ECLI:NL:RBDHA:2024:13892

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Arnhem

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 23/2535

uitspraak van de meervoudige kamer van 30 augustus 2024 in de zaak tussen

[eiseres], handelend onder de naam
[handelsnaam], statutair gevestigd te [plaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. M.F. Wijngaarden),

de minister van Asiel en Migratie^[1]

(gemachtigde: mr. L. Augustinus).

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen de aan haar bij besluit van 1 augustus 2022 opgelegde bestuurlijke boete.

1.1.

Met het bestreden besluit van 9 februari 2023 op het bezwaar van eiseres is de minister bij dat besluit gebleven.

1.2.

De minister heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift.

1.3.

De rechtbank heeft het beroep op 18 april 2024 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres, de heer [naam] als bestuurder van eiseres en de gemachtigde van de minister.

Totstandkoming van het besluit

2. Eiseres is in een besluit van 16 april 2018 aangemerkt als “erkend referent” als bedoeld in artikel 2c van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) voor de categorie arbeid. Hierdoor kan eiseres verblijfsvergunningen aanvragen voor vreemdelingen die naar Nederland willen komen als kennismigrant. Aan eiseres is eerder in een besluit van 21 oktober 2020 een bestuurlijke boete opgelegd ter hoogte van € 1.500,- vanwege een overtreding van de informatieplicht. In 2021 heeft een onderzoek naar eiseres plaatsgevonden. Dat onderzoek heeft geleid tot een rapport van bevindingen van de Inspectie SZW van 8 december 2021.^[2]Op 25 april 2022 heeft de minister het voornemen kenbaar gemaakt een bestuurlijke boete op te leggen ter hoogte van € 71.962,50 vanwege schending van de informatieplicht door eiseres. Ook is hierin aan eiseres een waarschuwing gegeven voor de overtreding van de administratieplicht. Eiseres heeft hierop een zienswijze gegeven. Vervolgens heeft de minister het onder 1 genoemde besluit van 1 augustus 2022 genomen.

2.1.

Op 15 augustus 2022 heeft eiseres tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Op 28 november 2022 is eiseres tijdens een hoorzitting in de gelegenheid gesteld haar bezwaar toe te lichten. In het onder 1.1 genoemde bestreden besluit van 9 februari 2023 heeft de minister het bezwaar ongegrond verklaard.

2.2.

Op 16 februari 2023 is ook een besluit genomen tot intrekking van de erkenning van eiseres als referent. Dit besluit maakt echter geen onderdeel uit van de procedure waar deze uitspraak over gaat.

Beoordeling door de rechtbank

3. De rechtbank beoordeelt of de minister terecht aan eiseres een bestuurlijke boete ter hoogte van € 71.962,50 heeft opgelegd. De rechtbank doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.

4. Het beroep is ongegrond
.Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. De rechtbank bespreekt daarbij eerst de aan eiseres verweten gedragingen (onder 5 tot en met 10). Daarna bespreekt zij de vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete (onder 11 tot en met 16).

4.1.

De voor de beoordeling van het beroep belangrijke regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.

De aan eiseres verweten gedragingen

5. Eiseres wordt verweten in meerdere situaties de informatieplicht voor erkend referenten niet te zijn nagekomen. Concreet gaat het om het niet tijdig (binnen vier weken) aan de minister melden van de volgende verwijten:

van tien kennismigranten is volgens de minister vast komen te staan dat zij in het geheel geen arbeid hebben verricht voor eiseres, zodat niet is voldaan aan de beperking waarvoor de verblijfsvergunning is verleend;

dertien kennismigranten moeten volgens de minister worden aangemerkt als zelfstandigen, zodat niet is voldaan aan de beperking waarvoor de verblijfsvergunning is verleend;

drie kennismigranten hebben volgens de minister niet voldaan aan het looncriterium;^[3];

van vier kennismigranten die niet langer werkzaam zijn voor eiseres is volgens de minister gebleken dat zij door eiseres niet tijdig zijn afgemeld;

twee kennismigranten hebben volgens de minister hun hoofdverblijf buiten Nederland verplaatst voor meer dan in totaal acht maanden, waardoor zij ook niet langer aan de voorwaarden van de verblijfsvergunning voldoen.

5.1.

De rechtbank stelt vast dat eiseres niet betwist dat tien door haar naar Nederland gehaalde kennismigranten (een bepaalde periode) geen arbeid hebben verricht voor haar als zijnde de referent (verwijt a), dat drie kennismigranten (een bepaalde periode) niet aan het looncriterium voldeden (verwijt c), dat vier kennismigranten niet langer werkzaam zijn voor eiseres (verwijt d) en dat twee kennismigranten meer dan de maximaal toegestane duur buiten Nederland hebben verbleven (verwijt e). Wel betwist eiseres dat zij het één en ander niet (tijdig) aan de minister zou hebben gemeld.

5.2.

Met betrekking tot verwijt b betwist eiseres niet dat dertien kennismigranten waren uitgeleend aan een onderneming waarin de kennismigrant zelf meer dan 25% van de aandelen had. Zij betwist wel dat deze dertien kennismigranten om die reden als zelfstandigen moeten worden aangemerkt. Voor zover zij wél als zelfstandigen zouden moeten aangemerkt vanwege de detachering in hun eigen onderneming, betoogt eiseres ook dat een dergelijk verbod geen wettelijke grondslag heeft en voor haar ook niet kenbaar was. Deze werkwijze van eiseres was bij de minister bekend en door hem goedgekeurd, zodat eiseres er op mocht vertrouwen dat dit binnen de regelgeving was toegestaan.

Is ten aanzien van dertien kennismigranten sprake van arbeid als zelfstandige?

6. Eiseres betoogt dat de minister niet heeft gemotiveerd dat aan alle in het beleid gestelde voorwaarden om iemand als zelfstandige aan te merken is voldaan. Volgens eiseres liepen de kennismigranten geen ondernemingsrisico, omdat zij een arbeidsovereenkomst hadden met eiseres. Eiseres was verplicht het salaris door te betalen zolang de kennismigrant in staat en bereid was te werken. Het ondernemingsrisico lag dus bij eiseres. Ook konden de kennismigranten volgens eiseres de hoogte van hun salaris niet beïnvloeden, althans niet meer dan in een gewone arbeidsverhouding gebruikelijk is. Eiseres bepaalde de hoogte van het salaris aan de hand van het door de minister gestelde minimumloon voor kennismigranten en van wat marktconform was.

6.1.

In artikel 3.30 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) staat wanneer een verblijfsvergunning regulier onder de beperking ‘arbeid als zelfstandige’ wordt verleend. In paragraaf B6/2.5 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) staat dat de minister, in aanvulling daarop, een vreemdeling die een directeur-(groot)aandeelhouder is, als zelfstandige beschouwt als aan alle volgende voorwaarden wordt voldaan:

de vreemdeling heeft een belang van 25% of meer in de onderneming;
de vreemdeling loopt een ondernemingsrisico; en
de vreemdeling kan de hoogte van het salaris zelf beïnvloeden.

6.2.

