mails van 9 februari 2020, [eiser] aangeraden om de zogenaamde Zwitserse constructie voor het investeringsproject te kiezen, omdat zijn vertrouwen in die constructie groter was dan de eerder besproken aanbiedingen. [gedaagde] meende ook dat die constructie aanzienlijk meer zou uitbetalen, waardoor die keuze ook de voorkeur van partijen kreeg. Dat investeringsproject kon onder de bestaande afspraken plaatsvinden, zo adviseerde [gedaagde] . Dat alles strookt niet met een
execution only-verhouding, waarbij, kort gezegd, de financiële dienstverlener alleen de orders uitvoert voor een zelfstandig op de financiële markt opererende klant, zonder advies te geven.
execution only-overeenkomst. Het staat vast dat [gedaagde] [eiser] heeft gewezen op de mogelijkheid om te investeren in een
Private Placement Program. [gedaagde] zou rendabele
Private Placement Programsvoorstellen, waarbij het de bedoeling was dat ook [bedrijfsnaam] een aandeel in de opbrengsten zou krijgen. [gedaagde] verschafte actief informatie aan [eiser] over deze wijze van investeren en gaf daarbij adviezen. Zo heeft hij, in zijn e-mails van 9 februari 2020, [eiser] aangeraden om de zogenaamde Zwitserse constructie voor het investeringsproject te kiezen, omdat zijn vertrouwen in die constructie groter was dan de eerder besproken aanbiedingen. [gedaagde] meende ook dat die constructie aanzienlijk meer zou uitbetalen, waardoor die keuze ook de voorkeur van partijen kreeg. Dat investeringsproject kon onder de bestaande afspraken plaatsvinden, zo adviseerde [gedaagde] . Dat alles strookt niet met een
execution only-verhouding, waarbij, kort gezegd, de financiële dienstverlener alleen de orders uitvoert voor een zelfstandig op de financiële markt opererende klant, zonder advies te geven.
5.18.
Gelet op het voorgaande lijdt het naar het oordeel van de rechtbank geen twijfel dat [gedaagde] zich voordeed als de deskundige op het gebied van (kredietverstrekking in verband met) investeringen in zogenoemde
Private Placement Programs. Dat [gedaagde] , zoals hijzelf zegt, geen deskundige is, acht de rechtbank niet relevant. Zoals gezegd gaat erom dat hij zich zo heeft voorgedaan en in die (vermeende) hoedanigheid tegenover [eiser] heeft gehandeld.
Private Placement Programs. Dat [gedaagde] , zoals hijzelf zegt, geen deskundige is, acht de rechtbank niet relevant. Zoals gezegd gaat erom dat hij zich zo heeft voorgedaan en in die (vermeende) hoedanigheid tegenover [eiser] heeft gehandeld.
Heeft [gedaagde] in strijd gehandeld met een op hem als deskundig adviseur rustende zorgvuldigheidsnorm?
5.19.
De vraag die vervolgens voorligt, is of [gedaagde] , optredend als (vermeend) deskundig adviseur heeft gehandeld in strijd met een op hem in die hoedanigheid rustende zorgvuldigheidsnorm. Het gaat hier om op [gedaagde] rustende zorgvuldigheidsverplichtingen die moeten worden onderscheiden van de verplichtingen die voor [bedrijfsnaam] uit de Overeenkomst voortspruiten.
5.20.
Volgens [eiser] heeft [gedaagde] , als deskundige, in strijd gehandeld met een op hem rustende zorgvuldigheidsnorm, omdat hij [eiser] niet (voldoende) heeft gewaarschuwd voor de risico’s van het door hem voorgestelde investeringsproject en geen enkele zorgvuldigheid heeft betracht bij het inschakelen van derden voor de realisatie van het investeringsproject.
5.21.
De reikwijdte van de zorgplicht van een deskundige hangt af van de omstandigheden van het geval. In een situatie zoals in deze zaak aan de orde, rust op de deskundige een zorgplicht, die onder meer behelst dat hij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat hij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste investeringsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De cliënt mag er dan van uitgaan dat de deskundige die zorgplicht jegens hem naleeft, waardoor de cliënt bij een geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan bij algemene investeringsconstructies (Vgl. HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, r.o. 3.4.2.).
