Uitspraak
RECHTBANKDEN HAAG
Civiel recht
Kantonrechter
Zittingsplaats 's-Gravenhage
dn/c
Zaaknummer: 11146727 \ RP VERZ 24-50337
Beschikking van7oktober 2024
in de zaak van
GEMEENTE AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
verzoekende partij,
hierna te noemen: de Gemeente,
gemachtigde: mr. S.L. Haasdijk,
tegen
[verwerende partij],
wonende te [woonplaats],
verwerende partij,
hierna te noemen: [verwerende partij],
gemachtigde: mr. T.G.J. Horlings.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 7 juni 2024, met producties 1 tot en met 47,
- het verweerschrift, met tegenverzoek, met producties 1 tot en met 9,
- de nagezonden producties 48 tot en met 55 van de zijde van de Gemeente.
1.2.
Op 3 september 2024 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Namens de Gemeente is een pleitnota voorgedragen. Van hetgeen verder is besproken, zijn door de griffier aantekeningen gemaakt. Vervolgens is (een datum voor) beschikking bepaald.
2.De feiten
2.1.
[verwerende partij], geboren [geboortedag] 1977, is sinds 1 april 2019 in dienst bij de Gemeente. De functie van [verwerende partij] is klantbegeleider Werk en Participatie, met een loon van € 4.752,00 bruto per maand op basis van 36 uur per week, exclusief individueel keuzebudget (IKB) en overige emolumenten. In de periode daaraan voorafgaand is [verwerende partij] van 6 juli 2019 tot en met 29 maart 2029 als uitzendkracht bij de Gemeente werkzaam geweest.
2.2.
Op de arbeidsovereenkomst is onder meer de Gedragscode en het Verzuimprotocol van de Gemeente van toepassing. In de Gedragscode is, voor zover relevant, het volgende is opgenomen:
Regel 2.3
Je vraagt jouw leidinggevende om schriftelijke toestemming als met betaalde of onbetaalde nevenwerkzaamheden, de vervulling van jouw functie in het geding komt of als de belangen van de gemeente, voor zover deze in verband staan met jouw functie, kunnen worden geschaad.
Regel 7.1
Je zorgt voor de naleving van de geragscode door jezelf en door anderen.
Toelichting
(…)
Welke straffen?
Staat het vast dat het gaat om een overtreding van de gedragscode en/of dat er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten? Dan zal de werkgever overgaan tot een (disciplinaire) maatregel, variërend van bijvoorbeeld het geven van een officiële waarschuwing tot indiening van ene verzoek bij de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan wel een ontslag op staande voet.
En in het Verzuimprotocol staat over nevenwerkzaamheden het volgende:
Tijdens de periode van je arbeidsverzuim ben je in principe ook uitgesloten voor eventuele nevenwerkzaamheden. Overleg met je leidinggevende welke nevenwerkzaamheden je nog wel kunt doen. De werkzaamheden mogen het herstel niet belemmeren (…).
2.3.
[verwerende partij] heeft zich op 16 oktober 2019 ziekgemeld.
2.4.
De aanstelling van [verwerende partij] is met de inwerkingtreding van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) met ingang van 1 januari 2020 van rechtswege omgezet naar een arbeidsovereenkomst.
2.5.
[verwerende partij] ontvangt vanaf 13 oktober 2021 een WGA-uitkering op basis van een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%.
2.6.
[verwerende partij] heeft in het kader van haar re-integratie een beperkt aantal uren per week gewerkt. Op 4 juli 2022 heeft [verwerende partij] zich voor haar re-integratiewerkzaamheden ziekgemeld vanwege een covid besmetting. Op 3 augustus 2022 heeft zij zich daarvoor weer hersteld gemeld.
2.7.
Op 15 augustus 2022 heeft de Gemeente bij het UWV een ontslagaanvraag ingediend wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. [verwerende partij] heeft tegen deze ontslagaanvraag verweer gevoerd. Op 24 oktober 2022 heeft het UWV de ontslagaanvraag afgewezen omdat de Gemeente niet aannemelijk heeft gemaakt dat [verwerende partij] niet binnen 26 weken zal herstellen voor het verrichten van het eigen werk of het eigen werk in aangepaste vorm.
2.8.
In de periode september 2022 tot maart 2023 hebben verschillende gesprekken tussen [verwerende partij] en de Gemeente over de duurzaamheid van de re-integratie plaatsgevonden. In februari 2023 heeft de bedrijfsarts een interventieadvies opgesteld voor de inzet van mediation.
2.9.
[verwerende partij] heeft op 20 maart 2023 bij het Bureau Integriteit (BI) melding gemaakt van een zevental incidenten die op de werkvloer hebben plaatsgevonden.