De minister stelt zich op het standpunt dat de omstandigheid dat de kennismigranten een belang van meer dan 25% hadden in hun onderneming inherent maakt dat zij ondernemingsrisico liepen. Dat eiseres zelf ook een financieel risico liep, maakt dat volgens de minister niet anders. Daarbij is volgens de minister van belang dat de vreemdelingen via hun onderneming een inleenvergoeding betaalden aan eiseres, welke zij vervolgens weer van eiseres terug kregen in de vorm van salaris. Met deze constructie hadden de vreemdelingen volgens de minister ook invloed op de hoogte van hun salaris.

6.3.

Deze beroepsgrond slaagt niet. Uit de uitleg over het ondernemingsmodel van eiseres, zoals eiseres dat zelf heeft gegeven, blijkt dat de vreemdelingen, naast dat zij een belang hadden van meer dan 25% in de ondernemingen, óók zelf deze ondernemingen hadden opgericht. Naar het oordeel van de rechtbank volgt hieruit dat de vreemdelingen dus ondernemingsrisico liepen. Dat zij middels het arbeidscontract met eiseres waren verzekerd van een bepaald inkomen, daargelaten of dat zo was, betekent niet dat zij geen risico liepen. Veelal zullen zij immers investeringen hebben gedaan in hun onderneming, welke zij kwijt konden raken. De minister stelt dus terecht dat de stelling dat eiseres óók risico liep niet maakt dat de vreemdelingen zelf geen ondernemingsrisico liepen. Tot slot stelt de minister ook terecht dat de vreemdelingen via de onderhandelingen over de inleenvergoeding invloed konden hebben op hun eigen salaris. Eiseres heeft namelijk op de zitting bevestigd dat een vreemdeling een hoger salaris kon vragen wanneer hij daar ook een hogere inleenvergoeding tegenover stelde en wanneer diens onderneming voldoende gezond was. Eiseres heeft ook aangegeven dat de meeste vreemdelingen niet bereid waren om een hogere inleenvergoeding te betalen, waardoor het salaris altijd rond het minimumloon voor kennismigranten zat. Dit duidt er te meer op dat het overeengekomen salaris geen reëel salaris was, maar slechts een middel om voor een verblijfsvergunning op grond van de kennismigrantenregeling in aanmerking te komen.

Is het verbod op detachering in de eigen onderneming in strijd met het legaliteitsbeginsel?

7. Eiseres betoogt vervolgens dat het voor haar niet kenbaar was dat detachering in de eigen onderneming verboden was. Volgens eiseres is daar geen wettelijke grondslag voor, zodat sprake is van strijd met het in artikel 7 van het EVRM neergelegde lex certa-beginsel.

7.1.

Het is vaste rechtspraak van de Afdeling dat het lex certa-beginsel, dat onder meer besloten ligt in artikel 5:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en artikel 7 van het EVRM, van de wetgever verlangt dat hij met het oog op de rechtszekerheid op een zo duidelijk mogelijke wijze de verboden gedragingen omschrijft.^[4]

7.2.

Deze beroepsgrond slaagt niet. De minister stelt zich terecht op het standpunt dat uit de regelgeving rondom de kennismigrantenregeling voldoende blijkt dat deze is bedoeld voor werknemers en dat wanneer iemand in zijn eigen onderneming is gedetacheerd, geen sprake meer is van een werknemer maar van een zelfstandige. Zo staat in artikel 3.30a, eerste lid, van het Vb 2000 dat de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd kan worden verleend onder een beperking verband houdend met arbeid als kennismigrant aan een vreemdeling die arbeid
ten behoeve van een als referent erkende werkgeververricht of wil verrichten. Daarbij wordt verwezen naar artikel 2.1 van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2022 (BuWav 2022). In dat artikel zijn uitzonderingen opgenomen op het in artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) neergelegde verbod tot het verrichten van arbeid voor vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning of gecombineerde vergunning voor werk en verblijf. In het derde lid van artikel 2.1 van het BuWav 2022 staat, voor zover hier relevant, dat dit verbod niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling die arbeid als kennismigrant verricht en
daarnaastarbeid als zelfstandige verricht. Hieruit blijkt afdoende dat het (ook) moet gaan om het verrichten van arbeid voor een werkgever, wat ook een gezagsverhouding impliceert, en niet uitsluitend als zelfstandige (zonder verdere bemoeienis van de erkende referent) zoals in het geval van eiseres. Voor zover eiseres stelt dat de Afdeling in haar uitspraak van 23 augustus 2023^[5]heeft geoordeeld dat het beleid over de informatieplicht voor payrollingbedrijven in strijd is met het lex certa-beginsel, volgt de rechtbank dat niet. De Afdeling heeft in die uitspraak namelijk alleen het beleid over de zorgplicht voor erkend referenten beoordeeld op strijd met dat beginsel. Het betoog van eiseres dat bij payrollingbedrijven ook geen sprake is van een gezagsverhouding en van het verrichten van arbeid voor de erkend referent, leidt ook niet tot een ander oordeel. Een essentieel verschil tussen eiseres en dergelijke payrollingbedrijven is dat bij payrolling de kennismigrant door het inlenende bedrijf wordt geworven en geselecteerd en dat er binnen dat inlenende bedrijf ook een gezagsverhouding is tussen de kennismigrant en de inlener.

Kan eiseres zich met succes beroepen op opgewekt vertrouwen van de zijde van de minister?

8. Eiseres betoogt dat haar werkwijze bij de minister bekend was en ook door hem is goedgekeurd. Volgens eiseres is bij de aanvraag om erkenning de werkwijze van eiseres – waarbij kennismigranten worden aangetrokken om hen in Nederland bij te staan om zelf een onderneming op te richten, te ontwikkelingen en te exploiteren – uitgelegd en heeft dit geleid tot het verlenen van de erkenning. Ook wijst eiseres op een briefwisseling met de minister in de zaak van één van de door haar aangetrokken kennismigranten, waarin deze werkwijze zou zijn toegelicht en die voor de minister aanleiding is geweest om af te zien van de voorgenomen intrekking van de verblijfsvergunning.

8.1.

Deze beroepsgrond slaagt niet. Dat bij de aanvraag om erkenning als referent de hiervoor door eiseres beschreven werkwijze aan de minister bekend zou zijn gemaakt, kan niet worden gevolgd. Het tegendeel lijkt eerder het geval te zijn. De minister heeft in een brief aan [bedrijf] , die namens eiseres de aanvraag om erkenning als referent destijds heeft ingediend, aangegeven dat eiseres bij de Kamer van Koophandel geregistreerd stond als uitleenbureau en dat zij daarom een zogenaamde SNA verklaring diende te overleggen. Namens eiseres is daarop in een brief van 10 april 2018 geantwoord dat er geen uitzend- of uitleenactiviteiten zouden plaatsvinden en dat de registratie bij de Kamer voor Koophandel daartoe inmiddels ook was aangepast, zodat een SNA registratie volgens eiseres niet nodig was. Ook uit de briefwisseling in een intrekkingsprocedure ten aanzien van één van de door eiseres aangetrokken kennismigranten kan niet worden opgemaakt dat de minister bekend is geweest met de werkwijze van eiseres. Uit het door eiseres in de gronden van beroep opgenomen citaat uit die brief blijkt niet dat sprake was van het uitlenen van kennismigranten aan hun eigen ondernemingen. Daarin wordt enkel benoemd dat het een kennismigrant is toegestaan om een eigen onderneming te starten, zolang de kennismigrant bij de erkend referent in dienst blijft. Eiseres heeft hiermee dan ook niet aangetoond dat de minister op de hoogte was van het bedrijfsmodel en dat hij daar impliciet of expliciet goedkeuring aan heeft verleend.