5.22.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] zijn hiervoor omschreven waarschuwingsplicht jegens [eiser] niet heeft nageleefd, nu hij [eiser] niet heeft gewaarschuwd voor de risico’s die zouden kunnen optreden
in de eerste fasevan het investeringsproject. Dit oordeel zal de rechtbank hierna toelichten.
in de eerste fasevan het investeringsproject. Dit oordeel zal de rechtbank hierna toelichten.
5.23.
Uit de processtukken en de verklaringen van partijen, in het bijzonder de toelichting die [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling heeft gegeven, blijkt dat het investeringsproject twee fases kende.
5.23.1.
Allereerst zou [bedrijfsnaam] via ICS een SBLC regelen. Deze SBLC zou worden uitgegeven door PRVA Banka Montenegro. De SBLC zou betrekking hebben op een bedrag van € 25.000.000,00. HKM zou voor [bedrijfsnaam] garant staan om deze SBLC van de bank in Montenegro te krijgen. Deze SBLC zou een jaar aan de bankrekening van [bedrijfsnaam] bij ING Bank worden gekoppeld. Dat zou gebeuren via een SWIFT-verbinding tussen de banken. ICS of een andere investeerder zou dan een krediet verstrekken van ongeveer 90% van het bedrag van de SBLC. [bedrijfsnaam] moest haar aandelen ten behoeve van ICS verpanden om dat krediet te kunnen krijgen. Als [bedrijfsnaam] de SBLC had gekregen, dan zou [bedrijfsnaam] binnen 2 of 3 weken ook het krediet krijgen. Dit alles betreft de eerste fase.
5.23.2.
Vervolgens zou [bedrijfsnaam] het krediet gebruiken voor een investering in een
Private Placement Program. Deze investering zou binnen 4 tot 6 weken geld kunnen genereren. De winst zou worden verdeeld tussen [bedrijfsnaam] (30%) en [eiser] /het echtpaar (70%). Dit betreft de tweede fase.
Private Placement Program. Deze investering zou binnen 4 tot 6 weken geld kunnen genereren. De winst zou worden verdeeld tussen [bedrijfsnaam] (30%) en [eiser] /het echtpaar (70%). Dit betreft de tweede fase.
5.24.
Het investeringsproject kende dus twee fasen. De eerste fase betrof het verkrijgen van krediet middels een SBLC en de tweede fase betrof de investering zelf. Het staat vast dat het investeringsproject al in de eerste fase is gestrand. Volgens [gedaagde] heeft [bedrijfsnaam] noch de SBLC noch het krediet gekregen, omdat ING en andere banken geen transacties konden aannemen van ICS en HKM. [bedrijfsnaam] had geen bankrekening bij een bank die via SWIFT kon communiceren met de bank in Montenegro. Daarnaast weigerden ICS en HKM om informatie te verstrekken over de
Ultimate Beneficial Owner(hierna te noemen: UBO) van ICS en HKM, terwijl de banken die gegevens nodig hadden om de transactie te kunnen accepteren.
Ultimate Beneficial Owner(hierna te noemen: UBO) van ICS en HKM, terwijl de banken die gegevens nodig hadden om de transactie te kunnen accepteren.
5.25.
Uit de stukken blijkt dat [gedaagde] [eiser] heeft gewezen op een beperkt aantal risico’s waardoor [eiser] zijn inleggeld zou kunnen verliezen, maar het gaat dan uitsluitend om risico’s die zich hadden kunnen verwezenlijken in de tweede fase van het investeringsproject, nadat met het verkregen krediet zou zijn geïnvesteerd in een
Private Placement Program. Uit de contacten tussen partijen, zoals die blijken uit de overgelegde producties, volgt niet dat [gedaagde] [eiser] (voldoende) heeft gewaarschuwd voor de risico’s die zouden kunnen optreden in de eerste fase van het investeringsproject. Dat heeft [gedaagde] ook niet, althans onvoldoende met concrete feiten onderbouwd gesteld. Ook de waarschuwing opgenomen in de onder 3.3 aangehaalde mail van [gedaagde] aan [eiser] van 10 december 2019, waarin [gedaagde] bericht “Het is nog nooit gebeurd dat een dergelijk programma niet uitbetaalt ECHTER men geeft u geen garantie”, en wat daarop volgt, heeft overduidelijk slechts betrekking op de tweede fase van het investeringsproject. De verkrijging van het krediet met behulp van een SBLC, heeft [gedaagde] gepresenteerd als een risicoloze voorfase. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat [gedaagde] [eiser] in de fase voorafgaand aan de ondertekening van de Overeenkomst heeft voorgehouden dat het geld (de inleg) naar een
escrow-accountvan een zogenoemde
Trust Lawyerzou worden overgemaakt, zodat het inleggeld in de eerste fase niet zou kunnen verdampen. Weliswaar was toen nog sprake van een ander investeringsvoorstel, maar het uiteindelijk gekozen investeringsvoorstel werd aangegaan, zoals [gedaagde] in zijn e-mail van 9 februari 2020 aan [eiser] heeft toegezegd, onder de bestaande afspraken. [gedaagde] heeft de stelling van [eiser] dat deze ervan mocht uitgaan dat een soortgelijke waarborg zou worden ingebouwd bij het investeringsproject, bovendien niet gemotiveerd weersproken.