2.10.
Op 27 maart 2023 heeft [verwerende partij] zich opnieuw ziekgemeld voor haar re-integratie. Door de verslechterde belastbaarheid van [verwerende partij] is het mediationtraject niet gestart.
2.11.
Op 30 mei 2023 heeft de Gemeente aan (de gemachtigde van) [verwerende partij] aangegeven dat zij, gelet op de beperkte re-integratie mogelijkheden en urenopbouw, overweegt om opnieuw een ontslagvergunning aan te vragen. Daarnaast heeft zij aangegeven dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst ook mogelijk is met instemming van [verwerende partij], in welk geval over een beëindigingsovereenkomst kan worden gesproken. In reactie hierop heeft (de gemachtigde van) [verwerende partij] op 26 juni 2023 aan de Gemeente bericht dat [verwerende partij] graag een voorstel ontvangt om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen. De Gemeente heeft daartoe op 27 juni 2023 een voorstel gedaan. Vervolgens heeft (de gemachtigde van) [verwerende partij] op 15 augustus 2023 aangegeven dat zij, hoewel zij de ontslaggrond erkent, hecht aan de toets door het UWV.
2.12.
Op 5 oktober 2023 heeft de Gemeente bij het UWV opnieuw een ontslagaanvraag ingediend wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. [verwerende partij] heeft in het kader van haar verweer onder meer aangevoerd dat zij met ingang van 1 juni 2023 een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van een jaar met de gemeente Rotterdam is aangegaan voor 24 uur per week in de functie van Jongerenconsulent.
2.13.
Het UWV heeft naar aanleiding van dit verweer van [verwerende partij] de ontslagvergunning bij beslissing van 9 februari 2024 wederom geweigerd. Voor zover relevant heeft het UWV het volgende overwogen:
Aangezien niet is gebleken dat werknemer ook voor haar werkzaamheden bij de gemeente Rotterdam is uitgevallen, gaan wij ervan uit dat werknemer aldaar werkzaamheden verricht. Hoewel de bedrijfsarts van mening is dat zij niet belastbaar is voor werk, blijkt naar onze mening uit het feit dat werknemer in Rotterdam vergelijkbare werkzaamheden verricht, het tegenovergestelde.
2.14.
Bij brief van 27 februari 2024 heeft de Gemeente aan [verwerende partij] medegedeeld dat,
gelet op de door [verwerende partij] aangegane arbeidsovereenkomst met de gemeente Rotterdam, een integriteitsonderzoek wordt gestart en dat zij gedurende dit onderzoek is geschorst.
2.15.
In het rapport van BI staan, voor zover relevant, de volgende bevindingen:
[verwerende partij] heeft haar dienstverband bij de gemeente Rotterdam niet gemeld aan haar leidinggevende bij de Gemeente wegens de verstoorde arbeidsverhouding.
[verwerende partij] geeft aan dat zij zich pas recent realiseert dat zij beschikt over twee dienstverbanden.
Tijdens het bezoek in augustus 2023 en september 2023 aan de bedrijfsarts heeft [verwerende partij] geen melding gemaakt van haar dienstverband bij de gemeente Rotterdam.
[verwerende partij] geeft aan dat zij op re-integratiebasis werkzaam is bij de gemeente Rotterdam.
Tussen de gemeente Rotterdam en de Gemeente heeft geen afstemming plaatsgevonden over het re-integreren van [verwerende partij] en de bedrijfsarts van de gemeente Rotterdam was hiervan ook niet op de hoogte.
De gemeente Rotterdam heeft aan [verwerende partij] loon uitbetaald.
2.16.
Op 6 maart 2024 heeft de Gemeente gereageerd op een door [verwerende partij] op 26 januari 2024 ingediende klacht over het handelen van BI met betrekking tot twee meldingen van [verwerende partij] over (mogelijk) grensoverschrijdend gedrag en de wijze waarop de directie Werk en Participatie met [verwerende partij] is omgegaan vanaf haar ziekmelding in 2019. De klachten zijn ongegrond bevonden.
2.17.
Bij brief van 8 februari 2024 wordt aan [verwerende partij] medegedeeld dat als gevolg van het tweede dienstverband bij de gemeente Rotterdam een bedrag van € 14.050,69 aan teveel betaald salaris door [verwerende partij] is ontvangen.
2.18.
Op 9 april 2024 heeft het UWV [verwerende partij] geïnformeerd dat zij recht heeft op een WIA-uitkering. Omdat het aan [verwerende partij] uitbetaalde voorschot lager is dan het bedrag waar [verwerende partij] recht op had, heeft [verwerende partij] nog een bedrag van € 3.034,77 bruto tegoed. Dit bedrag is nadat het door de Gemeente van het UWV is ontvangen aan [verwerende partij] doorbetaald.
