ECLI:NL:RBDHA:2023:7234

• Datum uitspraak: 10 mei 2023
• Publicatiedatum: 19 mei 2023
• Zaaknummer: C/09/600042 / HA ZA 20-951
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: J. Smeets
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Tussenvonnis inzake bestuurdersaansprakelijkheid en bestuursverbod in faillissement van de Hermelijntje groep

In deze zaak, die zich richt op bestuurdersaansprakelijkheid, heeft de rechtbank Den Haag op 10 mei 2023 een tussenvonnis gewezen. De curator, Ebel Sebastiaan Ebels Q.Q., vordert dat de voormalige bestuurders van de Hermelijntje groep, aangeduid als [de B.V. c.s.], hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de faillissementstekorten van de verschillende vennootschappen binnen de groep. De curator stelt dat de bestuurders zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur, zoals bedoeld in artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (BW), en dat zij de wettelijke administratieplicht hebben geschonden. De rechtbank heeft vastgesteld dat er sprake is van onbehoorlijk bestuur en dat de curator de vorderingen kan onderbouwen met verwijzingen naar de relevante wetgeving.

De rechtbank heeft de vorderingen van de curator in de hoofdzaak beoordeeld en geconcludeerd dat de [de B.V. c.s.] aansprakelijk zijn voor de faillissementstekorten. De rechtbank heeft echter ook geoordeeld dat er voor [Naam03] aanleiding is om het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is te matigen tot nihil, gezien de korte periode waarin hij als bestuurder heeft gefunctioneerd en het feit dat hij geen bestuurstaken heeft verricht. De rechtbank heeft de curator opgedragen om informatie te verstrekken over andere rechtspersonen waarvan [Naam03] bestuurder of commissaris is, voordat een definitieve beslissing over het gevorderde bestuursverbod kan worden genomen.

De zaak is complex en omvat verschillende vennootschappen die onder de naam Hermelijntje opereren, met een focus op de aansprakelijkheid van de bestuurders voor de financiële gevolgen van hun handelen. De rechtbank heeft de beslissing over de proceskosten aangehouden tot de uitspraak in het eindvonnis, wat aangeeft dat er nog verdere stappen in de procedure zullen volgen.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 10 mei 2023

in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/600042 / HA ZA 20-951 van

EBEL SEBASTIAAN EBELS Q.Q. te Den Haag ,

in hoedanigheid van curator in de faillissementen van:

Crèche Hermelijntje B.V.;

Crèche Hermelijntje III B.V.;

Crèche Hermelijntje IV B.V.;

Crèche Hermelijntje V B.V.;

Crèche Hermelijntje IX B.V.;

Crèche Hermelijntje X B.V.;

Crèche Hermelijntje XI B.V.;

Crèche Hermelijntje XII B.V.;

Crèche Activiteiten en Detachering B.V., voorheen handelend onder de naam Crèche Hermelijntje Personeelszaken B.V.;

eiser,

advocaat mr. R. Haouli te Den Haag,

tegen

1. [de B.V.] te [plaats 1] ,

2.
[Naam01] te [plaats 2] ,

3.
[Naam02] te [plaats 3] , [land] ,

4.
[Naam03] te [plaats 4] , [land] ,

gedaagden,

advocaat mr. P.E. Butterman LLM . te Breda en mr. C.A. Mascini te Breda ,

en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer C/09/610083 / HA ZA 21-334 van

1. [de B.V.] te [plaats 1] ,

2.
[Naam01] te [plaats 2] ,

3.
[Naam02] te [plaats 3] , [land] ,

4.
[Naam03] te [plaats 4] , [land] ,

eisers,

advocaat mr. P.E. Butterman LLM . te Breda en mr. C.A. Mascini te Breda ,

tegen

[gedaagde] te [plaats 5] , gemeente [gemeente] ,

gedaagde,

advocaat mr. W.J. Nomen te Zoetermeer.

Gedaagden in de hoofdzaak en eisers in de vrijwaringszaak worden hierna gezamenlijk [de B.V. c.s.] genoemd en ieder afzonderlijk worden zij achtereenvolgens [de B.V.] , [Naam01] , [Naam02] en [Naam03] genoemd. Gedaagde in de vrijwaringszaak wordt hierna [gedaagde] genoemd.

[de B.V.] is tijdens de procedure failliet verklaard. Om die reden is op de rol van 7 april 2021 de procedure ten aanzien van [de B.V.] geschorst.

1. Inleiding

1.1.

Deze zaak gaat over bestuurdersaansprakelijkheid. De vraag is of [de B.V. c.s.] , als voormalig (feitelijk) bestuurders van de Hermelijntje groep, aansprakelijk kunnen worden gehouden door de curator voor het faillissementstekort, dan wel voor de door de gezamenlijke crediteuren geleden schade. Verder is aan de orde of [Naam03] een bestuursverbod moet worden opgelegd.

1.2.

De curator stelt dat [de B.V. c.s.] aansprakelijk zijn primair wegens onbehoorlijk bestuur op grond van artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en (meer) subsidiair op grond van artikel 2:9 BW en wegens onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers (artikel 6:162 BW). De curator stelt dat aan [Naam03] vanwege zijn optreden als katvanger een bestuursverbod moet worden opgelegd.

1.3.

[de B.V. c.s.] menen dat hen niets te verwijten valt omdat zij een kat in de zak hebben gekocht. Zij zijn verder van mening dat als zij aansprakelijk zouden zijn voor het faillissementstekort, [gedaagde] ook aansprakelijk is. [Naam03] betoogt dat hij geen katvanger is en dat, gelet op het doel van het bestuursverbod, voor een bestuursverbod geen plaats is.

1.4.

De rechtbank komt tot het oordeel dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW. Voor [Naam01] en [Naam02] ziet de rechtbank geen reden tot matiging, wel voor [Naam03] . De rechtbank zal de zaak in het eindvonnis naar de schadestaatprocedure verwijzen. [gedaagde] kan niet aansprakelijk worden gehouden. Hij heeft terecht een beroep gedaan op de disculpatiegrond van artikel 2:248 lid 3 BW. De rechtbank neemt nog geen beslissing over het gevorderde bestuursverbod. Hierna legt de rechtbank haar oordeel uit. Voordat ze dat doet, zet ze eerst op een rij op welke informatie ze zich baseert en wat partijen precies vorderen.

2. De procedure in de hoofdzaak

2.1.

Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:

• de dagvaarding van 31 juli 2020, met producties 1 t/m 89;
• de conclusie van antwoord tevens houdende incidentele eis tot oproeping in vrijwaring, met producties 1 t/m 55;
• de conclusie van antwoord in het vrijwaringsincident aan de zijde van de curator, met producties 90 en 91;
• het vonnis in incident van 24 februari 2021, waarin [de B.V. c.s.] is toegestaan [gedaagde] te doen dagvaarden;
• de tussenvonnissen van 6 april 2022 en 9 november 2022, waarin de mondelinge behandeling is bevolen;
• de akte van 13 juli 2022, met producties 92 t/m 109, van de zijde van de curator;
• het B2-formulier van 2 maart 2023 van mr. Butterman .

2.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 maart 2023. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat tijdens de zitting is besproken. Die aantekeningen zijn toegevoegd aan het griffiedossier.

2.3.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

3. De procedure in de vrijwaringszaak

3.1.

Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:

• de dagvaarding van 26 maart 2021, met producties 1 en 2;
• de conclusie van antwoord, met producties 1 en 2;
• de tussenvonnissen van 6 april 2022 en 9 november 2022, waarin de mondelinge behandeling is bevolen.

3.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 maart 2023. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat tijdens de zitting is besproken. Die aantekeningen zijn toegevoegd aan het griffiedossier.

3.3.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

4. De feiten

in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

4.1.

De Hermelijntje groep exploiteerde een kinderdagverblijf met negen vestigingen, in Den Haag en Voorburg . Hermelijntje PZ verleende administratieve en andere ondersteunende diensten voor de overige Hermelijntje vennootschappen.

4.2.

De Hermelijntje groep is opgericht door [Naam04] (hierna: [Naam04] ). In april 2013 heeft [Naam04] de Hermelijntje vennootschappen (via haar holding) overgedragen aan [de Holding] B.V. (hierna: [de Holding] ), een vennootschap waarvan [gedaagde] samen met [Naam05] (hierna: [Naam05] ) indirect bestuurder en aandeelhouder was. [Naam04] bleef als directeur betrokken bij de Hermelijntje groep. Sindsdien hebben [gedaagde] en [Naam05] de Hermelijntje groep uitgebreid.

4.3.

Op 10 oktober 2017 verkreeg [de B.V.] de aandelen in Hermelijntje X , Hermelijntje XI en Hermelijntje XII voor een koopsom van € 225.002. De verkopers waren [B.V. I] , waarvan [gedaagde] bestuurder en enig aandeelhouder was en [Onderneming] S.A. , waarvan [Naam05] bestuurder en enig aandeelhouder was.

4.4.

Op 6 november 2017 verkreeg [de B.V.] de aandelen in de overige Hermelijntje vennootschappen, namelijk Hermelijntje PZ , Hermelijntje I , Hermelijntje III , Hermelijntje IV , Hermelijntje V en Hermelijntje IX voor een koopsom van € 350.001. De verkoper was [de Holding] .

4.5.

[de B.V.] heeft de overname van de Hermelijntje vennootschappen gefinancierd door enerzijds twee leningen bij de verkopers aan te gaan van twee keer € 100.000 en anderzijds door een verrekeningsconstructie toe te passen, waarbij het restant van de koopsom werd verrekend met vorderingen die vier Hermelijntje vennootschappen op [de Holding] hadden.

4.6.

Op 30 december 2017 hebben [de Holding] en [de B.V.] een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij de koop van de aandelen in Hermelijntje PZ is ontbonden. Hierdoor werd [de Holding] , waarvan [Naam03] inmiddels bestuurder was, weer enig aandeelhouder van Hermelijntje PZ . Op 21 maart 2018 is de notariële akte getekend waarbij de aandelen zijn teruggeleverd en dit is op die datum ingeschreven in het handelsregister.

4.7.

Op 27 februari 2018 hebben [Naam03] , namens [de Holding] en [Naam01] , namens [de B.V.] en [de Stichting] , een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarbij de koop van de aandelen in de Hermelijntje vennootschappen III , IV , V en IX is ontbonden. Aan deze vaststellingsovereenkomst is voor wat betreft de teruglevering van de aandelen geen uitvoering gegeven.

4.8.

Bij vonnis van 20 maart 2018 van deze rechtbank heeft de kantonrechter Hermelijntje PZ veroordeeld tot betaling van achterstallig loon aan een werkneemster. Het bedrag dat Hermelijntje PZ de werkneemster moest betalen was het netto-equivalent van haar bruto salaris van € 7.046,75 vanaf 1 januari 2018 per maand minus de reeds betaalde bedragen van netto € 2.625 en € 2.014,45, vermeerderd met het netto-equivalent van € 4.000 bonus, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente. Hierna heeft Hermelijntje PZ haar eigen faillietverklaring aangevraagd.

4.9.

Op 24 april 2018 is Hermelijntje PZ vervolgens in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.

4.10.

Op 17 mei 2018 hebben de overige Hermelijntje vennootschappen aangifte gedaan strekkende tot hun eigen faillietverklaring. Deze vennootschappen zijn vervolgens op 22 mei 2018 allemaal in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.

4.11.

[de Vennootschap] (hierna: [de Vennootschap] ) is een aan [Naam01] gelieerde vennootschap. [Naam01] is (samen met haar broer) statutair bestuurder en indirect aandeelhouder van [de Vennootschap] . [de Vennootschap] werd door [de B.V.] ingeschakeld om ten behoeve van Hermelijntje PZ administratieve zaken op zich te nemen en achterstanden weg te werken.

4.12.

[B.V. II] (hierna: [B.V. II] ) is ook een aan [Naam01] gelieerde vennootschap. [Naam01] is (samen met haar broer) statutair bestuurder en indirect aandeelhouder van [B.V. II] . [B.V. II] is door [de B.V.] ingeschakeld om achterstanden in de onderhoudswerkzaamheden bij de kinderdagverblijven in te lopen en de dagelijks gemelde storingen op te lossen.

4.13.

De curator heeft op 1 juni 2018 een doorstart van de Hermelijntje groep gerealiseerd met [… 1] . De koopsom bedroeg € 455.000.

4.14.

Op 30 maart 2021 is [de B.V.] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [Naam07] als curator. [Naam03] was op dat moment bestuurder van [de B.V.] .

5. Het geschil

in de hoofdzaak

5.1.