Heeft eiseres nagelaten tijdig melding te doen bij de minister?

9. Eiseres betoogt dat onvoldoende vaststaat dat zij geen meldingsformulieren heeft verstuurd of deze niet tijdig heeft verstuurd. Volgens eiseres heeft de minister zijn administratie niet op orde. Dit onderbouwt zij door op haar eigen administratie te wijzen.

9.1.

De minister stelt zich op het standpunt dat het de verantwoordelijkheid van de erkend referent is om haar administratie op een dusdanige wijze op orde te hebben om aan te kunnen tonen dat meldingsformulieren daadwerkelijk zijn verzonden. Een verwijzing naar een mogelijke gebrekkige postbezorging is volgens de minister onvoldoende.

9.2.

Deze beroepsgrond slaagt niet. Het is algemene rechtspraak dat het aan de verzender van een poststuk is om de (tijdige) verzending aannemelijk te maken.^[6]In dit geval moet eiseres de tijdige verzending dus aannemelijk maken. Met het enkel overleggen van (een afschrift van) de meldingsformulieren uit haar eigen administratie is eiseres daar niet in geslaagd. Daarbij komt dat de minister in de regel de ontvangst van een meldingsformulier schriftelijk bevestigt, zoals ook blijkt uit de door eiseres bij haar zienswijze van 16 juni 2022 bijgevoegde ontvangstbevestigingen.^[7]Het is dan de verantwoordelijkheid van eiseres om, als zij van een verzonden meldingsformulier geen ontvangstbevestiging ontvangt en niet over een bewijs van de verzending van dat formulier beschikt, bij de minister na te gaan of het formulier door hem is ontvangen.

Tussenconclusie

10. Uit het voorgaande volgt dat de minister terecht aan eiseres een bestuurlijke boete heeft opgelegd voor overtreding van de informatieplicht voor erkend referenten.

De vaststelling van de hoogte van de bestuurlijke boete

11. De minister heeft eiseres op grond van artikel 55a van de Vw 2000 een bestuurlijke boete opgelegd ter hoogte van € 71.962,50. Bij de vaststelling van de hoogte van deze boete heeft hij rekening gehouden met de ernst van de overtreding, de verwijtbaarheid en de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en de evenredigheid.^[8]De hoogte van de boete is als volgt samengesteld:

tien overtredingen van de informatieplicht waarin geen arbeid werd verricht door de kennismigrant voor de referent, met een bedrag van € 3.000,- per overtreding. Daarbij is uitgegaan van verhoogde ernst en een mate van verwijtbaarheid van grove schuld;

dertien overtredingen van de informatieplicht waarbij de vreemdelingen als zelfstandigen dienen te worden beschouwd, met een bedrag van € 3.000,- per overtreding. Daarbij is uitgegaan van verhoogde ernst en een mate van verwijtbaarheid van opzet;

vier overtredingen van de informatieplicht waarbij de kennismigranten niet zijn afgemeld door de erkend referent, met een bedrag van € 750,- per overtreding. Daarbij is uitgegaan van normale ernst en een normale mate van verwijtbaarheid;

twee overtredingen van de informatieplicht waarbij de kennismigranten hun hoofdverblijf buiten Nederland hebben verplaatst, met een bedrag van € 750,- per overtreding. Daarbij is uitgegaan van normale ernst en een normale mate van verwijtbaarheid;

twee overtredingen van de informatieplicht waarbij de kennismigranten niet hebben voldaan aan het looncriterium, met een bedrag van € 1125,- per overtreding. Daarbij is uitgegaan van normale ernst, een normale mate van verwijtbaarheid en een verhoging van 50% omdat eiseres binnen de voorgaande 24 maanden al eerder is beboet voor dezelfde overtreding;

een matiging van het totaalbedrag met 5% vanwege overschrijding van de in artikel 5:51 van de Awb neergelegde beslistermijn.

12. Het beleid ten aanzien van de mate van verwijtbaarheid is neergelegd in paragraaf B1/9.6 van de Vc 2000. Volgens dit beleid legt de minister geen bestuurlijke boete op als de overtreding van de wettelijke verplichting de referent of de vreemdeling niet te verwijten is. Dit is volgens dit beleid het geval wanneer de referent of de vreemdeling aannemelijk heeft gemaakt dat de overtreding het gevolg is van het niet aan de referent toe te rekenen handelen door derden. In de situatie dat de referent werkzaamheden aan deze derden heeft uitbesteed is volgens dit beleid het handelen van deze derden echter aan de referent toe te rekenen. Wanneer het handelen wel aan de referent te wijten is, geldt dat de minister een matiging toepast die afhankelijk is van de mate van verwijtbaarheid. Daarbij geldt het volgende:

is er sprake van opzet, dan vindt geen matiging plaats en geldt 100% van het boetebedrag;
is er sprake van grove schuld, dan beoordeelt de minister per geval of aanleiding tot matiging bestaat, waarbij het boetebedrag verminderd kan worden tot 75%;
is er sprake van normale verwijtbaarheid, dan geldt een boetebedrag van 50%;
is er sprake van verminderde verwijtbaarheid, dan geldt een boetebedrag van 25%.

12.1

Het beleid ten aanzien van de ernst van de overtreding is neergelegd in paragraaf B1/9.5 van de Vc 2000 en, voor schending van de informatieplicht, verder uitgewerkt in paragraaf B1/9.7.2 van de Vc 2000. Volgens dit beleid wordt, als niet eerder voor de betreffende verplichting een bestuurlijke boete is opgelegd of een waarschuwing is gegeven, alleen zonder waarschuwing een bestuurlijke boete opgelegd als de ernst van de overtreding dat rechtvaardigt. Daarvan is in beginsel sprake wanneer de toepasselijk geachte mate van ernst aanleiding geeft om tenminste 50% van het maximaal toepasselijke boetebedrag op te leggen. Daarbij gelden volgens dit beleid de volgende boetebedragen:

een boetebedrag van 100% in gevallen van verhoogde ernst;
een boetebedrag van 50% als er geen sprake is van verminderde of verhoogde ernst;
een boetebedrag van 25% in gevallen van verminderde ernst.

Verder wordt volgens dit beleid een schending van de informatieplicht in ieder geval beschouwd als een schending met een verhoogde ernst wanneer het gaat om het verstrekken van kennelijk onjuist informatie/gegevens of het achterhouden van gegevens. Daarvan is in ieder geval sprake in de situatie dat een vreemdeling van meet af aan of overwegend niet heeft voldaan aan de voorwaarden of er (schijn)constructies zijn gehanteerd. Bij meerdere overtredingen van verschillende of dezelfde overtredingen wordt volgens het beleid een bestuurlijke boete opgelegd die bestaat uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen. Als eerder een bestuurlijke boete is opgelegd en binnen 24 maanden opnieuw een overtreding plaatsvindt van dezelfde verplichting, wordt de op te leggen boete met 50% verhoogd.