2.19.
Op 22 mei 2024 is aan [verwerende partij] medegedeeld dat de eerder opgelegde schorsing wordt verlengd tot in ieder geval de datum waarop de beschikking van de kantonrechter in de ontbindingsprocedure is ontvangen.
2.20.
Ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid van [verwerende partij] en de re-integratiemogelijkheden wordt verwezen naar de volgende stukken en de daarin opgenomen relevante passages:
Advies van de bedrijfsarts van 24 februari 2023:
Huidige stand van zaken
Verloop: Betrokkene verzuimt al een geruime periode. Zij werkt nu gedeeltelijk, 3 maal per week 4 uur. Er is sprake va[n] een medische aandoening. Er is sprake van een conflict. Behandeling: gaande.
Beperkingen
(....)
Mogelijkheden: Zoals dit nu benut lijkt het werk passend.
(...) Zij zal waarschijnlijk een blijvende beperking hebben, maar de exacte grootte en invloed op het werk kan ik nu niet beoordelen. Tevens kan ik nu geen goede vervolgprognose geven gezien het lopende conflict.
Advies
Ik adviseerde inzet van een mediator voor het lopende conflict.
Het werkzaamheden kan zij op het huidige niveau handhaven.
Advies van de bedrijfsarts van 6 april 2023:
Huidige stand van zaken
Er is sprake van een conflict en ziekte
Er is een verslechtering van belastbaarheid op basis van haar medische aandoening.
Ik heb vernomen dat de mediation on hold is gezet in verband met de belastbaarheid van de
betrokkene.
Advies:
Momenteel is zij niet belastbaar voor het verrichten van werk.
Advies van de bedrijfsarts van 1 mei 2023:
Huidige stand van zaken
Betrokkene verzuimt geheel. Haar situatie verbeterd niet, integendeel haar situatie lijkt te verslechteren. Behandeling is gaande.
Advies
Er zijn geen opties voor het hervatten van de werkzaamheden.
Treedt met elkaar in contact over de situatie en mogelijkheden.
Advies van de bedrijfsarts van 30 augustus 2023:
Huidige stand van zaken
Verloop: de situatie is op medisch vlak onveranderd.
Behandeling: gaande.
Advies
Er wordt een nader consult ingepland voor de 26ste weeks verklaring.
Advies over de te ondernemen acties
Beantwoording specifieke vraagstelling werkgever
U vroeg om een 26ste weeks verklaring, hiervoor dient een ander consult ingepland te worden.
Ter voorbereiding op dat consult heb ik betrokken medewerker geïnformeerd.
Verklaring 26e week ontslagtoets van de bedrijfsarts van 20 september 2023 aangepast op 18 oktober 2023:
Huidige situatie
Na de periode van loondoorbetaling vanwege langdurig ziekteverzuim heeft het UWV een WIA keuring uitgevoerd. De UWV beslissing omvat (kort samengevat) de volgende feiten:
- Er bestaat door ziekte of gebrek geen belastbaarheid voor arbeid.
- Wel toekenning van een WGA uitkering door het UWV met ingang van 13/10/2021.
De oorspronkelijke arbeidsomvang in het eigen (bedongen arbeid) werk is 36 uur per week. Naar ik begrijp werkt uw medewerker momenteel:
- Niet in eigen of passend werk in uw organisatie.
Mijn visie
De medische situatie is ten opzichte van de voorgaande beoordeling naar mijn inzicht:
- (redelijk) gestabiliseerd.
Mijn conclusie
Voor zover ik nu kan beoordelen is sinds het vorige Actueel oordeel van de arbodienst in verband met de WIA aanvraag en op grond van eigen onderzoek en de beschikbare (medische) informatie:
- redelijkerwijs niet te verwachten dat wijziging in de medische situatie en/of de mate van belastbaarheid voor enige (eigen, aangepast en ander) arbeid binnen de komende 26 weken ontstaat.
Mijn advies:
(…)
- over een periode van 26 weken geen herstel te verwachten is en de medewerker voor het eigen, aangepast en “ander” passend werk ongeschikt blijft.
- de belastbaarheid van de medewerker voor et eigen, eventueel aangepast en ander werk de komende 26 weken ongewijzigd blijft.
Bericht van de bedrijfsarts van 21 december 2023 naar aanleiding van een vraag van het
UWV:
Op 20 september 2023 heb ik een beoordeling gedaan in verband met een 26ste week prognose.
Deze beoordeling is tijdens een fysiek consult gedaan.