De curator vordert bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. primair [de B.V. c.s.] hoofdelijk te veroordelen om aan de curator te betalen de bedragen gelijk aan de gehele faillissementstekorten van:

 Crèche Hermelijntje B.V.;

 Crèche Hermelijntje III B.V.;

 Crèche Hermelijntje IV B.V.;

 Crèche Hermelijntje V B.V.;

 Crèche Hermelijntje IX B.V.;

 Crèche Hermelijntje X B.V.;

 Crèche Hermelijntje XI B.V.;

 Crèche Hermelijntje XII B.V.;

 Crèche Activiteiten en Detachering B.V., voorheen handelend onder de naam Crèche Hermelijntje Personeelszaken B.V.;

met de bepaling dat voor ieder van voormelde vennootschappen geldt dat het faillissementstekort bestaat uit alle schulden van de desbetreffende vennootschap, inclusief de algemene en bijzondere faillissementskosten, voor zover deze door vereffening van de overige baten niet kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de faillissementsdatum van de desbetreffende vennootschap tot de dag der algehele voldoening;

II. subsidiair [de B.V. c.s.] hoofdelijk te veroordelen om op grond van de artikelen 2:9 BW en 6:162 BW aan ieder van de onder I genoemde vennootschappen de schade te vergoeden die zij heeft geleden als gevolg van de door de rechtbank vastgestelde schending van genoemde wetsartikelen, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat de schade is geleden, tot aan de dag der algehele voldoening;

III . veroordeling van [de B.V.] om het bedrag van € 69.326,75 aan de curator in zijn hoedanigheid van curator van Hermelijntje I te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 mei 2018, zijnde de faillissementsdatum van Hermelijntje I , tot aan de dag der algehele voldoening;

IV . [Naam03] voor de duur van vijf jaar, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen duur, een bestuursverbod als bedoeld in artikel 106a van de Faillissementswet (hierna: Fw) op te leggen, met de bepaling dat dit verbod eerst werking zal hebben nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan;

V. [de B.V. c.s.] hoofdelijk te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met nakosten ter hoogte van € 131 zonder betekening, dan wel € 199 in het geval van betekening, met de bepaling dat deze proceskosten en nakosten binnen zeven dagen na dagtekening van het vonnis dienen te worden voldaan en dat indien de proceskosten en nakosten niet binnen die termijn zijn voldaan, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente op de voet van het bepaalde in artikel 6:119 BW verschuldigd is.

5.2.

De curator legt, samengevat, aan de vorderingen het volgende ten grondslag.

Er is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [de B.V. c.s.] , dat een belangrijke oorzaak is van de faillissementen (artikel 2:248 BW). Op deze grond zijn [de B.V. c.s.] aansprakelijk voor de faillissementstekorten van de Hermelijntje groep. Ook is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur doordat [de B.V. c.s.] de wettelijke administratieplicht en deponeringsplicht hebben geschonden (vordering I).

Subsidiair legt de curator aan zijn vorderingen ten grondslag dat [de B.V. c.s.] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in een behoorlijke taakvervulling waarvan [de B.V. c.s.] persoonlijk een ernstig verwijt is te maken (artikel 2:9 BW). Meer subsidiair is sprake van onrechtmatig handelen door [de B.V. c.s.] jegens de gezamenlijke crediteuren van de Hermelijntje groep (artikel 6:162 BW). [de B.V. c.s.] zijn op deze gronden gehouden de schade te vergoeden die de afzonderlijke Hermelijntje vennootschappen hebben geleden doordat [de B.V. c.s.] zonder rechtsgrond vermogensbestanddelen aan hen hebben onttrokken (vordering II).

[Naam01] en [Naam03] zijn als tweedegraads bestuurders op grond van artikel 2:11 BW hoofdelijk aansprakelijk naast [de B.V.] . [Naam02] is als feitelijk bestuurder rechtstreeks aansprakelijk op grond van de artikelen 2:248 BW, 2:9 BW en 6:162 BW. Dit geldt ook voor [Naam01] voor de periodes waarin zij als feitelijk bestuurder moet worden aangemerkt.

Aan vordering III legt de curator ten grondslag dat [de B.V.] dit bedrag, na verrekening, zonder rechtsgrond van Hermelijntje I heeft onttrokken.

Aan het gevorderde bestuursverbod voor [Naam03] als bedoeld in artikel 106a Fw ligt zijn optreden als katvanger ten grondslag.

5.3.

[de B.V. c.s.] voeren verweer.

5.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in de vrijwaringszaak

5.5.

[de B.V. c.s.] vorderen bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

te verklaren voor recht dat [gedaagde] gehouden is te voldoen aan zijn interne bijdrageplicht jegens ieder van [de B.V. c.s.] in het geval [de B.V. c.s.] in de hoofdzaak worden veroordeeld tot betaling van een bedrag aan de curator;

[gedaagde] , zo mogelijk gelijktijdig met het vonnis in de hoofdzaak, te veroordelen om aan [de B.V. c.s.] – jegens ieder van hen afzonderlijk – te betalen datgene waartoe [de B.V. c.s.] als gedaagden in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld, en wel tot het bedrag van de schuld dat [gedaagde] telkens in zijn onderlinge verhouding jegens [de B.V. c.s.] – jegens ieder van hen afzonderlijk – aangaat ex artikel 6:10 BW, met inbegrip van de kostenveroordeling, een en ander door de rechtbank in goede justitie te bepalen en vast te stellen en anders vast te stellen en te vereffenen volgens staat;

[gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding in de vrijwaringsprocedure, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en – voor zover voldoening van de (na-)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de
(na-)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

5.6.

[de B.V. c.s.] leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW en artikel 2:9 BW een collectieve en hoofdelijke aansprakelijkheid is. Omdat [gedaagde] in de periode van 14 december 2017 tot en met 1 april 2018 bestuurder was van [de B.V.] , leidt een eventuele aansprakelijkheid van [de B.V.] in de hoofdzaak op grond van artikel 2:11 BW ook tot aansprakelijkheid van [gedaagde] .

5.7.

[gedaagde] voert verweer.

5.8.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

6. De beoordeling

in de hoofdzaak

Rechtsmacht en toepasselijk recht

6.1.

Aangezien [Naam02] en [Naam03] in [land] wonen, heeft deze zaak in zoverre een internationaal karakter. De rechtbank moet daarom allereerst beoordelen of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vorderingen van de curator tegen [Naam02] en [Naam03] kennis te nemen en indien dit het geval is welk recht hierop van toepassing is.

6.2.

Volgens artikel 3 lid 1 in samenhang met artikel 6 lid 1 van de Europese Insolventieverordening (Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking)) is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van de vordering op grond van artikel 2:248 BW jegens [Naam02] en de vordering op grond van artikel 106a Fw jegens [Naam03] , omdat die vorderingen rechtstreeks voortvloeien uit de in Nederland geopende faillissementsprocedure en daarmee nauw samenhangen. Op deze vorderingen is Nederlands recht is van toepassing, omdat de faillissementsprocedure in Nederland is geopend (artikel 7 lid 1 Insolventieverordening).