Private Placement Program. Uit de contacten tussen partijen, zoals die blijken uit de overgelegde producties, volgt niet dat [gedaagde] [eiser] (voldoende) heeft gewaarschuwd voor de risico’s die zouden kunnen optreden in de eerste fase van het investeringsproject. Dat heeft [gedaagde] ook niet, althans onvoldoende met concrete feiten onderbouwd gesteld. Ook de waarschuwing opgenomen in de onder 3.3 aangehaalde mail van [gedaagde] aan [eiser] van 10 december 2019, waarin [gedaagde] bericht “Het is nog nooit gebeurd dat een dergelijk programma niet uitbetaalt ECHTER men geeft u geen garantie”, en wat daarop volgt, heeft overduidelijk slechts betrekking op de tweede fase van het investeringsproject. De verkrijging van het krediet met behulp van een SBLC, heeft [gedaagde] gepresenteerd als een risicoloze voorfase. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat [gedaagde] [eiser] in de fase voorafgaand aan de ondertekening van de Overeenkomst heeft voorgehouden dat het geld (de inleg) naar een
escrow-accountvan een zogenoemde
Trust Lawyerzou worden overgemaakt, zodat het inleggeld in de eerste fase niet zou kunnen verdampen. Weliswaar was toen nog sprake van een ander investeringsvoorstel, maar het uiteindelijk gekozen investeringsvoorstel werd aangegaan, zoals [gedaagde] in zijn e-mail van 9 februari 2020 aan [eiser] heeft toegezegd, onder de bestaande afspraken. [gedaagde] heeft de stelling van [eiser] dat deze ervan mocht uitgaan dat een soortgelijke waarborg zou worden ingebouwd bij het investeringsproject, bovendien niet gemotiveerd weersproken.
5.26.
De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] heeft nagelaten [eiser] te waarschuwen voor de risico’s en obstakels die zich in de eerste fase van het investeringsproject konden voordoen (en zich vervolgens ook hebben voorgedaan). Dat is [gedaagde] aan te rekenen, omdat hij zich voordeed als deskundige op dit specifieke terrein en van een zodanige deskundige mag worden verwacht dat hij die risico’s kent en zijn cliënt, hier [eiser] , daarop expliciet wijst. Dat heeft [gedaagde] nagelaten en daarmee heeft hij zijn waarschuwingsplicht jegens [eiser] geschonden.
5.27.
Dat ICS en HKM op grond van overeenkomsten met [bedrijfsnaam] een verplichting zouden hebben om de koppeling van de SBLC aan de bankrekening van [bedrijfsnaam] te realiseren, leidt niet tot de conclusie dat [gedaagde] van zijn waarschuwingsplicht was ontheven. Dat geldt des te meer nu is gebleken dat hij niet eerder met ICS dan wel HKM zaken heeft gedaan, terwijl hij dat wel zo heeft doen voorkomen. In zijn e-mails aan [eiser] schreef hij immers dat zijn vertrouwen in de Zwitserse constructie groter was dan in de eerdere voorstellen en dat die constructie werd aangeboden door een door hem al jaren bekende financiële instelling in Zwitserland. Ook het volgens [gedaagde] door hem verrichte
due diligence-onderzoek naar ICS en HKM, maakt voor het oordeel over de schending van de waarschuwingsplicht als hier bedoeld geen verschil. Ook als feitelijk juist zou zijn dat [gedaagde] een deugdelijk
due diligence-onderzoek naar ICS en HKM heeft verricht, leidt dat niet tot het oordeel dat [gedaagde] van zijn waarschuwingsplicht was ontheven.
due diligence-onderzoek naar ICS en HKM, maakt voor het oordeel over de schending van de waarschuwingsplicht als hier bedoeld geen verschil. Ook als feitelijk juist zou zijn dat [gedaagde] een deugdelijk
due diligence-onderzoek naar ICS en HKM heeft verricht, leidt dat niet tot het oordeel dat [gedaagde] van zijn waarschuwingsplicht was ontheven.