12.2.

Het door de minister in paragraaf B1/9 van de Vc 2000 neergelegde boetebeleid is door de Afdeling niet onredelijk bevonden.^[9]

Had de minister eiseres eerst een waarschuwing moeten opleggen?

13. Voor zover eiseres betoogt dat de minister haar eerst een waarschuwing had moeten opleggen, volgt de rechtbank dit niet. Volgens het onder 12.1 weergegeven beleid blijft een waarschuwing achterwege als de bepalingen over de boetebedragen bij de eerste afweging van de ernst aanleiding geeft om tenminste 50 procent van het maximaal toepasselijke boetebedrag op te leggen. Zoals onder 11 is weergegeven, is bij alle door de minister vastgestelde overtredingen sprake van tenminste normale ernst, wat door eiseres niet gemotiveerd is weersproken. Volgens het onder 12.1 weergegeven beleid leidt dit tot een boetebedrag van 50%. De minister heeft dus conform zijn beleid niet ten onrechte niet eerst een waarschuwing gegeven voordat hij een bestuurlijke boete aan eiseres oplegde. Zoals onder 12.2 is aangegeven, is dit beleid door de Afdeling niet onredelijk geacht. De rechtbank ziet geen aanleiding daar anders over te oordelen. Eiseres heeft verder ook niet aangevoerd dat dit beleid in haar specifieke geval onredelijk is. Eiseres heeft namelijk alleen betoogd dat de omstandigheid dat zonder waarschuwing een bestuurlijke boete is opgelegd moet worden meegewogen in het kader van de evenredigheid. Die beroepsgrond bespreekt de rechtbank hierna onder 16.

Is er sprake van geen of verminderde verwijtbaarheid vanwege het uitlenen van werknemers?

14. Eiseres betoogt dat ten aanzien van het onder 11.i genoemde boete-onderdeel sprake is van verminderde verwijtbaarheid. De essentie van een uitleenconstructie is dat het toezicht op het arbeid bij de inlener ligt en niet bij de uitlener (eiseres). Eiseres is afhankelijk van meldingen door de inlener, wanneer een werknemer de overeengekomen arbeid niet verricht. Doordat deze uitleenconstructies in het kennismigrantenbeleid worden geaccepteerd, heeft de minister daarom volgens eiseres ook de gevolgen daarvan te accepteren.

14.1

De minister stelt zich, onder verwijzing naar het onder 12 weergegeven beleid, terecht op het standpunt dat het handelen door de inleners aan eiseres als de erkend referent kan worden toegerekend. Als eiseres er voor kiest om het toezicht uit te besteden aan de inlener, dan nog blijft zij daarvoor eindverantwoordelijke. Zij is immers de erkend referent die ook in een uitleenconstructie de volledige verantwoordelijkheid draagt. Voor zover eiseres bedoelt te betogen dat dit beleid onredelijk is, volgt de rechtbank dit niet. Eiseres is degene die als erkend referent de keuze heeft gemaakt voor dit ondernemingsmodel en het is dan ook aan eiseres om dat model zodanig in te richten dat zij aan haar verplichtingen als erkend referent kan voldoen.

Is voldoende gemotiveerd dat sprake is van opzet en grove schuld?

15. Eiseres betoogt dat de minister niet heeft gemotiveerd dat sprake is van opzet en/of grove schuld, zodat de hoogte van de boete ten onrechte niet is gematigd. De minister spreekt herhaaldelijk slechts van verwijtbaar handelen. Volgens eiseres had haar daarom geen, verminderd of hooguit normaal verwijtbaar handelen mogen worden toegeschreven.

15.1.

De rechtbank stelt vast dat, anders dan eiseres lijkt te veronderstellen, de minister voor de onder 11.iii, 11.iv en 11.v genoemde boeteonderdelen is uitgegaan van normale ernst van de overtreding en normale verwijtbaarheid, waarvoor twee keer een matiging van 50% geldt. Op grond van het in artikel 55a, eerste lid, van de Vw 2000 opgenomen maximumbedrag voor boetes aan ondernemingen ter hoogte van € 3.000 per overtreding heeft dit voor de onder 11.iii en 11.iv genoemde overtredingen terecht geleid tot een boete van € 750 per overtreding. Voor de onder 11.v genoemde overtreding is datzelfde bedrag op grond van artikel 55a, derde lid, van de Vw 2000 terecht verhoogd met 50% tot € 1.125 per overtreding.^[10]De rechtbank stelt verder vast dat de minister voor de onder 11.i en 11.ii genoemde boeteonderdelen wel is uitgegaan van opzet dan wel grove schuld en dat de minister dit ook heeft gemotiveerd. De minister heeft zich daarbij terecht op het standpunt gesteld dat de overtredingen geen gevolg zijn van een onvermijdelijk handelen of niet toerekenbaar handelen van derden en dat er sprake is van een bewust opgezette constructie om kennismigranten te werk te stellen in hun eigen onderneming, waarbij de erkend referent heeft erkend geen inzicht te hebben in de werkzaamheden van de kennismigranten binnen hun eigen ondernemingen.^[11]Daarnaast is de minister bij deze twee overtredingen ook uitgegaan van verhoogde ernst, wat zij ook heeft gemotiveerd^[12](en door eiseres niet is betwist). Voor zover eiseres betoogt dat de minister het beleid onjuist heeft toegepast door niet te matigen en dit ook niet te motiveren, slaagt deze beroepsgrond niet.

15.2.

Voor zover eiseres betoogt dat de motivering van de minister over de mate van verwijtbaarheid ten aanzien van de onder 11.i en 11.ii genoemde boeteonderdelen onvoldoende is, slaagt deze beroepsgrond niet. De rechtbank verwijst daarbij allereerst naar haar oordelen onder 6.3, 7.2 en 8.1, waaruit volgt dat eiseres wist of had moeten weten dat de door haar gehanteerde uitleenconstructie niet was toegestaan. De enkele omstandigheid dat eiseres na de controles en nog voordat het voornemen werd uitgebracht haar werkwijze heeft aangepast en zo de overtredingen stelt te hebben opgeheven, maakt niet dat geen sprake was van opzet dan wel grove schuld.

Is sprake van een onevenredig hoge boete?

16. Eiseres betoogt dat de vaststelling van de hoogte van de boete in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, zoals dat is neergelegd in artikel 3:4 van de Awb. Volgens eiseres is er onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat de meeste overtredingen hebben plaatsgevonden voordat [naam] eigenaar en bestuurder is geworden en dat eiseres de situaties waarin de overtredingen zijn begaan nog vóór het uitbrengen van het voornemen heeft rechtgezet, waarbij van een groot deel van het personeel afscheid is genomen. Ook heeft de minister volgens eiseres geen of onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheden dat sprake is van een groot aantal gelijktijdige overtredingen, waardoor de boete tot een excessief hoog bedrag is opgelopen, dat er niet eerst een waarschuwing is gegeven en dat met de nagenoeg gelijktijdige intrekking van de erkenning als referent feitelijk sprake is van dubbele bestraffing.