De (feitelijk) bestuurders

6.3.

De curator stelt dat [de B.V. c.s.] op grond van artikel 2:248 BW (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort van de Hermelijntje vennootschappen, omdat zij als statutair bestuurder of als feitelijk bestuurder van de Hermelijntje groep hebben opgetreden.

6.4.

De rechtbank zal eerst de vraag beantwoorden wie als (feitelijk) bestuurder van de Hermelijntje groep hadden te gelden in de relevante periode waarin volgens de curator sprake zou zijn geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur.

6.5.

Artikel 2:248 lid 7 BW bepaalt dat in het kader van kennelijk onbehoorlijk bestuur met een bestuurder wordt gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Onder feitelijke bestuurders moeten worden begrepen zij die, als ware zij bestuurders, aan de statutaire bestuurders opdrachten geven, die door die bestuurders worden opgevolgd. Voorts moeten onder feitelijke bestuurders worden begrepen personen, al dan niet met een officiële functie in de vennootschap, die haar beleid bepalen met terzijdestelling van het formele bestuur (MvA, Kamerstukken II 16631, 6, p. 24). Niet is vereist dat de feitelijk beleidsbepaler bestuurt in de plaats, en met uitsluiting, van het formele bestuur (zie Hoge Raad 17 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9710 en – met name - recent Hoge Raad 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:445).

Ten aanzien van [Naam01]

6.6.

[Naam01] was van 6 november 2017 tot 30 december 2017 via [de B.V.] statutair bestuurder van Hermelijntje PZ . Het aftreden van [de B.V.] als bestuurder van Hermelijntje PZ is op 21 maart 2018 in het handelsregister geregistreerd. De curator stelt dat [Naam01] , als zou komen vast te staan dat [de B.V.] vanaf 30 december 2017 inderdaad geen statutair bestuurder meer was van Hermelijntje PZ , vanaf die datum als feitelijk leidinggevende van Hermelijntje PZ kan worden gekwalificeerd.

6.7.

[Naam01] was van 18 oktober 2017 tot 1 februari 2018 statutair bestuurder van Hermelijntje X , XI en XII ; vanaf 1 februari 2018 tot 27 februari 2018 was zij indirect bestuurder, namelijk als bestuurder van de formeel bestuurder [de B.V.] . [Naam01] was van 6 november 2017 tot 27 februari 2018, via [de B.V.] , middellijk statutair bestuurder van Hermelijntje I , III , IV , V en IX .

6.8.

Op 9 april 2018 is in het handelsregister geregistreerd dat [Naam01] per 27 februari 2018 is afgetreden als bestuurder van [de B.V.] . Op 10 april 2018 is zij weer als bestuurder van [de B.V.] ingeschreven. Op een onbekend tijdstip is in het handelsregister geregistreerd dat [Naam01] per 20 april 2018 weer is afgetreden als bestuurder van [de B.V.] .

6.9.

De curator stelt dat [Naam01] in de periode van 27 februari 2018 tot 10 april 2018 en in de periode vanaf 20 april 2018, als zou komen vast te staan dat zij over die periodes conform de registraties bij het handelsregister geen statutair bestuurder van [de B.V.] was, als feitelijk leidinggevende van Hermelijntje I , III , IV , V, IX , X, XI en XII kan worden gekwalificeerd.

6.10.

Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst de curator onder meer naar twee vaststellingsovereenkomsten tussen [de Holding] en [de B.V.] en naar de hierna aangehaalde passages uit verschillende documenten.

6.11.

In de vaststellingsovereenkomst van 30 december 2017 (zie 4.6), die is getekend door [Naam03] , namens [de Holding] en door [Naam01] , namens [de B.V.] , is onder punt 8 opgenomen:

“
[Naam01] [ [Naam01] , rechtbank] zal zolang noodzakelijk het dagelijks bestuur van de vennootschap(pen) waar nodig op zich nemen. ”

6.12.

In de vaststellingsovereenkomst van 27 februari 2018 (zie 4.7), die is getekend door [Naam03] , namens [de Holding] , en door [Naam01] , namens [de B.V.] en [de Stichting] , is onder punt 9 opgenomen:

“
[Naam01] [ [Naam01] , rechtbank] zal zolang als noodzakelijk het dagelijks bestuur van de vennootschap(pen), waar nodig, op zich nemen en deze in en buiten rechte vertegenwoordigen, [Naam01] zal hiervoor een volmacht van [Naam03] [ [Naam03] , rechtbank] krijgen, maar zal alle beleidsbeslissingen in samenspraak en overleg met [Naam03] verrichten. ”

6.13.

In een e-mailbericht van 8 januari 2018 schrijft [de Interrimmanager] (interimmanager van de Hermelijntje groep) aan de vestigingsmanagers onder meer:

“
[Naam06] is helaas ziek. (…). Ik zal de komende weken haar taken overnemen in voortdurende afstemming met [Naam01] . ”

6.14.

Verder blijkt uit een e-mailbericht van 26 januari 2018 dat [de Interrimmanager] [Naam01] op de hoogte hield van de totale omzet en loonkosten over de maand januari 2018.

6.15.

In een e-mailbericht van 20 februari 2018 schrijft [Naam01] aan [de Interrimmanager] onder meer:

“
Is er geen andere goedkopere oplossing voor de bedden en boxen?

Ik vind de investering te groot (…).

Zoals je weet eerst de spoed zaken daarna zullen de andere zaken aan bod komen. ”

6.16.

In een e-mailbericht van 12 maart 2018 informeert [de Interrimmanager] de ouders over onder andere de nieuwe machtigingen en over de overname. [de Interrimmanager] schrijft hierin dat [Naam01] de bestuurder van [de B.V.] is. [de Interrimmanager] heeft deze e-mail op 9 maart 2018 in concept ter goedkeuring aan [Naam01] gezonden.

6.17.

[de B.V. c.s.] betogen dat geen sprake was van bestuurstaken, maar dat sprake was van zaakwaarneming door [Naam01] tot de aandelen waren teruggeleverd aan [de Holding] . Volgens [de B.V. c.s.] beredderde [Naam01] tijdelijk de boel en waren [gedaagde] en [Naam03] de bestuurders. [de B.V. c.s.] hebben echter ook verklaard dat [gedaagde] van de aardbodem was verdwenen en dat [Naam03] niet heeft bestuurd. De rechtbank concludeert hieruit dat [gedaagde] en [Naam03] geen bestuurstaken hebben verricht.