5.28.
Bovendien had van [gedaagde] mogen worden verwacht dat hij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten met ICS en HKM navraag zou hebben gedaan bij banken (en in ieder geval bij de bank van [bedrijfsnaam] ) om te achterhalen of zij de desbetreffende SBLC dan wel krediet (als transactie) konden accepteren en zo ja, op welke voorwaarden. Door zijn eerdere ervaringen had hij moeten, althans behoren te weten hoe dergelijke transacties verlopen en had hij eventuele obstakels moeten wegnemen of [eiser] daarvoor moeten waarschuwen.
5.29.
Daarnaast mocht van [gedaagde] , als deskundige, niet slechts worden verwacht dat hij [eiser] zou waarschuwen, maar ook dat hij zorgvuldig zou handelen bij het inschakelen van derden voor de uitvoering van het investeringsproject. Daar is [gedaagde] ondanks zijn
due diligence-onderzoek niet zorgvuldig in geweest. Over dit
due diligence-onderzoek heeft [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij op internet wel een aantal “bezwaarlijke dingen” over ICS, welk bedrijf hij van naam kende, maar waarmee hij niet eerder had samengewerkt, was tegengekomen. Hij zou hierover contact met ICS hebben gehad, maar daar kreeg hij te horen dat het allemaal niet waar was. Ook heeft [gedaagde] verklaard dat hij “wat rondgebeld heeft.” Uit deze toelichting van [gedaagde] volgt niet dat hij zich op basis van de resultaten van zijn
due diligence-onderzoek een gedegen beeld heeft kunnen vormen van de betrouwbaarheid van ICS en HKM. Niet tot een ander oordeel leidt de door [gedaagde] overgelegde, op verzoek van ICS uitgevaardigde
ordervan een Amerikaanse rechter [3] , waarin een aantal gedaagden wordt bevolen om zich, kort gezegd, negatief uit te laten over ICS op websites zoals “
Ripoff Report”, reeds omdat uit die
orderniet blijkt op grond van welke motivering de Amerikaanse rechter tot die uitspraak is gekomen. Hierop stuit af het verweer van [gedaagde] dat hij zelf ook door ICS en HKM is bedrogen en dat hem dat niet is toe te rekenen.
due diligence-onderzoek niet zorgvuldig in geweest. Over dit
due diligence-onderzoek heeft [gedaagde] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij op internet wel een aantal “bezwaarlijke dingen” over ICS, welk bedrijf hij van naam kende, maar waarmee hij niet eerder had samengewerkt, was tegengekomen. Hij zou hierover contact met ICS hebben gehad, maar daar kreeg hij te horen dat het allemaal niet waar was. Ook heeft [gedaagde] verklaard dat hij “wat rondgebeld heeft.” Uit deze toelichting van [gedaagde] volgt niet dat hij zich op basis van de resultaten van zijn
due diligence-onderzoek een gedegen beeld heeft kunnen vormen van de betrouwbaarheid van ICS en HKM. Niet tot een ander oordeel leidt de door [gedaagde] overgelegde, op verzoek van ICS uitgevaardigde
ordervan een Amerikaanse rechter [3] , waarin een aantal gedaagden wordt bevolen om zich, kort gezegd, negatief uit te laten over ICS op websites zoals “
Ripoff Report”, reeds omdat uit die
orderniet blijkt op grond van welke motivering de Amerikaanse rechter tot die uitspraak is gekomen. Hierop stuit af het verweer van [gedaagde] dat hij zelf ook door ICS en HKM is bedrogen en dat hem dat niet is toe te rekenen.
5.30.
De conclusie luidt dan ook dat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met op hem als deskundig adviseur rustende zorgplichten en dat hem daarvan een verwijt kan worden gemaakt. De handelingen, daaronder begrepen de nalatigheden, die hebben geleid tot de schending van deze zorgplichten hebben geen betrekking op de taakvervulling van [gedaagde] als bestuurder van [bedrijfsnaam] . [gedaagde] heeft die normschending dus niet begaan als bestuurder, maar als deskundig adviseur. Dit betekent dat de ‘hoge drempel’ van het persoonlijk ernstig verwijt voor het aannemen van aansprakelijkheid die wordt gehanteerd als het gaat om handelingen die door de aansprakelijk gestelde als bestuurder zijn verricht, hier niet geldt. Dat leidt tot de slotsom dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] door bedoelde zorgplichten te schenden, dat dit aan hem is toe te rekenen en dat hij gehouden is de gevorderde schade die daardoor is veroorzaakt aan [eiser] te vergoeden.