(...) Ik wil u erop wijzen dat dit consult heeft plaatsgevonden na 1 juni 2023 en dat deze beoordeling korter dan 3 maanden geleden is geweest en derhalve voldoet aan de criteria zoals u die van de werkgever verlangt.
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
De Gemeente verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] te ontbinden, primair op grond van artikel 7:686 BW (wanprestatie), subsidiair op grond van artikel 7:669 derde lid, aanhef en onder e, BW (ernstig verwijtbaar handelen), meer subsidiair op grond van artikel 7:669, derde lid, aanhef en onder g, BW (verstoorde arbeidsverhouding), nog meer subsidiair op grond van artikel 7:669, derde lid, aanhef en onder h (overige omstandigheden) en uiterst subsidiair op grond van artikel 7:669, derde lid, aanhef en onder i, BW (combinatiegrond). De gemeente heeft aan het verzoek ten grondslag gelegd – kort weergegeven – dat [verwerende partij] zonder medeweten van de Gemeente en de bedrijfsarts bij een andere gemeente in dienst is getreden. Daarbij komt dat [verwerende partij] de Gemeente bovendien ernstige beschuldigingen maakt, die niet op feiten zijn gebaseerd. [verwerende partij] heeft daarmee in strijd met de voor haar als ambtenaar en werknemer geldende wet- en regelgeving gehandeld. Van de Gemeente kan onder deze omstandigheden niet worden verlangd dat zij de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij] nog langer voortzet. Herplaatsing ligt niet in de rede. Ook stelt de gemeente zich op het standpunt dat in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van wanprestatie of ernstig verwijtbaar handelen geen rekening moet worden gehouden met de opzegtermijn en geen transitievergoeding moet worden toegekend. Verder maakt de Gemeente op grond van artikel 7:629 lid 5 BW aanspraak op terugbetaling van het teveel betaalde salaris van € 14.050,69, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het verzoekschrift en veroordeling van [verwerende partij] in de proceskosten. Ten slotte verzoekt de Gemeente om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.2.
[verwerende partij] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. [verwerende partij] voert – samengevat – aan dat zij, omdat haar re-integratie bij de Gemeente niet van de grond kwam door de onveilige werkomstandigheden op de werkvloer en het gebrek aan aandacht daarvoor, juist ten behoeve van haar terugkeer in het arbeidsproces bij de gemeente Rotterdam heeft gesolliciteerd. [verwerende partij] kan daarvan dus geen verwijt kan worden gemaakt. Bovendien heeft zij haar dienstverband uit eigen beweging gemeld. [verwerende partij] heeft inderdaad beschuldigingen geuit, maar die zijn gebaseerd op feitelijke constateringen. [verwerende partij] is ook niet de enige die deze beschuldigingen uit. In verschillende media is aandacht besteed aan de misstanden bij de Gemeente. Ook de Ombudsman en de Arbeidsinspectie zien in de verschillende meldingen over een onveilige werkomgeving, pesten, discriminatie en grensoverschrijdend gedrag aanleiding voor nader onderzoek. Van ongegronde beschuldigingen is dus geen sprake. [verwerende partij] is altijd bereid geweest het teveel ontvangen salaris terug te betalen. De Gemeente weigert dit echter te verrekenen. Ook werkt zij niet mee aan een redelijke betalingsregeling. Voor het geval de arbeidsovereenkomst toch wordt ontbonden, verzoekt [verwerende partij] om rekening te houden met een opzegtermijn van twee maanden. Ook verzoekt [verwerende partij] om toekenning van de (maximale) transitievergoeding (vermeerderd met de wettelijke rente), met inbegrip van de periode dat [verwerende partij] werkzaam is geweest als uitzendkracht. Verder maakt [verwerende partij] op grond van artikel 7:671b, lid 9 onder c, BW aanspraak op een billijke vergoeding ter hoogte van zes maandsalarissen, oftewel € 32.945,64 bruto (vermeerderd met de wettelijke rente). Bovendien verzoekt [verwerende partij] om een deugdelijke specificatie van de te betalen vergoedingen op straffe van een dwangsom met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. Ten slotte verzoekt ook [verwerende partij] om de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
4. De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. Uitgangspunt bij de beoordeling is dat de werkgever de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:686 BW dan wel op grond van het bepaalde in artikel 7:671b lid 1 BW vanwege het bestaan van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW. Voor ontbinding op grond van een redelijke grond is voorts vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Verder kan een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst slechts worden ingewilligd als er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW gelden. Gesteld noch gebleken is dat in deze zaak sprake is van een opzegverbod dat aan de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat. De kantonrechter dient te onderzoeken of aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst is voldaan en – daarmee – of de gestelde tekortkoming in de nakoming dan wel redelijke grond de verzochte ontbinding kan dragen.