6.18.

[de B.V. c.s.] betogen nog dat [Naam01] zich voor een periode van tien dagen (10 tot 20 april 2018) weer heeft laten inschrijven als bestuurder omdat zij als bevoegde bij de bank bekend was en [Naam03] geen bankpas kon aanvragen bij de bank. Alleen om die reden is besloten haar kort tot bestuurder te benoemen, waarbij zij geen andere bestuurshandelingen zou verrichten. Nadat de bankzaken geregeld waren heeft [Naam01] zich weer uitgeschreven als bestuurder.

6.19.

De rechtbank is van oordeel dat voldoende vast staat dat [Naam01] zich ook tijdens de periode waarin zij niet als (middellijk) bestuurder van de Hermelijntje groep stond ingeschreven heeft gedragen als feitelijk bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW en in die periode dus moet worden gelijkgesteld met de statutair bestuurder. Uit de vaststellingsovereenkomsten en e-mailberichten volgt dat [Naam01] meer deed dan alleen tijdelijk de boel beredderen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [Naam01] verklaard dat het moeilijk is om onderscheid te maken in bestuurstaken die zij heeft verricht in de periode van inschrijving als bestuurder en in de periode erna. Dit is in lijn met het beeld dat uit voormelde stukken volgt.

Ten aanzien van [Naam02]

6.20.

De curator houdt [Naam02] ook aansprakelijk en wel als feitelijk beleidsbepaler van Hermelijntje groep, artikel 2:248 lid 7 BW. [Naam02] heeft achter de schermen aan de touwtjes getrokken en het beleid binnen de vennootschappen mede bepaald. [Naam02] betwist dat hij feitelijk bestuurder is geweest. Hij betoogt dat hij probeerde om problemen op te lossen en dat hij iedereen advies gaf.

6.21.

Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst de curator onder meer naar onderstaande stukken en e-mailberichten.

6.22.

In het verslag van het gesprek van 1 mei 2018 tussen de curator en [Naam02] en [Naam01] over het faillissement van Hermelijntje PZ , staat onder meer:

“
Op mijn vraag hoe dat zat en hoe ik dat moest zien in het licht van (het ontbreken van) uw beider formele rol, antwoordde [Naam02] dat u beiden feitelijk als bestuurder hebben opgetreden. ” Tijdens de mondelinge behandeling heeft [Naam02] hierover verklaard dat hij denkt dat het een slimme truc van de curator was om hem dat te laten zeggen over Hermelijntje PZ .

6.23.

[Naam02] heeft in een e-mailbericht van 24 augustus 2018 aan de curator geschreven dat de curator de vordering van € 69.326,75 van Hermelijntje I op [de B.V.] mag verrekenen met de vorderingen die [de B.V.] op de andere Hermelijntje vennootschappen heeft.

6.24.

In het proces-verbaal van 4 juli 2018 van het verhoor van [Naam04] door de rechter-commissaris in het faillissement van Hermelijntje I is onder meer het volgende opgenomen:

“
Tussenvraag:

[letter 1] : U noemt [Naam02] als regisseur. Toelichting?

[letter 2] : [Naam02] adviseerde en stroomlijnde alles vanuit zijn kennis.

[letter 1] : Had hij de touwtjes in handen?

[letter 2] : Ja. Mijn mening is dat hij de touwtjes in handen had.

[letter 3] : Leidt u dat af uit de opstelling van [Naam02] dat hij de touwtjes in handen had?

[letter 2] : Ja.

[letter 3] : Was het zijn instelling?

[letter 2] : Ja. En het was ook wat anderen zeiden. [Naam05] had het over die ouwe en [Naam01] noemde hem paps. Ze zeiden vaak dat ze dingen aan die ouwe of paps moesten vragen. ”

6.25.

In het besprekingsverslag van 27 september 2019, opgesteld door mr. Haouli naar aanleiding van een bespreking waarbij de curator, mr. Haouli en [de Interrimmanager] aanwezig waren, staat onder meer:

“
Tijdens het interview heeft [de Interrimmanager] als volgt, althans in woorden van gelijke strekking, verklaard:

(…). We zouden enige maanden samen op trekken waarna [Naam01] het bedrijf zou gaan runnen. (…) [Naam01] leunde op [Naam02] . Het was duidelijk dat indirect [Naam02] de leiding over de Hermelijntje -vennootschappen had. [Naam02] was er heel duidelijk over dat hij [Naam01] in het zadel wilde helpen en pas daarna uit beeld wilde verdwijnen. Zij presenteerden zich ook samen bij de nieuwjaarsborrel aan het personeel als eigenaren. Als ik [Naam01] e-mailde met bepaalde vragen, dan kreeg ik vaak een reactie van [Naam02] . [Naam02] was ook aanwezig tijdens de wekelijkse overleggen die ik met [Naam01] op kantoor had. (…)

In de laatste weken voor het faillissement had ik geen contact meer met [Naam01] en slechts telefonisch met [Naam02] . ”

6.26.

In een e-mailbericht van 3 januari 2018 schrijft [Naam01] aan de medewerkers van de Hermelijntje vennootschappen onder meer:

“
Graag nodigen wij, directie en management van Crèche Hermelijntje , je uit voor een informele nieuwjaarsborrel op dinsdag 16 januari 2018 (…)

Tijdens de nieuwjaarsborrel kunnen jullie kennis maken met ons, [Naam01] en [Naam02] , maar ook met [de Interrimmanager] die wij als interim medewerker hebben toegevoegd aan het managementteam van Hermelijntje . ”

6.27.

In een interne actielijst naar aanleiding van een teamvergadering van 12 maart 2018 van de vestigingsleiders staat bij het onderdeel “Mededelingen” vermeld: “
[Naam01] en [Naam02] zijn directie, [de Interrimmanager] is hun operationeel manager. ”

6.28.

Bij brief van 30 maart 2018 informeert [de Interrimmanager] het personeel namens [Naam02] en [Naam01] over de omstandigheid dat het faillissement van Hermelijntje PZ aangevraagd zou worden.

6.29.

In een e-mailbericht van 3 april 2018 schrijft een potentiële koper van de Hermelijntje groep aan [Naam02] en [Naam01] :

“
Gezien de laatste ontwikkelingen binnen jullie bedrijf ben ik bereid tot een gesprek i.v.m. een eventuele overname. ”

6.30.