16.1.

De minister stelt zich op het standpunt dat de door eiseres genoemde omstandigheden niet maken dat het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel of zouden moeten leiden tot matiging van de bestuurlijke boete. Dat de meeste overtredingen zouden hebben plaatsgevonden voordat eiseres door [naam] werd overgenomen, is volgens de minister niet relevant, omdat het eiseres als rechtspersoon is die de overtredingen heeft begaan en aan wie de bestuurlijke boete wordt opgelegd. Dat de boete zich niet zou verhouden tot de financiële draagkracht van eiseres is nooit met stukken onderbouwd. De minister ziet ook geen reden waarom de intrekking van de erkenning als referent van eiseres zou moeten leiden tot matiging van de boete. Anders dan de intrekking heeft de bestuurlijke boete een punitief karakter. Uit het beleid, dat door de Afdeling redelijk is gevonden, volgt ook niet dat dit een relevant aspect is dat betrokken moet worden. Eiseres heeft verder ook niet onderbouwd waarom dit aspect een relevante factor is.

16.2.

Voor zover eiseres met de verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022^[13]over het evenredigheidsbeginsel bedoelt te betogen dat het boetebeleid van de minister onevenredig is, volgt de rechtbank dit niet. Zoals onder 12.2 is overwogen heeft de Afdeling dit beleid niet onredelijk gevonden. De argumenten die eiseres in het kader van de evenredigheid naar voren brengt zien allemaal op de toepassing van het beleid in haar specifieke situatie en niet op de evenredigheid van het beleid zelf. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om anders over het beleid te oordelen dan de Afdeling heeft gedaan.

16.3.

De minister stelt zich terecht op het standpunt dat de door eiseres aangevoerde omstandigheden gaan aanleiding vormen om de bestuurlijke boete op grond van evenredigheid te matigen of achterwege te laten. Uit wat de rechtbank onder 13, 14.2 en 15.2 heeft geoordeeld, volgt dat de minister het beleid ten aanzien van het vaststellen van de mate van ernst en de mate van verwijtbaarheid op de juiste wijze heeft toegepast. De minister stelt terecht dat de omstandigheid dat bij eiseres een wijziging van eigenaar en bestuurder heeft plaatsgevonden niet relevant is, omdat de overtredingen door de rechtspersoon zijn begaan. Voor zover de nieuwe eigenaar/bestuurder meent dat hem dit niet aan te rekenen valt, bestaat de mogelijkheid om de vorige eigenaar/bestuurder voor de geleden schade aansprakelijk te stellen. Ook stelt de minister terecht dat de intrekking van de erkenning als referent van eiseres los staat van de bestuurlijke boete. De bestuurlijke boete heeft een punitief karakter en is gebaseerd op het niet nakomen door eiseres van de op haar rustende verplichtingen. De intrekking van de status als erkend referent is bedoeld om een onrechtmatige situatie recht te zetten en is voor een groot deel ook op andere omstandigheden gebaseerd, namelijk het verstrekken van onjuiste gegevens bij de aanvraag om erkenning en het niet voldoen aan de voorwaarden voor erkenning. Verder stelt de minister terecht dat de omstandigheid dat de overtredingen inmiddels zouden zijn opgeheven geen aanleiding zijn om de boete te matigen, omdat geen sprake was van een situatie waarin eiseres adequate maatregelen had genomen om te voorkomen dat wettelijke verplichtingen werden geschonden. Daarbij weegt de minister terecht in het nadeel van eiseres mee dat ten aanzien van een groot deel van de overtredingen sprake is van een hoge mate van verwijtbaarheid. Tot slot heeft de minister ten aanzien van de omstandigheid dat sprake is van meerdere gelijktijdige overtredingen en dat er geen waarschuwing vooraf is geweest, gehandeld op basis van wat daarover in het beleid staat. Deze omstandigheden zijn door de minister dus wel degelijk betrokken. Eiseres heeft niet gemotiveerd waarom dit in haar geval onredelijk zou zijn. De enkele verwijzing naar de uitspraak van deze rechtbank van 22 juni 2022^[14]is daarvoor onvoldoende. Anders dan in die uitspraak het geval was, is bij eiseres wel (deels) opzet aangenomen en is bij eiseres sprake van overtreding van de informatieplicht waarbij, anders dan de zorgplicht, geen sprake is van een open norm.

16.4.

Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding voor het oordeel dat de bestuurlijke boete niet evenredig is en ziet zij ook geen aanleiding om deze te matigen.

Conclusie en gevolgen

17. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat eiseres geen gelijk krijgt en dat de bestuurlijke boete in stand blijft. Ook krijgt eiseres geen vergoeding van haar proceskosten en het door haar betaalde griffierecht.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. van der Straaten, voorzitter, en mr. S. Kompier en mr. R. Ortlep, leden, in aanwezigheid van mr. R.P.H. Evers, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 30 augustus 2024.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen vier weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving zoals deze luidde ten tijde van het bestreden besluit

Algemene wet bestuursrecht (Awb)

Artikel 5:46

De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.

Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.

Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.

Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000)

Artikel 55a

Onze Minister kan bij een overtreding van de verplichtingen bij of krachtens artikelen 2a, tweede lid, onder b, 2t, tweede en derde lid, 24a, tweede en derde lid, 54, eerste lid, onder a tot en met e en g, en tweede lid, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 3000 voor ondernemingen, rechtspersonen en andere organisaties en € 1500 voor natuurlijke personen. Bij regeling van Onze Minister kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de hoogte van de bestuurlijke boete.

Het rapport vermeldt in ieder geval de bij het beboetbare feit betrokken persoon of personen.

Onze Minister kan de bestuurlijke boete verhogen met 50%, indien op de dag van het constateren van de overtreding nog geen 24 maanden zijn verstreken nadat een eerdere overtreding van eenzelfde wettelijke verplichting is geconstateerd.

Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000)

Artikel 3.30a, eerste lid

De verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd kan worden verleend onder een beperking verband houdend met arbeid als kennismigrant aan een vreemdeling als bedoeld in artikel 2.1 van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2022, die arbeid ten behoeve van een krachtens artikel 2c van de Wet als referent erkende werkgever verricht of wil verrichten tenzij het overeengekomen loon naar het oordeel van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid niet marktconform is.

Artikel 4.44a

De referent die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat de vreemdeling, wiens referent hij is, niet langer voldoet aan de beperking waaronder de verblijfsvergunning is verleend, doet hiervan binnen vier weken mededeling aan Onze Minister.

De referent doet binnen vier weken mededeling aan Onze Minister van de beëindiging van diens aan het referentschap ten grondslag liggende relatie tot de vreemdeling.

Bij ministeriële regeling worden regels gesteld omtrent de door de referent te verstrekken gegevens betreffende:

a. de vreemdeling wiens referent hij is of is geweest;

b. de nakoming van zijn verplichtingen als referent, en

c. zijn positie als referent,

en kan ten aanzien van de referent worden voorzien in een verplichting tot jaarlijkse bevestiging of correctie van de gegevens die bij Onze Minister blijkens diens opgaaf bekend zijn.

