Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 22/7243 WAV
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 juli 2024 in de zaak tussen
[eiseres] V.O.F., te [vestigingsplaats] , eiseres
(gemachtigde: mr. B.D.W. Martens),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: drs. C.D. van Brussel).
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen het opleggen van een bestuurlijke boete en het openbaarmaken van inspectiegegevens [1] .
1.1.
Met het besluit van 7 oktober 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar tegen het primaire besluit van 13 mei 2022 gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen voor wat betreft de hoogte van de boete, de boete nader vastgesteld op € 6.000,- (75% van het normbedrag) en een proceskostenvergoeding toegekend van € 1.082,- (punten voor het indienen van het bezwaarschrift en het bijwonen van de hoorzitting). Terzake het ten onrechte geïnde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente, volgt een afzonderlijk besluit.
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
1.2.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
1.3.
De rechtbank heeft het beroep op 31 maart 2023 ter zitting behandeld.
Hieraan hebben deelgenomen: [naam 1] (één van de vennoten van het Aannemingsbedrijf, hierna: de vennoot), zijn gemachtigde en de gemachtigde van verweerder. De rechtbank heeft het onderzoek in de zaak na de behandeling ter zitting heropend [2] . Partijen zijn in de gelegenheid gesteld een reactie in te dienen met het oog op recente rechtspraak over de beoordeling van overtrederschap en in hoeverre dit van invloed is op de onderhavige zaak. Partijen hebben gereageerd. Voorts hebben zij, nadat zij zijn gewezen op hun recht ter zitting te worden gehoord, niet verklaard dat zij gebruik willen maken van dit recht. De rechtbank heeft het onderzoek gesloten [3] .
Beoordeling door de rechtbank
Waar gaat deze zaak over?
2.1.
In het boeterapport van 8 december 2020 is vermeld dat op 22 juli 2020 een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW [4] naar aanleiding van een melding over een onveilige werksituatie op het adres [adres] te [plaatsnaam] (de woning), op dat adres een onderzoek heeft ingesteld. Bij de melding was een op 21 juli 2020 gemaakte foto gevoegd van deze werksituatie, waarop was te zien dat een ladder tegen de gevel van de woning was geplaatst, de ladder aan de onderzijde werd bewaakt door een persoon en op de ladder op ongeveer 7-8 meter hoogte een persoon stond die bij de dakgoot aan het schilderen was.
Op 22 juli 2020 werd er niet aan de buitenzijde van de woning geschilderd. De arbeids-inspecteur zag wel een persoon die in de woning bezig leek te zijn met werkzaamheden aan de binnenzijde van de voordeur. De arbeidsinspecteur heeft aangebeld, heeft gesproken met deze persoon en diens identiteit vastgesteld (de vreemdeling [naam 2] ). Deze vreemdeling heeft verklaard dat hij zich herkende op de foto als degene die onderaan de ladder stond. Hij heeft op 21 juli 2020 gedurende ongeveer twee uur werkzaamheden verricht. Op 22 juli 2020 zou hij gedurende 1 à 2 uur cleaning werkzaamheden ter voorbereiding van het schilderwerk verrichten en hij was die ochtend de binnenzijde van de voordeur aan het schoonmaken. Hij kende de naam [bedrijfsnaam 1] , maar geen adres, en hij wist niet voor wie hij werkte.
Uit verder onderzoek is gebleken dat de vreemdeling arbeid had verricht via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk. Naast eiseres zijn ook [bedrijfsnaam 1] ( [bedrijfsnaam 1] ) en [bedrijfsnaam 2] ( [bedrijfsnaam 2] ) aangemerkt als werkgever in de werkgeversketen. Vastgesteld is dat deze werkgevers voor de vreemdeling niet beschikten over een tewerkstellingsvergunning en de vreemdeling niet in het bezit was van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. De eigenaar van de woning, tevens opdrachtgever van de werkzaamheden, is niet als overtreder aangemerkt, omdat hij een marktconforme prijs heeft betaald en zijn opdracht vanuit het buitenland heeft gegeven aan eiseres. Voor de betreffende werkgevers zijn afzonderlijke boeterapporten opgemaakt.
Bij het onderhavige boeterapport zijn verklaringen en facturen gevoegd.