Uit het voorgaande concludeert de rechtbank dat [Naam02] (samen met [Naam01] ) binnen zowel [de B.V.] als de Hermelijntje vennootschappen feitelijk (mede) beleidsbeslissingen nam, als ware hij zelf bestuurder en dat hij, vanaf de overname van de Hermelijntje groep door [de B.V.] tot de faillissementen, feitelijk bestuurder van [de B.V.] en de Hermelijntje vennootschappen is geweest, als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW. De rechtbank baseert haar oordeel met name op de verklaring van [de Interrimmanager] over het feitelijk leidinggeven door [Naam02] , in combinatie met de interne actielijst waarin staat dat [Naam02] en [Naam01] de directie zijn en de brief van 30 maart 2018, die dit ondersteunen. Verder zijn [Naam02] en [Naam01] tijdens de nieuwjaarsreceptie aan het personeel van de Hermelijntje groep gepresenteerd als directie. Dit past niet bij de rol van het enkele advies geven, zoals [Naam02] betoogt.

Ten aanzien van [Naam03]

6.31.

[Naam03] stond vanaf 30 december 2017 in het handelsregister ingeschreven als enig bestuurder van Hermelijntje PZ . Dit is op 21 maart 2018 met terugwerkende kracht in het handelsregister geregistreerd. [Naam03] heeft niet weersproken dat hij in deze periode statutair bestuurder van Hermelijntje PZ was.

6.32.

[Naam03] stond vanaf 27 februari 2018 ingeschreven als bestuurder van [de B.V.] . Dit is op 9 april 2018 in het handelsregister geregistreerd. [Naam03] heeft niet weersproken dat hij vanaf 27 februari 2018 middellijk bestuurder van de overige Hermelijntje vennootschappen was.

6.33.

Hiermee staat het statutair bestuurderschap van [Naam03] vast.

Bestuurdersaansprakelijkheid

6.34.

De curator stelt allereerst dat het bestuur van de Hermelijntje groep niet heeft voldaan aan de administratieplicht (artikel 2:10 BW), zodat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW onweerlegbaar vast staat dat de bestuurders onbehoorlijk hebben bestuurd en wordt op grond van de wet vermoed dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van de Hermelijntje groep.

6.35.

Omdat de curator ook voldoende andere omstandigheden heeft genoemd die leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 BW laat de rechtbank in het midden of is voldaan aan de administratieplicht. De volgende elementen en handelingen leveren naar het oordeel van de rechtbank onbehoorlijk bestuur op.

1). Verrekening van vorderingen met de koopsom

6.36.

Vast staat dat vier Hermelijntje vennootschappen ( Hermelijntje I , IV , V en X) vóór de overdracht van de aandelen door [de Holding] aan [de B.V.] vorderingen hadden op [de Holding] ter hoogte van in totaal € 947.907. Bij de overdracht van de aandelen zijn [de Holding] en [de B.V.] overeengekomen dat die vorderingen tegen de nominale waarde werden overgedragen aan [de B.V.] . Verder staat vast dat [de B.V.] die vorderingen vervolgens heeft gebruikt om te verrekenen met de koopsom. Daarna bleef een vordering over van [de B.V.] op [de Holding] ter hoogte van € 384.379.

6.37.

De rechtbank heeft tijdens de mondelinge behandeling gevraagd of [de B.V.] de schuld aan de vier Hermelijntje vennootschappen op enig moment heeft terugbetaald. Volgens [de B.V. c.s.] is dit het geval omdat [de B.V.] verschillende betalingen heeft gedaan voor alle Hermelijntje vennootschappen en deze betalingen weliswaar in rekening-courant zijn geboekt, maar [de B.V.] daar geen vergoeding voor heeft ontvangen. Zodoende heeft [de B.V.] zeker een bedrag van € 206.000 terugbetaald, aldus [de B.V. c.s.]

6.38.

De rechtbank stelt vast dat, ook als [de B.V.] een bedrag van € 206.000 heeft betaald, dit bedrag ten gunste is gekomen aan alle Hermelijntje vennootschappen en niet in verhouding staat tot het totaalbedrag van € 947.907 van de overgenomen vorderingen van de vier Hermelijntje vennootschappen. Daaruit concludeert de rechtbank dat [de B.V.] haar schuld aan de vier Hermelijntje vennootschappen, terwijl zij financieel in zwaar weer verkeerden, niet of nauwelijks heeft terugbetaald. Niet gesteld of gebleken is dat [de B.V. c.s.] als bestuurder(s) van de vier Hermelijntje vennootschappen op enig moment bij [de B.V.] hebben aangedrongen op terugbetaling van de gelden. Evenmin is gesteld of gebleken dat vanuit [de B.V.] is geprobeerd het bedrag van € 384.379 bij [de Holding] te incasseren om (ten minste) dit bedrag aan de vier Hermelijntje vennootschappen te kunnen terugbetalen. Voor zover [de B.V.] dit bedrag wel al bij [de Holding] had geïncasseerd, is niet gebleken dat zij dit bedrag heeft aangewend om haar schuld aan de vier Hermelijntje vennootschappen af te lossen.

2). Het gebruik van de bankrekening ten name van [de B.V.]

6.39.

Vast staat dat de Hermelijntje vennootschappen in de periode vanaf december 2017 tot 18 mei 2018 een bedrag van in totaal € 215.699 op de bankrekening ten name van [de B.V.] hebben gestort. De verschillende Hermelijntje vennootschappen hadden aanvankelijk geen eigen bankrekeningen, maar beschikten daar pas vanaf december 2017 over. In maart 2018 is per vennootschap een incassocontract verkregen.

6.40.

[de B.V. c.s.] betogen dat de bankrekening ten name van [de B.V.] is geopend ten behoeve van de Hermelijntje vennootschappen. [de B.V. c.s.] hebben toegelicht dat [de B.V.] het centrale factureringsadres was voor de Hermelijntje groep en dat [de B.V.] de overeenkomsten met derden aanging ten behoeve van de te verrichten werkzaamheden voor de Hermelijntje vennootschappen. De bankrekening is alleen gebruikt om kosten van de Hermelijntje vennootschappen te betalen. De bedoeling was volgens [de B.V. c.s.] om zodra iedere Hermelijntje vennootschap een eigen bankrekening had, de gezamenlijke bankrekening te stoppen.