De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:686 BW)
4.2.
De Gemeente heeft haar verzoek tot ontbinding primair gegrond op een tekortkoming van [verwerende partij] in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, als bedoeld in artikel 7:686 BW. Op de ontbinding wegens een tekortkoming zijn de artikelen 6:265 BW e.v. van toepassing. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat voor toewijzing van de vordering tot ontbinding wegens wanprestatie vereist is dat sprake is van een ernstige (in de zin van verwijtbare) vorm van wanprestatie. Dat het moet gaan om een ernstige wanprestatie laat zich verklaren door de bescherming die het wettelijk stelsel met betrekking tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door de werkgever aan de werknemer beoogt te bieden. De werkgever moet kunnen aantonen dat de werknemer structureel of in ernstige mate niet voldoet aan zijn verplichtingen die uit de arbeidsovereenkomst voortvloeien. De tekortkoming moet zodanig ernstig zijn dat deze op één lijn gesteld kan worden met een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW. Daarbij moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. Aan deze grondslag worden dus zwaardere eisen gesteld dan aan de subsidiair gestelde grondslag van verwijtbaar handelen als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Wanneer immers een lichtere toets mogelijk zou zijn dan de in artikel 7:669 lid 3 sub e BW genoemde toets (waarin verwijtbaarheid het criterium is), dan zou dat een ontoelaatbare doorkruising opleveren van de in afdeling 9 van titel 10 boek 7 BW neergelegde beëindigingsmogelijkheden.
4.3.
Naar het oordeel van de kantonrechter is aan deze zware eisen voor ontbinding op grond van artikel 7:686 BW voldaan. De kantonrechter licht dit oordeel als volgt toe.
4.4.
De Gemeente verwijt [verwerende partij] in de kern tijdens haar arbeidsongeschiktheid en zonder medeweten van de Gemeente en de bedrijfsarts bij een andere gemeente in dienst te zijn getreden en na hiermee te zijn geconfronteerd hierover ongeloofwaardig te verklaren en geen openheid van zaken te geven.
4.5.
[verwerende partij] is in 2019 is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn. Deze aanstelling is op 1 januari 2020 van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Ook na 1 januari 2020 is [verwerende partij] ambtenaar gebleven. Dit staat in artikel 1 van de Ambtenarenwet 2017 (AW). Naast de gebruikelijke werknemersverplichtingen en de toepasselijke Gedragscode van de Gemeente, is daarom ook de Ambtenarenwet 2017 van toepassing gebleven voor [verwerende partij]. Dit betekent dat [verwerende partij] zich naast een goed werknemer ook dient te gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt (artikel 6 lid 1 AW). Aan een ambtenaar in overheidsdienst worden hoge eisen gesteld ten aanzien van integriteit en betrouwbaarheid.
4.6.
Artikel 8 AW bepaalt dat het een ambtenaar is verboden om nevenwerkzaamheden te verrichten waardoor de goede vervulling van de functie of de goede functionering van de openbare dienst, voor zover dat in verband staat met de functievervulling, niet in redelijkheid is verzekerd. Daarnaast verplicht dit artikel de ambtenaar om opgave te doen van de nevenwerkzaamheden, die hij voornemens is te gaan verrichten, die de belangen van de dienst, voor zover deze in verband staan met de functievervulling, kunnen raken. De meldingsplicht in de Gedragscode en het Verzuimprotocol is hiervan een uitwerking (r.o. 2.2.). De nevenwerkzaamheden zijn niet toegestaan als door de nevenwerkzaamheden het goed functioneren van de ambtenaar (in het kader van het vervullen van de functie) of van de Gemeente in de weg staat of belemmert. Het niet nakomen van de Gedragscode kan leiden tot ontslag.
4.7.