De vennoot heeft verklaard dat hij van de eigenaar van de woning de opdracht had ontvangen voor het uitvoeren van schilderwerkzaamheden aan de woning. Aan de eigenaar van de woning is de factuur van 26 oktober 2020 gezonden voor verrichte werkzaamheden (het schuren, plamuren, gronden en lakken van het houtwerk aan de achtergevel. Het opschuren en schilderen van de binnenkant van 6 deuren), ad € 6.349,25. Voorts is verklaard dat de opdracht van de eigenaar is uitbesteed aan [bedrijfsnaam 1] , met wie vaker wordt samengewerkt.
[bedrijfsnaam 1] heeft verklaard dat eiseres oorspronkelijk de opdracht had gekregen. [bedrijfsnaam 1] heeft aan eiseres een offerte en nadien de factuur van 29 oktober 2020 gezonden voor verrichte werkzaamheden (buitenschilderwerk aan de achterkant van de woning, voor deur, kozijn en binnen 6 deuren), ad € 3.600,-. [bedrijfsnaam 1] heeft verklaard dat hij op straat is aangesproken door [bedrijfsnaam 2] met de vraag of [bedrijfsnaam 1] werk voor hem had. [bedrijfsnaam 1] had het druk en heeft ingestemd. Daarbij is een prijsafspraak gemaakt van € 2.400,- ex BTW en [bedrijfsnaam 1] heeft [bedrijfsnaam 2] desgevraagd een voorschot van € 1.000,- contant gegeven. Het is [bedrijfsnaam 1] achteraf duidelijk geworden dat de onderneming van [bedrijfsnaam 2] sinds 1 juli 2019 is uitgeschreven uit het handelsregister en voorts wordt de telefoon niet meer opgenomen.
2.2.
Bij het primaire besluit heeft verweerder eiseres aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van de Wav en aan haar een boete van € 8.000,- opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav. Eiseres kon niet aantonen dat voor de vreemdeling een tewerkstellingsvergunning was afgegeven of dat de vreemdeling in het bezit was van een gecombineerde vergunning. Verweerder heeft meegedeeld dat de inspectiegegevens openbaar worden gemaakt.
Met eiseres is een betalingsregeling getroffen om het boetebedrag in termijnen te betalen.
Met het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar tegen het primaire besluit onder meer gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen voor wat betreft de hoogte van de boete, en de boete vastgesteld op € 6.000,-.
Standpunten van partijen
3.1.
Verweerder gaat uit van grove schuld. Niet valt in te zien dat geen afspraken konden worden gemaakt met [bedrijfsnaam 1] teneinde te voorkomen dat zonder vergunningen werd gewerkt en eiseres zelf niet kon controleren of deze afspraken werden nageleefd. Niet gebleken is dat eiseres direct na de controle adequate maatregelen heeft getroffen om nieuwe overtredingen te voorkomen, de in bezwaar gestelde afspraken met onderaannemers zijn niet overgelegd. Daarom wordt de boete niet verder gematigd.
3.2.
Eiseres heeft aangevoerd dat het boeterapport buiten beschouwing moet worden
gelaten, omdat dit niet zorgvuldig tot stand is gekomen. Eiseres meent dat geen keten tussen de aangetroffen vreemdeling en de opdracht die zij heeft aangenomen kan worden vastgesteld. Zij is niet als werkgever te beschouwen. Indien zij als werkgever moet worden beschouwd, dan is een waarschuwing een passende reactie. Er kan haar geen enkel verwijt worden gemaakt. Eiseres had niet hoeven bevroeden dat [bedrijfsnaam 1] een illegale vreemdeling zou inschakelen voor het werk. Een boete zou achterwege moeten blijven of er moet (verder) worden gematigd.
Is eiseres aan te merken als werkgever?
4. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de
Wav [5] blijkt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en dat deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk is voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeverschap reeds voldoende. [6]
In de rechtspraak is overwogen dat voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof, niet ter zake doen. [7] Voorts volgt uit de rechtspraak dat de ruime uitleg van het werkgeversbegrip in de Wav het mogelijk maakt dat verschillende opdrachtgevers in een keten als werkgever in de zin van de Wav kunnen worden aangemerkt, dat instemming met of wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist en dat ook het mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan als het laten verrichten van arbeid wordt opgevat. [8]
Voorts is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav, om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of de voorschriften van die wet worden nageleefd. Daartoe moet aannemelijk worden gemaakt dat in dit kader voldoende inspanningen zijn verricht. Op de werkgever rust een eigen verantwoordelijkheid, op grond waarvan het op zijn weg had gelegen met de door hem ingeschakelde aannemer concrete schriftelijke afspraken ter naleving van de voorschriften van de Wav te maken en te controleren, dan wel te laten controleren, of deze afspraken werden nageleefd. [9]
4.1.
Nadat de rechtbank de verschenen vennoot in het bijzijn van zijn
gemachtigde op zitting de cautie heeft gegeven [10] , heeft deze vennoot verklaard dat hij de opdracht heeft aangenomen en deze heeft uitbesteed aan [bedrijfsnaam 1] , met wie hij nooit problemen heeft gehad. Zonder dat hij het wist, heeft [bedrijfsnaam 1] de werkzaamheden uitbesteed. De vreemdeling heeft alleen [bedrijfsnaam 1] genoemd en niet eiseres of de onderaannemer. De offerte van [bedrijfsnaam 1] past binnen de opdracht. Voor de vraag of de werkzaamheden die de vreemdeling uitvoerde binnen de opdracht van eiseres paste, wijst eiseres op haar standpunt dat verweerder het boeterapport buiten beschouwing moet laten en in het bijzonder dat de verklaring van de vreemdeling niet is ondertekend.
4.2.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder eiseres terecht als werkgever heeft aangemerkt. Eiseres heeft een eigen verantwoordelijkheid om met de door haar ingeschakelde aannemer concrete schriftelijke afspraken te maken en de naleving daarvan te (laten) controleren. Eiseres en [bedrijfsnaam 1] werkten vaker samen, zodat het mogelijk was voor eiseres als opdrachtgever om invloed uit te oefenen op dit punt. Daarvan is niet gebleken. Dat de samenwerking met [bedrijfsnaam 1] tot dan toe altijd goed is gegaan, kan hier niet aan afdoen. Een opdrachtgever is gehouden om al hetgeen redelijkerwijs mogelijk is te doen om overtreding van de Wav te voorkomen. [11] Het betoog van eiseres dat sprake is van het ontbreken van een schakel in de werkgeversketen waardoor zij niet als werkgever kan worden aangemerkt slaagt niet.
5. Eiseres heeft aangevoerd dat het boeterapport buiten beschouwing moet worden gelaten.
5.1.
Volgens rechtspraak mag, behoudens bijzondere omstandigheden, in beginsel worden uitgegaan van de juistheid van de inhoud van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt boeterapport. [12]
Het boeterapport is op ambtsbelofte opgemaakt, de naam van de arbeidsinspecteur [naam 3] is vermeld en het is ondertekend. Dit is een andere arbeidsinspecteur dan degene die de inspectie heeft gedaan en de verklaring van de vreemdeling heeft opgenomen ( [naam 4] ). Beide inspecteurs zijn betrokken geweest bij het onderzoek. De rechtbank stelt vast dat inspecteur [naam 4] ter plaatse de controle heeft gedaan op 22 juli 2020 en hij heeft, met zijn volledige naam, zijn waarnemingen opgenomen in een verslag. Hij heeft zich gelegitimeerd als arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW bij de vreemdeling en vervolgens diens verklaring opgenomen. De identiteit van inspecteur [naam 4] is niet ter discussie gesteld en niet valt in te zien dat daarmee het boeterapport minder betrouwbaar zou zijn. Vooralsnog ziet de rechtbank geen reden om gevolgen te verbinden aan het gegeven dat de verklaring niet door inspecteur [naam 4] is ondertekend. Hetzelfde geldt voor het gegeven dat de verklaring van de vreemdeling niet is ondertekend. De identiteit van de vreemdeling is vastgesteld door inspecteur [naam 4] aan de hand van paspoortgegevens en dit alles is vermeld in zijn verslag. De identiteit van de vreemdeling was bij navraag bij het UWV en de IND bekend, met als resultaat de informatie dat de hier benodigde vergunningen voor deze vreemdeling niet zijn afgegeven. Daarbij komt dat er geen verplichting is dat de gehoorde persoon zijn verklaring ondertekent. [13]
5.2.