4. In het belang van het toezicht op vreemdelingen of het toezicht op referenten kan Onze Minister of de ambtenaar belast met het toezicht op vreemdelingen of met het toezicht op referenten bepalen dat de referent de gegevens in persoon verstrekt.

Voorschrift Vreemdelingen 2000

Artikel 1.14

Een onderneming die zich bezighoudt met het ter beschikking stellen van arbeidskrachten of payrolling, bedoeld in artikel 1, aanhef en onder c en d, van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs wordt alleen erkend als referent indien de onderneming is opgenomen in het register van de Stichting normering arbeid.

Artikel 4.17

De inlichtingen, bedoeld in deze paragraaf, worden binnen vier weken door de vreemdeling, diens wettelijk vertegenwoordiger, diens referent of diens gewezen referent verstrekt, voor zover hij daarvan kennis heeft of kan hebben, in een door de Minister ter beschikking gesteld formulier.

In de verklaring wordt in ieder geval melding gemaakt van:

a. het feit waarover hij inlichtingen dient te verstrekken;

b. de personalia van de vreemdeling waarop de inlichtingen betrekking hebben;

c. de relevante feiten en omstandigheden;

d. vanaf wanneer de wijziging of omstandigheden zich voordoen of voordeden.

Artikel 4.18

1. De referent verstrekt inlichtingen over de vreemdeling wiens referent hij is indien:

a. de vreemdeling niet langer in Nederland verblijft en deze wijziging niet tijdig is gemeld bij het college van burgemeester en wethouders van de gemeente waar de vreemdeling als ingezetene is ingeschreven;

b. de vreemdeling geen overkomst naar Nederland meer wenst.

2. De erkende referent geeft kennis van het feit dat:

a. een uitschrijving van de onderneming, organisatie of rechtspersoon in het handelsregister, als bedoeld in artikel 2 van het Handelsregisterwet, heeft plaatsgevonden;

b. een surseance van betaling of faillissement van de onderneming, organisatie, natuurlijke of rechtspersoon is uitgesproken of aangevraagd;

c. de onderneming, organisatie of rechtspersoon is beëindigd;

d. er geen aansluiting meer is bij een voor erkenning als referent verplicht gestelde gedragscode;

Artikel 4.23

1. De referent van een vreemdeling, die in Nederland verblijft of wil verblijven in het kader van arbeid als kennismigrant of als houder van de Europese blauwe kaart, verstrekt inlichtingen indien:

a. de vreemdeling niet meer bij de referent werkzaam is;

b. de vreemdeling, die in Nederland verblijft of wil verblijven in het kader van arbeid als kennismigrant, niet meer aan het looncriterium, bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onderdeel a, subonderdelen 1 en 2, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2022, voldoet of, indien het looncriterium niet van toepassing is, de vreemdeling niet meer zelfstandig en duurzaam over voldoende middelen van bestaan beschikt;

c. de vreemdeling, die in Nederland verblijft of wil verblijven als houder van de Europese blauwe kaart, niet meer aan het looncriterium, bedoeld in artikel 2.2, eerste lid, onderdeel b, van het Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2022, voldoet;

d. de vreemdeling, die een beroep in de individuele gezondsheidszorg verricht of wil verrichten waarvoor registratie verplicht is, niet of niet meer in het Beroepen Individuele Gezondheidszorg register is geregistreerd;

e. de vreemdeling, die in Nederland verblijft of wil verbijven als houder van de Europese blauwe kaart, een gereglementeerd beroep in de zin van artikel 1 van de Algemene wet erkenning EU-beroepskwalificaties in de zin van artikel 5 van die wet uitoefent, niet meer beschikt over de voor de desbetreffende sector benodigde getuigschriften van hoger onderwijs in de zin van artikel 2, onder h, van richtlijn 2009/50/EG.

2. De referent, bedoeld in het eerste lid, verstrekt inlichtingen over de nakoming van zijn verplichtingen als referent indien hij niet meer kan voldoen aan een zorgvuldige werving en selectie van de vreemdeling.

Wet arbeid vreemdelingen (Wav)

Artikel 2

Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

Het verbod, bedoeld in het eerste lid, is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning of indien die vreemdeling beschikt over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.

Besluit uitvoering Wet arbeid vreemdelingen 2022 (BuWav 2022)

Artikel 2.1

1. Het verbod [als bedoeld in artikel 2 van de Wav] is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onderdelen a, b, d, e, k of l, van de Vreemdelingenwet 2000 of een vreemdeling die in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf die overeenkomt met het verblijfsdoel «kennismigrant» waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 is aangevraagd en die:

a. als kennismigrant als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en:

i. 1°. van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar niet heeft bereikt, ten minste € 3.672,00 per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag, dan wel indien hij dertig jaar of ouder is, ten minste € 5.008 per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag; of

ii. 2°. die voldoet aan de voorwaarden voor een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking «het zoeken naar en verrichten van arbeid al dan niet in loondienst» op grond van artikel 3.42 van het Vreemdelingenbesluit 2000 en van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, ten minste € 2.631 per maand bedraagt, waartoe niet wordt gerekend de door de werkgever te betalen vakantiebijslag;

b. (…);

c. (…); of

d. (…).

2. Het eerste lid is van toepassing indien de werkgever door Onze Minister van Justitie en Veiligheid krachtens artikel 2c van de Vreemdelingenwet 2000 is erkend als referent ten behoeve van het verblijf van vreemdelingen die in Nederland verblijven of willen verblijven voor het verrichten van arbeid in loondienst, als kennismigrant of voor onderzoek in de zin van richtlijn (EU) 2016/801 van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2016 betreffende de voorwaarden voor toegang en verblijf van derdelanders met het oog op onderzoek, studie, stages, vrijwilligerswerk, scholierenuitwisseling, educatieve projecten of au-pairactiviteiten (herschikking) (PbEU 2016, L 132).

3. Het verbod is eveneens niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die arbeid verricht als bedoeld in het eerste lid, onder a, b, c of d, en daarnaast arbeid als zelfstandige verricht.

4. (…);

5. (…).

6. (…).

Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000)

Paragraaf B1/9.5 tot en met B1/9.8 (voor zover relevant)

9.5.

De ernst van de overtreding

Als de IND niet eerder aan een referent of een vreemdeling een bestuurlijke boete heeft opgelegd of een waarschuwing heeft gegeven voor de betreffende wettelijke verplichting, gaat de IND alleen over tot het opleggen van een bestuurlijke boete als de ernst van de overtreding dat rechtvaardigt.

De IND hanteert als hoofdregel dat de ernst van de overtreding het rechtvaardigt om zonder waarschuwing een bestuurlijke boete op te leggen als het bepaalde in paragraaf B1/9.7 Vc bij de eerste afweging van de ernst aanleiding geeft om tenminste 50 procent van het maximaal toepasselijke boetebedrag op te leggen.

Als in een zaak sprake is van omstandigheden die aanleiding geven om af te wijken van de in het beleid opgenomen uitgangspunten, dan kan dat voor de IND aanleiding zijn om een op de zaak toegespitst boetebedrag vast te stellen. Dit kan tot een hoger boetebedrag leiden dan hetgeen in paragraaf B1/9.7 als uitgangspunt is gekozen. De IND maakt terughoudend en enkel op grond van niet reeds bij het beleid betrokken factoren gebruik van de mogelijkheid om een hoger bedrag vast te stellen.