De kantonrechter acht klip en klaar dat het naast een bestaande dienstbetrekking bij de Gemeente (terwijl [verwerende partij] in haar vierde ziekte jaar zit zonder urenbouw van enige betekenis) op 1 april 2023 aangaan van een tweede dienstverband voor 24 uren bij de gemeente Rotterdam met een nagenoeg vergelijkbare functie ([verwerende partij] heeft niet betwist dat de functie van Jongerenconsulent vergelijkbaar is met haar functie bij de Gemeente) gevolgen kan hebben voor (de inzetbaarheid van) de betrokken werknemer en de kwaliteit van het werk, zodat een werkgever er groot belang bij heeft dat een werknemer daar niet, en zeker niet zonder toestemming van de werkgever toe overgaat. Het behoeft geen toelichting dat van [verwerende partij] als goed werknemer en op grond van de Gedragscode en het
Verzuimprotocol dus had mogen worden verwacht dat zij haar voornemen om in dienst te treden van de gemeente Rotterdam spontaan, volledig en tijdig aan de Gemeente had gemeld en daarvoor toestemming had gevraagd. [verwerende partij] had hiervan bovendien bij de bedrijfsarts melding moeten maken. Dat heeft [verwerende partij] vooraf niet gedaan en ook niet tijdens een tweetal gesprekken met de bedrijfsarts op 30 augustus 2023 en 20 september 2023. Sterker nog, uit de verslagen van bedrijfsarts blijkt dat er geen belastbaarheid voor arbeid was (r.o. 2.20.). [verwerende partij] heeft niet niets (of onjuist) verklaard over haar (verbeterde) belastbaarheid, zij heeft tevens belet dat de bedrijfsarts kon adviseren over de vraag of de werkzaamheden bij de gemeente Rotterdam haar herstel belemmeren. De kantonrechter kan hetgeen door de bedrijfsarts is gerapporteerd niet anders uitleggen dan dat bij [verwerende partij] (een mate van) opzet tot misleiding van de bedrijfsarts heeft bestaan en daarmee ook van de Gemeente. Daar komt bij dat de Gemeente ook daadwerkelijk benadeeld is doordat [verwerende partij] geen melding heeft gemaakt van het dienstverband bij de gemeente Rotterdam, en meer in het bijzonder van de (kennelijk) verbeterde belastbaarheid. Indien [verwerende partij] openheid van zaken had gegeven had zij voor de Gemeente (in het kader van haar re-integratie) werkzaamheden kunnen verrichten en was zij voor de Gemeente van (enig) nut geweest. Dat zij eerst in het kader van de ontslagprocedure bij het UWV – die nota bene op instigatie van [verwerende partij] is gestart terwijl zij de ontslag grond heeft erkend (r.o. 2.11.) – melding maakt van haar dienstverband bij de gemeente Rotterdam acht de kantonrechter onbegrijpelijk. Daar komt nog bij dat [verwerende partij] vanaf 1 juni 2023 naast haar salaris van de Gemeente, salaris van de gemeente Amsterdam heeft ontvangen. [verwerende partij] had zich moeten realiseren dat zij met haar handelen de Gemeente financieel benadeelde. Dat [verwerende partij] tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd heeft aangegeven het (extra) salaris te hebben uitgegeven, waardoor [verwerende partij] het teveel ontvangen salaris niet direct aan de Gemeente kan terugbetalen, acht de kantonrechter zeer kwalijk.
4.8.
De kantonrechter gaat voorbij aan het verweer van [verwerende partij] dat haar geen verwijt worden gemaakt, omdat heeft zij niet de bedoeling heeft gehad om het dienstverband te verzwijgen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat dat [verwerende partij] met een mate van opzet heeft gehandeld en dat haar wél degelijk kan worden verweten dat zij geen melding heeft gemaakt van haar (voornemen) om een dienstverband bij de gemeente Rotterdam aan te gaan. Aan de stelling van [verwerende partij] dat door de gevolgen van long-covid, met name de hersenmist, zij er niet aan heeft gedacht hiervan melding te maken, wordt voorbij gegaan. Deze stelling – die ook overigens niet is onderbouwd – verhoudt zich immers niet met de stelling dat [verwerende partij] in februari 2023 tijdens het gesprek met onder meer haar leidinggevende melding had willen maken van haar wens om bij de gemeente Rotterdam aan het werk te gaan. Ook indien tijdens dit gesprek [verwerende partij] geen ruimte ervaarde om dit bespreekbaar te maken, had [verwerende partij] dit er niet van mogen weerhouden om op een andere wijze hiervan mededeling te doen. [verwerende partij] had haar nevenwerkzaamheden bij de hoger leidinggevende of de directeur kunnen melden. In geen geval ontsloeg dit [verwerende partij] van haar verplichting om hiervan in ieder geval melding te maken bij de bedrijfsarts.
4.9.