De rechtbank overweegt verder dat er ook geen reden bestaat om te twijfelen aan de bevindingen in het boeterapport.
De betreffende foto met de mogelijke onveilige werkzaamheden was alleen aanleiding voor het onderzoek, de betreffende werkzaamheden waren niet aan de orde ten tijde van de controle door de arbeidsinspecteur. De boete is niet op deze foto of op de handelingen die hierop te zien zijn gebaseerd, maar op de bevindingen van de dag van de controle. De rechtbank ziet, voor zover eiseres heeft beoogd dit te stellen, niet in dat op grond hiervan geen controle had mogen plaatsvinden.
Er is tijdens de controle gezien dat de vreemdeling bezig leek te zijn met werkzaamheden achter de voordeur en met zijn verklaring (zie bij 2.1.) staat voldoende vast dat hij werkzaamheden heeft verricht en nog zou verrichten.
Eiseres heeft opmerkt dat, gelet op de vermelding “voor deur” in de factuur van [bedrijfsnaam 1] , het de vraag is of daarmee de “voordeur” onderdeel uitmaakte van het werk dat door eiseres is aangenomen. Bovendien is schoonmaken iets anders dan schilderen. De rechtbank overweegt dat de enkele licht afwijkende vermelding (spatie tussen voor en deur) op de factuur, niet maakt dat verweerder hieraan had moeten twijfelen. Bovendien hangt schoonmaken ook samen met schilderwerk. De vreemdeling heeft die samenhang ook genoemd.
6. De Afdeling heeft in haar rechtspraak de conclusie van staatsraad advocaat-generaal mr. P.J. Wattel onderschreven, inhoudende dat zowel voor de bestuurlijke boete als voor herstelsancties voor het begrip overtreder moet worden aangesloten bij strafrechtelijke criteria voor ‘functioneel daderschap’. [14]
Verweerder heeft desgevraagd meegedeeld dat het de vraag is tot wie de norm zich richt en daarmee samenhangend de vraag aan wie de gedraging zoals deze feitelijk heeft plaatsgevonden, kan worden toegerekend. In tegenstelling tot de wet- en regelgeving die van toepassing was op de situaties die ten grondslag lagen aan de uitspraken van de Afdeling van 31 mei 2023, is voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav altijd duidelijk tot wie de norm zich richt en wie de gedraging verricht die tot de overtreding leidt. Daarom is genoemde rechtspraak niet van toepassing. Naast dat de normadressaat hier duidelijk is, is het ook altijd de werkgever zelf die de gedraging begaat. De werkgever is immers degene die de vreemdeling feitelijk tewerkstelt zonder de daartoe vereiste vergunning. In een keten kan weliswaar sprake zijn van meerdere werkgevers, maar het is iedere werkgever afzonderlijk die de (fysieke) gedraging verricht.
De rechtbank volgt het standpunt van verweerder en overweegt dat eiseres als werkgever wordt aangemerkt (zie 4.2.). Zij heeft niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk is gedaan om overtreding van de Wav te voorkomen en dit heeft er toe geleid dat de Wav is overtreden.
Verweerder heeft daarom een boete mogen opleggen.
7. De rechtbank volgt niet het betoog van eiseres dat verweerder had moeten volstaan met een waarschuwing. Artikel 12 van de Beleidsregel is hier niet van toepassing, omdat geen sprake is van een van de situaties genoemd in artikel 12, tweede lid, op grond waarvan een waarschuwing kan worden gegeven.
Voor matiging van de boete bestaat geen aanleiding. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij al schriftelijke afspraken had met [bedrijfsnaam 1] ter voorkoming van overtreding van de Wav en dat zij [bedrijfsnaam 1] daadwerkelijk heeft gecontroleerd. Voorts is de arbeid niet als marginaal en incidenteel te beschouwen. Er is gewerkt op meerdere dagen en de werkzaamheden die passen binnen de facturen zijn meer dan marginaal.
8. Het beroep wordt ongegrond verklaard. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.D. Gunster, rechter, in aanwezigheid van
A.J. van Rossum, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2024.
griffier de rechter is verhinderd te tekenen
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.