6.41.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben [de B.V. c.s.] verklaard dat er ook eigen gelden van [de B.V.] op de ‘gezamenlijke’ bankrekening stonden, terwijl [de B.V. c.s.] eerder hadden betoogd dat deze bankrekening speciaal was geopend ten behoeve van de Hermelijntje vennootschappen. [de B.V. c.s.] hebben niet kunnen toelichten waarom de bankrekening ook gebruikt werd door [de B.V.] en [de B.V.] ook haar eigen gelden op deze rekening hield. Tijdens de mondelinge behandeling hebben [de B.V. c.s.] toegelicht dat alle uitgaven en inkomsten in rekening-courant in de administratie van de Hermelijntje vennootschappen zijn verwerkt. De curator stelt dat dit kennelijk alleen in de administratie van [de B.V.] werd geadministreerd, omdat hij dit niet heeft aangetroffen in de administraties van de Hermelijntje vennootschappen. Bij gebreke van een duidelijke administratie valt dat voor de rechtbank niet te verifiëren.

6.42.

Wat hier ook van zij, bij het ontbreken van eigen bankrekeningen van de Hermelijntje vennootschappen is het niet zonder meer onverantwoord ervoor te kiezen om de gelden van deze vennootschappen op een andere bankrekening te houden. In dat geval is wel vereist dat de verschillende transacties ten behoeve van de verschillende Hermelijntje vennootschappen duidelijk worden geadministreerd en dat duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen de vermogens van de verschillende Hermelijntje vennootschappen. Met de curator is de rechtbank van oordeel dat bij de door [de B.V. c.s.] gekozen werkwijze – en in ieder geval bij de volgende transacties – vraagtekens zijn te plaatsen.

a). Kosten juridisch advies en advocaatkosten van € 16.960

6.43.

De curator stelt dat van de bankrekening van [de B.V.] kosten voor juridisch advies en advocaatkosten voor een bedrag van € 16.960 zijn doorbelast aan de Hermelijntje vennootschappen, welke kosten ten laste van [de B.V.] hadden moeten komen en in ieder geval niet ten laste van de Hermelijntje vennootschappen. Tijdens de mondelinge behandeling is duidelijk geworden dat deze kosten betrekking hebben op de procedure die [Naam04] was gestart tegen [de Holding] . [Naam04] heeft geprobeerd de verkoop van de aandelen in de Hermelijntje vennootschappen door [de Holding] aan [de B.V.] te voorkomen, omdat zij nog een vordering op [de Holding] had. De rechtbank concludeert hieruit dat deze kosten ten onrechte ten laste van de Hermelijntje vennootschappen zijn gebracht.

b). Facturen [Naam02] van in totaal € 93.000

6.44.

[Naam02] heeft in totaal € 93.000 in rekening gebracht bij [de B.V.] in verband met kosten van advies en begeleiding van de Hermelijntje vennootschappen. Deze kosten zijn evenredig over de Hermelijntje vennootschappen verdeeld. [Naam02] heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat hij in zijn agenda bijhield hoeveel uren hij gewerkt had en dat zijn kosten uit de koopsom voldaan zouden worden nadat de Hermelijntje groep door [de B.V.] zou zijn doorverkocht. De rechtbank leidt daaruit af dat het volgens [Naam02] de bedoeling was dat zijn kosten niet ten laste van de Hermelijntje vennootschappen zouden worden gebracht. Overigens is ook niet gesteld of gebleken dat er een overeenkomst van opdracht heeft bestaan tussen de Hermelijntje vennootschappen als opdrachtgever en [Naam02] als opdrachtnemer. Verder staat vast dat [Naam02] nooit tussentijds aan de Hermelijntje vennootschappen heeft gefactureerd. Kennelijk is er na de datum van het faillissement voor gekozen om zijn kosten alsnog via [de B.V.] aan de Hermelijntje vennootschappen in rekening te brengen. Op welke grond hij deze kosten in rekening kon brengen is de rechtbank niet duidelijk geworden. Maar ook als daarvoor een grond zou bestaan, roept voornoemde handelswijze bij de rechtbank de vraag op hoe de Hermelijntje vennootschappen gaandeweg hun financiële rechten en verplichtingen konden kennen als een overeenkomst van opdracht ontbreekt en de vennootschappen niet steeds na het verrichten van de werkzaamheden een factuur ontvingen.

c). Bedragen betaald aan [de Vennootschap] (€ 50.393) en [B.V. II] (€ 27.474,99 en € 48.891)

6.45.

[de Vennootschap] heeft een bedrag van € 50.393 in rekening gebracht voor administratieve werkzaamheden. De curator heeft opgemerkt dat Hermelijntje PZ de administratie deed voor de Hermelijntje vennootschappen terwijl de kosten van Hermelijntje PZ ook doorliepen.

[B.V. II] heeft bedragen van € 27.474,99 en € 48.891 in rekening gebracht voor onderhoudswerkzaamheden ten behoeve van de Hermelijntje vennootschappen. De facturen waren aan [de B.V.] gericht. De curator stelt dat nergens uit blijkt dat die werkzaamheden daadwerkelijk door [de Vennootschap] en [B.V. II] zijn verricht en dat de werkzaamheden niet zijn gespecificeerd. Daarom is volgens de curator ook niet duidelijk ten behoeve van welke vennootschap de betreffende werkzaamheden zijn verricht.

6.46.

[de B.V. c.s.] hebben de rechtbank niet duidelijk gemaakt waarom [B.V. II] en [de Vennootschap] geen specificaties hebben verstrekt van de door hun verrichte werkzaamheden. Naar het oordeel van de rechtbank had het wel op de weg van [Naam01] en/of [Naam02] gelegen om een dergelijke specificatie van [B.V. II] en [de Vennootschap] te verlangen. Bij gebreke van deze specificaties valt immers moeilijk te controleren voor welke werkzaamheden er kosten in rekening zijn gebracht. Maar ook als aangenomen wordt dat [B.V. II] en [de Vennootschap] daadwerkelijk werkzaamheden hebben verricht ten behoeve van de Hermelijntje vennootschappen, is het – bij gebreke van een specificatie van die werkzaamheden – onduidelijk welke werkzaamheden zijn verricht ten behoeve van welke vennootschap. De in rekening gebrachte facturen zijn steeds evenredig over de Hermelijntje vennootschappen verdeeld. Dat ligt mogelijk uit praktisch oogpunt voor de hand, maar neemt niet weg dat de Hermelijntje vennootschappen afzonderlijke vennootschappen zijn met een afgescheiden vermogen en eigen financiële verplichtingen. Deze methode brengt met zich dat de ene vennootschap ten onrechte betaalt voor de diensten die zijn verricht ten behoeve van de andere vennootschap.

d). Betalingen van in totaal € 90.117,67

6.47.