De stelling van [verwerende partij] dat zij naar de gemeente Rotterdam is uitgeweken, omdat de re-integratie bij de Gemeente niet van de grond kwam, doet verder niets af aan het aan [verwerende partij] te maken verwijt (dat zij zonder medeweten van de Gemeente en de bedrijfsarts bij een andere gemeente in dienst is getreden). Daar komt bij dat de Gemeente betwist dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen om [verwerende partij] te laten re-integreren. [verwerende partij] stelt dit wel, maar laat na deze stelling met relevante stukken te onderbouwen. In de stukken van de bedrijfsarts wordt voor deze stelling ook geen steun gevonden (r.o. 2.20.). Sterker nog uit deze stukken blijkt dat er gedurende de gehele periode van arbeidsongeschiktheid van [verwerende partij] nauwelijks re-integratiemogelijkheden waren. Een oordeel van het UWV over de vraag of de Gemeente haar re-integratie inspanningen voldoende is nagekomen, heeft [verwerende partij] niet aangevraagd. Terwijl dit, gelet op haar stelling, wel in de rede had gelegen. Daarmee behoeft de stelling van [verwerende partij], dat de door haar gedane melding over een onveilige werksituatie, pestgedrag en discriminatoire bejegening door leidinggevenden en collega’s ten grondslag ligt aan de – gestelde – onwil van de Gemeente om mee te werken aan haar re-integratie, geen verdere bespreking. Immers, niet is komen vast te staan dat de Gemeente haar re-integratie inspanningen jegens [verwerende partij] onvoldoende is nagekomen. Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog dat [verwerende partij] de juistheid van deze stelling, gelet op de betwisting daarvan door de Gemeente, onvoldoende heeft onderbouwd. Tijdens de zitting heeft [verwerende partij] ook niet kunnen aantonen dat deze incidenten (waarvan de eerste al in 2019 zou hebben plaatsgevonden) eerder, dan in het verweerschrift, door [verwerende partij] zijn geconcretiseerd. Gelet op de ernst van de beschuldigingen die [verwerende partij] de Gemeente maakt, wekt dit op zijn minst enige verbazing. Vooral omdat [verwerende partij] daartoe (onder meer in het kader van het integriteitsonderzoek door BI) wél is uitgenodigd. Dat de door [verwerende partij] gemaakte melding over een onveilige werksituatie, pestgedrag en discriminatoire bejegening door leidinggevenden en collega’s de reden is voor de – gestelde – onwil van de Gemeente om [verwerende partij] te laten re-integreren, kan ook daarom bezwaarlijk voor juist worden gehouden. De kantonrechter volgt [verwerende partij] overigens ook niet in haar stelling dat het werk bij de gemeente Rotterdam heeft plaatsgevonden in het kader van haar re-integratie. Uit het feit dat [verwerende partij] een arbeidsovereenkomst met de gemeente Rotterdam heeft gesloten, volgt reeds de onjuistheid van deze stelling. Het behoeft verder geen toelichting dat de omstandigheid, dat [verwerende partij] het werk bij de gemeente Rotterdam ‘zelf’ wél als een re-integratieplek ‘beschouwde’, van geen enkele relevante betekenis is. Dit geldt ook voor de stelling van [verwerende partij] dat het UWV telefonisch aan [verwerende partij] heeft aangegeven dat het geen enkel probleem was om elders te gaan re-integreren. Voor zover het UWV een dergelijke mededeling al aan [verwerende partij] heeft gedaan, had [verwerende partij] hieruit geenszins kunnen en mogen afleiden dat het haar vrijstond om, zonder voorafgaande goedkeuring van de Gemeente, in het kader van haar re-integratie een arbeidsovereenkomst met de gemeente Rotterdam te sluiten. Laat staan dat zij daartoe zonder voorafgaande mededeling aan de Gemeente mocht overgaan.
4.10.
De conclusie uit het voorgaande is dat geen van de door [verwerende partij] aangevoerde omstandigheden haar handelen rechtvaardigen.
4.11.
De kantonrechter is daarom van oordeel dat [verwerende partij], door niet open en transparant te communiceren over het aangaan van een dienstverband met de gemeente Rotterdam, in strijd heeft gehandeld met de Ambtenarenwet 2017, de Gedragscode en het Verzuimprotocol. Het handelen van [verwerende partij] verhoudt zich op geen enkele wijze met de integriteit die van [verwerende partij] wordt verwacht. [verwerende partij] is dan ook in zodanig ernstige mate tekort geschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst, dat de tekortkoming op één lijn gesteld kan worden met een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 BW. Gelet op deze feiten en omstandigheden is aan de maatstaf voor ontbinding op grond van artikel 7:686 BW voldaan.
4.12.
Voor zover [verwerende partij] nog heeft aangevoerd dat het aan [verwerende partij] gemaakte verwijt niet dermate ernstig is dat ontbinding gerechtvaardigd is, heeft [verwerende partij] aan dit verweer geen andere omstandigheden ten grondslag gelegd dan die hiervoor reeds zijn besproken. De kantonrechter is zich ervan bewust dat de gevolgen voor [verwerende partij] groot zijn, maar dat neemt niet weg dat zij zich niet gedragen heeft zoals van een goed ambtenaar verwacht mocht worden. Van de Gemeente kan in redelijkheid niet gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
4.13.