De IND legt voor een overtreding een bestuurlijke boete op die ten hoogste gelijk is aan de in artikel 55a Vw opgenomen (maximale) normen.

Cumulatie

De IND legt een bestuurlijke boete op die bestaat uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen als sprake is van meerdere overtredingen van verschillende of dezelfde wettelijke verplichting(en). De hoogte van de (totale) op te leggen bestuurlijke boete is niet gemaximeerd. Als de referent de zorgplicht voor vijf vreemdelingen heeft overtreden en de informatieplicht voor één vreemdeling, kan de IND de referent ten aanzien van alle zes de overtredingen een bestuurlijke boete opleggen. Het totaalbedrag hiervan kan ten hoogste zes maal het toepasselijke boetebedrag als bedoeld in artikel 55a, eerste of derde lid, Vw bedragen.

De IND beperkt in het geval van een schending van de administratieplicht van meerdere vreemdelingen de hoogte van de totaal op te leggen bestuurlijke boete als de (erkend) referent:

ten aanzien van die individuele vreemdelingen wel een administratie voert;
die administraties onvolledig zijn wegens dezelfde reden; en
de schending van de administratieplicht niet dusdanig ernstig is dat dat afzonderlijke oplegging van bestuurlijke boetes per individueel geval rechtvaardigt.

In dit geval stelt de IND op de gebruikelijke wijze de hoogte van de eerste bestuurlijke boete vast en voor iedere volgende overtreding van de administratieplicht legt de IND een boete op van 20 procent van het bedrag van de eerste boete.

Recidive

Als de IND eerder een bestuurlijke boete heeft opgelegd, en de (erkend) referent of vreemdeling pleegt binnen een periode van 24 maanden opnieuw een overtreding van dezelfde wettelijke verplichting, dan verhoogt de IND op grond van artikel 55a, derde lid, Vw de op te leggen boete met 50 procent.

9.6.

Verwijtbaarheid van de overtreding

De IND legt geen bestuurlijke boete op als de overtreding van de wettelijke verplichting de referent of de vreemdeling niet te verwijten is.

Van het vorenstaand is in ieder geval sprake in de volgende gevallen:

de overtreding is het gevolg van een andere onvermijdelijke handeling; of

de referent of de vreemdeling heeft aannemelijk gemaakt dat de overtreding het gevolg is van niet aan de referent toe te rekenen handelen door derden.

Ad b:

Handelen door derden wordt in ieder geval aan de referent toegerekend als de referent werkzaamheden aan deze derden heeft uitbesteed.

De IND stelt de bestuurlijke boete, naast de beoordeling van de ernst, vast aan de hand van de mate van verwijtbaarheid. De IND hanteert daarbij de volgende uitgangspunten:

Opzet dan wel grove schuld: 100 procent, te verminderen tot 75 procent.

Normale verwijtbaarheid: 50 procent.

Verminderde verwijtbaarheid: 25 procent.

Ad a:

Als er gelet op de aard van de normschending niet reeds van opzet of grove schuld kan worden uitgegaan levert de IND afdoende bewijs voor de aanwezigheid van opzet of grove schuld. De IND kan zich baseren op feiten die door de referent of de vreemdeling niet of niet voldoende zijn weersproken.

De IND gaat in het geval van opzet steeds uit van 100 procent van het op te leggen boetebedrag. In het geval van opzet is er immers sprake van het willens en wetens schenden van een wettelijke verplichting. Bij grove schuld gaat het in de regel om ernstige nalatigheid, onzorgvuldigheid, onachtzaamheid, roekeloosheid of de betrokkene is onoordeelkundig met als gevolg dat wettelijke verplichtingen niet behoorlijk worden nageleefd. De IND beoordeelt aan de hand van de omstandigheden van het geval of grove schuld aanleiding geeft om uit te gaan van maximale verwijtbaarheid of van verminderde verwijtbaarheid van 75 procent. Daarbij kent de IND in ieder geval betekenis toe aan de bijzondere verantwoordelijkheid van de erkend referent om op adequate wijze invulling te geven aan zijn verplichtingen.

Ad c:

De referent dan wel de vreemdeling levert afdoende bewijs van feiten en omstandigheden die aanleiding kunnen geven voor verlaging van de bestuurlijke boete omdat sprake is van verminderde verwijtbaarheid. Als de IND op de hoogte is van bijzondere omstandigheden inzake de verwijtbaarheid wordt bij het opleggen van de bestuurlijke boete hiermee rekening gehouden.

De IND gaat ten aanzien van ondernemingen, rechtspersonen en andere organisaties uit van verminderde verwijtbaarheid als er ten tijde van het begaan van de overtreding:

sprake was van adequate maatregelen door de onderneming, de rechtspersoon of een andere organisatie om te voorkomen dat er wettelijke verplichtingen worden geschonden. Daarbij betrekt de IND ook of gebleken is dat de onderneming, de rechtspersoon of de andere organisatie in andere gevallen grotendeels heeft voldaan aan de wettelijke verplichting ten aanzien waarvan hem een boete wordt opgelegd; of
sprake was van meerdere omstandigheden die niet op zichzelf voldoende zijn om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen, maar wel in onderlinge samenhang.

De IND gaat bij natuurlijke personen uit van verminderde verwijtbaarheid op basis van een individuele beoordeling van de omstandigheden van het geval. Daarbij kan eveneens sprake zijn van meerdere omstandigheden die niet op zichzelf voldoende zijn om verminderde verwijtbaarheid aan te nemen, maar wel in onderlinge samenhang.

9.7.

Uitwerking wettelijke verplichtingen

9.7.1.

De zorgplicht

(…)

9.7.2.

De informatieplicht

De IND bepaalt de ernst van de overtreding in ieder geval aan de hand van de volgende elementen:

de aard van de niet (tijdig) gemelde informatie; en
of de informatie uit eigen beweging is gemeld.

De IND betrekt bij de verdere afweging van de ernst steeds de overige omstandigheden van het geval, voor zover nog niet verdisconteerd in de beleidsregels.

De IND legt wegens schending van de informatieplicht zonder waarschuwing een boete op als de gecombineerde matiging van de bestuurlijke boete op grond van paragraaf B1/9.7.2.1 en B1/9.7.2.2 Vc leidt tot een bestuurlijke boete van tenminste 50 procent van het maximale boetebedrag.

9.7.2.1. De aard van de niet-gemelde gegevens

De IND gaat bij het schenden van de informatieplicht in beginsel uit van de volgende boetebedragen:

Een boetebedrag van 50 procent als er geen sprake is van verminderde of verhoogde ernst.

Een boetebedrag van 100 procent in het geval van verhoogde ernst.