Schade
5.31.
[eiser] vordert als schadevergoeding het bedrag dat gelijk is aan zijn bijdrage aan het investeringsproject, te weten € 150.000,00. [gedaagde] betwist de schade niet, maar hij stelt dat zijn vergoedingsplicht verminderd moet worden, omdat [eiser] eigen schuld zou hebben. Dat verweer slaagt niet.
5.32.
[gedaagde] stelt dat [eiser] een ervaren investeerder is en dat hij zelf extra voorzichtigheid had moeten betrachten en minder grote risico’s had moeten nemen. [eiser] heeft echter betwist dat hij een ervaren investeerder is. Daarnaast is er voor een vermindering van de vergoedingsplicht van [gedaagde] geen plaats omdat, zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, [eiser] gelet op de uitlatingen van [gedaagde] in deze situatie minder snel bedacht hoefde te zijn op de niet vermelde risico’s vanwege de aard van de door [gedaagde] geadviseerde investeringsconstructie. Tegen die achtergrond is er dus geen sprake van eigen schuld.
Wettelijke rente over de hoofdsom
5.33.
De gevorderde rente over de hoofdsom kan slechts worden toegewezen met ingang van de datum van dagvaarding. Er is immers onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [eiser] op de gevorderde ingangsdatum van 7 januari 2020, de dag van de betaling van het inleggeld, al zijn schade als gevolg van de onrechtmatige gedragingen van [gedaagde] heeft geleden.
Buitengerechtelijke incassokosten
5.34.
[eiser] vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Aan de wettelijke eisen voor een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is voldaan. De hoogte van de vordering is getoetst aan het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit). De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is niet hoger dan het tarief dat in het Besluit is bepaald. Daarom wordt € 2.275,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, toegewezen.
in het incident
5.35.
Nu de rechtbank de vorderingen van [eiser] zal toewijzen, heeft hij geen belang meer bij het verkrijgen van de gevorderde bescheiden voor de vaststelling van zijn rechtspositie. Daarnaast biedt artikel 843a Rv, anders dan [eiser] stelt, geen grondslag voor het verkrijgen van bescheiden om restitutie van gelden te bewerkstelligen.
Proceskosten
in het incident
5.36.
[eiser] is in het incident in het ongelijk gesteld. [eiser] wordt in de kosten in incident veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden op nihil gesteld vanwege de zeer beperkte verruiming van het geschil die deze vordering teweeg heeft gebracht. Bovendien is de vordering met name afgewezen omdat de vorderingen in de hoofdprocedure zijn toegewezen.
in de hoofdzaak
5.37.
[bedrijfsnaam] en [gedaagde] zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief beslagkosten en nakosten) betalen. De proceskosten van [eiser] worden begroot op:
- kosten van de dagvaarding
€
133,14
- overige explootkosten
€
1.717,36
- griffierecht
€
2.277,00
- salaris advocaat
€
5.787,00
(3,00 punten × € 1.929,00)
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
10.092,50
5.38.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
6.De beslissing
De rechtbank
in het incident
6.1.
wijst de vorderingen af;
6.2.
veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] begroot op nihil.
in de hoofdzaak
6.3.
veroordeelt BK Holding en [gedaagde] hoofdelijk tot betaling aan [eiser] van € 150.000, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag, met ingang van de datum van dagvaarding tot de dag van volledige betaling,
6.4.
veroordeelt BK Holding en [gedaagde] hoofdelijk tot betaling aan [eiser] van € 2.275,00 voor buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover met ingang van 28 augustus 2023 tot de dag van volledige betaling,
6.5.
veroordeelt BK Holding en [gedaagde] in de proceskosten van € 10.092,50, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als gedaagden niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, dan moeten gedaagden € 92,00 extra aan nakosten betalen, plus de kosten van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn betaald,
6.6.
verklaart dit vonnis wat betreft de onder 6.3 tot en met 6.5 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
6.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.A. van de Laarschot en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2024.
3418