Bij deze uitkomst ligt herplaatsing niet in de rede.
4.14.
De conclusie is dat de arbeidsovereenkomst op de primaire grond zal worden ontbonden. Met dit feitencomplex is ook voldaan aan de subsidiaire grondslag voor ontbinding, de e-grond van artikel 7:669 lid 3 BW. De kantonrechter zal de vordering tot ontbinding echter toewijzen op de primaire grond, te weten ernstige wanprestatie.
Er wordt geen rekening gehouden met de opzegtermijn
4.15.
Nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van [verwerende partij], zal de kantonrechter, overeenkomstig het verzoek van de Gemeente, de arbeidsovereenkomst per direct ontbinden (artikel 7:671b lid 9, sub b BW). Dit betekent dat dus geen rekening wordt gehouden met de opzegtermijn.
Geen recht op een transitievergoeding
4.16.
De kantonrechter is van oordeel dat in de toewijzing van de vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ernstige wansprestatie als bedoeld in artikel 7:686 BW ligt besloten dat aan [verwerende partij] geen transitievergoeding wordt toegekend. [1] Ook overigens is de kantonrechter van oordeel dat in dit geval sprake is van ernstige verwijtbaarheid in de zin van artikel 7:673 lid 7 onder c BW, zodat [verwerende partij] ook op die grond geen recht heeft op de transitievergoeding.
Toekenning schadevergoeding
4.17.
De Gemeente maakt in deze procedure aanspraak op terugbetaling van het bedrag dat zij in 2023 teveel aan salaris aan [verwerende partij] heeft betaald. [verwerende partij] heeft de verschuldigdheid van het bedrag van € 14.050,69 niet inhoudelijk betwist. Dat [verwerende partij] vindt dat de gemeente dit bedrag had moeten verrekenen, hetgeen de Gemeente niet heeft gedaan, doet aan de verschuldigdheid daarvan niets af. [verwerende partij] wordt daarom, overeenkomstig de vordering van de Gemeente, veroordeelt tot betaling van dit bedrag. De gevorderde wettelijke rente wordt eveneens, bij gebrek aan een betwisting, vanaf 7 juni 2024 toegewezen.
Overige stellingen en verweren
4.18.
Nu de vorderingen van de Gemeente op de primaire grondslag zijn toegewezen, behoeven de overige stellingen en verweren van partijen geen bespreking meer.
Afwijzing tegenverzoeken
4.19.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, volgt reeds dat de verzoeken van [verwerende partij] moeten worden afgewezen.
4.20.
Ten aanzien van de gevorderde billijke vergoeding wordt daarbij opgemerkt dat een billijke vergoeding in dit geval slechts kan worden toegekend bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Hiervoor geldt een hoge drempel (zie bijvoorbeeld PHR 5 juli 2019, ECLI:NL:PHR:2019:772, 3.24). Ook is oorzakelijk verband vereist tussen het gestelde verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dit laatste heeft [verwerende partij] onvoldoende onderbouwd. De verwijten die [verwerende partij] aan de toekenning van een billijke vergoeding ten grondslag legt, zijn hiervoor reeds door de kantonrechter besproken. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de Gemeente is geen sprake.
Proceskosten
4.21.
De proceskosten in het verzoek en in het tegenverzoek komen voor rekening van [verwerende partij], omdat [verwerende partij] ongelijk krijgt. De proceskosten aan de zijde van de Gemeente in het verzoek worden begroot op € 130,00 aan griffierecht en € 542,00 aan salaris gemachtigde en € 135,00 aan nakosten plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing.
De proceskosten in het tegenverzoek worden aan de zijde van de Gemeente begroot op nihil, omdat niet is gebleken van afzonderlijke kosten die voor vergoeding in aanmerking komen.
5.De beslissing
De kantonrechter
in het verzoek:
5.1.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per heden,
5.2.
veroordeelt [verwerende partij] om aan de Gemeente een schadevergoeding te betalen van € 14.050,69, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juni 2024 tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [verwerende partij] in de proceskosten, die aan de zijde van de Gemeente zijn begroot op € 807,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met de kosten van betekening als [verwerende partij] niet tijdig aan één van de veroordeling voldoet en de beschikking daarna wordt betekend,
5.4.
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst af het meer of anders verzochte.
in het tegenverzoek:
5.6.
wijst de verzoeken af,
5.7.
veroordeelt [verwerende partij] in de proceskosten, die aan de zijde van de Gemeente zijn begroot op nihil.
Deze beschikking is gegeven door mr. D. Nobel en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2024.