Ad b:

De IND beschouwt een schending van de informatieplicht als een schending met een verhoogde ernst in ieder geval in één van de volgende situaties:

Het verstrekken van kennelijk onjuiste informatie/gegevens of het achterhouden van gegevens door de referent of de vreemdeling. Dit geldt in ieder geval in de situatie dat een vreemdeling van meet af aan of overwegend niet heeft voldaan aan de voorwaarden of er (schijn)constructies zijn gehanteerd.
Eigen verklaringen door de referent die niet volledig en naar waarheid zijn opgesteld, zoals bedoeld in artikel 2t, tweede lid, Vw of artikel 24a, tweede lid, Vw.

De IND gaat alleen uit van een boetebedrag van 100 procent als de aard van de onjuiste eigen verklaringen dit rechtvaardigt.

 Het nalaten van het verstrekken van gegevens die betrekking hebben op de zorgplicht door de referent. Te denken valt aan de situatie waarin de referent niet (langer) op adequate wijze kan voldoen aan zijn zorgplicht en de referent daar te laat of geen melding van maakt bij de IND.

Een boetebedrag van 25 procent in gevallen van verminderde ernst.

Als er sprake is van verminderde ernst, bestaat er aanleiding om het boetebedrag te matigen tot 25 procent van het toepasselijke boetebedrag. Er is in ieder geval sprake van verminderde ernst als het vaststaat dat er geen vreemdelingrechtelijk of een ander voordeel (bijvoorbeeld financieel) is ontstaan door het niet tijdig doorgeven van de relevante gegevens. De IND neemt in ieder geval aan dat hier sprake van is als de referent er niet (tijdig) aan de IND heeft gemeld dat niet meer aan de voorwaarden wordt voldaan en daarbij vaststaat dat de betreffende vreemdeling op dat moment ook daadwerkelijk Nederland heeft verlaten.

9.7.2.2. Verdere matiging wegens melden uit eigen beweging

De IND ziet aanleiding om tot (verdere) matiging van de bestuurlijke boete vanwege schending van de informatieplicht over te gaan over te gaan als de relevante informatie
uit eigen bewegingte laat worden verstrekt. De IND matigt de bestuurlijke boete in dat geval met 50 procent.

De IND neemt in ieder geval niet aan dat er sprake is van het uit eigen beweging verstrekken van informatie als:

de informatie wordt verstrekt nadat de IND of andere organisaties de referent en/of de vreemdeling al dan niet in het kader van de handhaving hebben benaderd en redelijkerwijs kan worden aangenomen dat het melden van de informatie daarmee verband houdt;
de IND op andere wijze kennis heeft genomen van de informatie;
de IND wegens een lopend onderzoek reeds bekend is of had kunnen zijn met de verstrekte informatie, bijvoorbeeld in het kader van een verblijfsrechtelijke procedure.

9.7.3.

De administratieplicht

(…)

9.8.

De omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en de evenredigheid

De IND betrekt alle relevante omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd bij de vaststelling van de hoogte van de boete. Deze omstandigheden kunnen leiden tot verdergaande matiging dan de eerste afweging die daartoe reeds in het beleid is gemaakt. In het kader van de evenredigheid betrekt de IND in ieder geval de financiële draagkracht en de overschrijding van de termijn.

Financiële draagkracht

Het is aan de referent of de vreemdeling om te stellen en te onderbouwen dat zijn financiële draagkracht een lagere bestuurlijke boete rechtvaardigt. Daartoe moet een zo volledig mogelijk inzicht worden gegeven in de financiële draagkracht. Daartoe kan gebruik worden gemaakt van door de IND opgestelde draagkrachtformulieren ten behoeve van natuurlijke personen en zakelijke referenten.

Er is in ieder geval geen aanleiding om een lagere boete op te leggen als de beperkingen in financiële draagkracht onvoldoende worden onderbouwd. Dit geldt zowel voor natuurlijke personen als zakelijke referenten.

Als de IND aan een natuurlijk persoon een bestuurlijke boete oplegt, dan matigt de IND de boete op basis van de financiële draagkracht in ieder geval als:

de persoon in kwestie minder dan het wettelijk minimumloon uit arbeid ontvangt; en
voorzienbaar is dat de bestuurlijke boete daaruit moet worden betaald.

De IND neemt als uitgangspunt voor het instellen van een betalingsregeling voor een natuurlijk persoon dat:

de bestuurlijke boete binnen een periode van respectievelijk 24, 18, 12 en 6 maanden voldaan moet kunnen worden in het geval het boetebedrag in het kader van verwijtbaarheid wordt vastgesteld op respectievelijk 100 procent, 75 procent, 50 procent en 25 procent; en
het maximaal te betalen bedrag 10 procent van het toepasselijk wettelijk minimumloon bedraagt, vermenigvuldigd met het aantal hierboven bedoelde maanden.

De IND hanteert voor zakelijke referenten in beginsel dezelfde termijnen voor een betalingsregeling met dien verstande dat:

bij overtreding van de zorgplicht en/of het meermaals begaan van ernstige overtredingen de IND uit kan gaan van een langere termijn van maximaal 48 maanden; en
de IND het maximale bedrag op individuele wijze vaststelt, waarbij in ieder geval de rechtsvorm van het bedrijf wordt betrokken.

In het kader van de evenredigheidtoets kan de IND met zowel een natuurlijk persoon als een zakelijke referent een betalingsregeling treffen met een looptijd die aansluit bij de hierboven genoemde termijnen. Voor een betalingsregeling moet in beide gevallen een schriftelijk verzoek worden ingediend bij de IND.

Overschrijding van de termijn

De IND beslist op grond van artikel 5:51 Awb binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport van bevindingen. In het geval van een voorlegging aan het OM leidt dit tot opschorting van voornoemde beslistermijn. De beslistermijn wordt opgeschort met ingang van de dag daarop de gedragingen aan het OM zijn voorgelegd, tot de dag waarop het bestuursorgaan (in dit geval de IND) weer bevoegd wordt een bestuurlijke boete op te leggen (artikel 5:51, tweede lid, Awb).

Indien wegens dezelfde overtreding meerdere rapporten van bevindingen worden uitgebracht, hanteert de IND de datum van het rapport van bevindingen met de laatste dagtekening.

Overschrijding van de beslistermijn door de IND heeft niet tot gevolg dat de bevoegdheid tot het opleggen van een boete vervalt of die boete voor matiging in aanmerking komt.

De IND ziet in een langer durende overschrijding van de termijn wel aanleiding om de boete te matigen aan de hand van de volgende uitgangspunten:

als er meer dan 1 maand na het verstrijken van de 13 weken termijn nog geen voornemen is uitgebracht, matigt de IND de boete met 5 procent;
als er meer dan 3 maanden na de 13 weken termijn nog geen voornemen is uitgebracht, matigt de IND de boete met 10 procent; en
Voor iedere volgende drie maanden matigt de IND de boete steeds met 5 procent extra.

Paragraaf B6/2.5 (voor zover relevant)

Directeur-(groot)aandeelhouder

In aanvulling op artikel 3.30 Vb beschouwt de IND de vreemdeling als zelfstandige die een directeur-(groot)aandeelhouder is als aan alle volgende voorwaarden wordt voldaan:

de vreemdeling heeft een belang van 25% of meer in de onderneming;
de vreemdeling loopt een ondernemingsrisico; en
de vreemdeling kan de hoogte van het salaris zelf beïnvloeden.