De curator stelt dat [de B.V.] de betalingen van in totaal € 90.117,67 niet ten behoeve van de Hermelijntje groep heeft verricht. Aan de hand van de stapel bonnetjes die de curator heeft ontvangen kan hij niet herleiden voor welke vennootschap de betreffende kosten zijn gemaakt. De curator kan dus niet nagaan of het bedrag van € 90.117,67 ten goede is gekomen aan de Hermelijntje vennootschappen. [de B.V. c.s.] stellen dat deze uitgaven betrekking hadden op de Hermelijntje vennootschappen, omdat [de B.V.] alleen werkzaamheden verrichtte ten behoeve van de Hermelijntje vennootschappen en niet voor andere ondernemingen.

6.48.

De rechtbank is het met de curator eens dat dat uit de toelichting van [de B.V. c.s.] op de bonnetjes niet zonder meer kan worden afgeleid dat de betreffende uitgaven ten behoeve van de Hermelijntje vennootschappen zijn gedaan. Bovendien valt op dat ook hier geen onderscheid is gemaakt naar kosten voor de individuele Hermelijntje vennootschappen. Alle kosten zijn steeds evenredig over alle Hermelijntje vennootschappen verdeeld. Ook voor deze kosten geldt dus dat de ene vennootschap (deels) kosten heeft gedragen voor de andere vennootschap.

Conclusie ten aanzien van het gebruik van de bankrekening ten name van [de B.V.]

6.49.

Uit het voorgaande volgt dat [de B.V. c.s.] ervoor hebben gekozen een substantieel deel van de inkomsten van de Hermelijntje vennootschappen (€ 215.699) naar de rekening van [de B.V.] over te maken omdat de individuele Hermelijntje vennootschappen nog niet over een eigen bankrekening beschikten. Vervolgens is er aan de zijde van [de B.V.] voor gekozen een deel van de gelden op deze rekening te gebruiken voor transacties die niet ten behoeve van de Hermelijntje groep zijn geweest. Niet is gebleken dat de (feitelijk) bestuurders van de Hermelijntje vennootschappen hiertegen opgekomen zijn. Daarnaast zijn van de rekening van [de B.V.] bedragen betaald aan aan [de B.V.] gelieerde vennootschappen. Van deze gelieerde vennootschappen hebben [de B.V. c.s.] echter niet verlangd hun werkzaamheden te specificeren, waardoor het onduidelijk is welke werkzaamheden er zijn verricht en ten behoeve van welke Hermelijntje vennootschap dit dan zou zijn gebeurd. Voor zover al aangenomen zou worden dat de gelden van deze rekening ten behoeve van de Hermelijntje groep zijn gebruikt, kan niet worden herleid welke bedragen ten laste van welke Hermelijntje vennootschap (hadden) moeten komen, maar is er voor gekozen de kosten steeds evenredig over de Hermelijntje vennootschappen te verdelen. Ter zitting is namens [de B.V. c.s.] verklaard dat hiervoor uit praktische overwegingen is gekozen en dat zij de Hermelijntje vennootschappen als één beschouwden.

3). Het faillissement van Hermelijntje PZ

6.50.

[de B.V.] heeft de aandelen in Hermelijntje PZ verkregen op 6 november 2017. Vijf en een halve maand later, op 24 april 2018, is Hermelijntje PZ failliet verklaard. Hermelijntje PZ verleende administratieve en andere ondersteunende werkzaamheden voor de rest van de Hermelijntje groep en is als eerste vennootschap van de Hermelijntje groep failliet gegaan.

6.51.

De curator stelt dat [de B.V.] Hermelijntje PZ geen kostendekkende vergoeding meer heeft betaald en verwijtbaar een situatie heeft gecreëerd waarin een arbeidsgeschil is ontstaan met een werkneemster. De keuze van [de B.V. c.s.] om de werkneemster niet te betalen heeft geleid tot het faillissement van Hermelijntje PZ . Dit is kennelijk onbehoorlijk bestuur en is een belangrijke oorzaak van het faillissement van Hermelijntje PZ . [de B.V. c.s.] wisten of behoorden te weten dat schuldeisers van Hermelijntje PZ zouden worden benadeeld. Hermelijntje PZ kon geen werkzaamheden meer verrichten voor de andere Hermelijntje vennootschappen. Dit zou uitmonden in een liquiditeitstekort en daaropvolgend een faillissement, zo stelt de curator.

6.52.

[de B.V. c.s.] betogen dat Hermelijntje PZ personeel te kort kwam en dat de organisatie niet functioneerde. Daarom hebben zij [de Vennootschap] ingeschakeld om de administratie te doen. [de B.V. c.s.] stellen dat zij met Hermelijntje PZ een kat in de zak hebben gekocht. Hermelijntje PZ kreeg geen werk meer, omdat zij niet conform verwachting opereerde. Dit had geen gevolg voor de andere Hermelijntje vennootschappen. Direct na de overname hebben [de B.V. c.s.] geconstateerd dat Hermelijntje PZ niet functioneerde en hebben zij met [gedaagde] afgesproken dat de koopovereenkomst op basis van non-conformiteit zou worden ontbonden. Per 21 maart 2018 zijn de aandelen notarieel teruggeleverd aan [de Holding] . Op dat moment was [Naam03] aandeelhouder en bestuurder van [de Holding] .

6.53.

Uit de toelichting van [de B.V. c.s.] leidt de rechtbank af dat ervoor is gekozen de werkzaamheden die Hermelijntje PZ normaal gesproken voor de Hermelijntje vennootschappen verrichtte, over te hevelen naar [de Vennootschap] . Hermelijntje PZ ontving zelf geen opdrachten en ook geen vergoedingen meer. De rechtbank is met de curator van oordeel dat het aannemelijk is dat deze keuze van [de B.V. c.s.] ertoe heeft geleid dat Hermelijntje PZ niet langer in staat was haar schuldeisers te voldoen. Er werden immers geen activiteiten meer verricht, terwijl Hermelijntje PZ wel nog vaste lasten had, bijvoorbeeld het loon van de werknemer die bij haar in dienst was. [de B.V. c.s.] hebben de rechtbank onvoldoende duidelijk gemaakt waarom dit anders zou zijn.

Conclusie onbehoorlijk bestuur

6.54.

[de B.V.] heeft de vorderingen van een viertal Hermelijntje vennootschappen op [de Holding] overgenomen en aangewend om de koopsom aan [de Holding] te voldoen. Hoewel de Hermelijntje vennootschappen, nota bene naar eigen zeggen van [de B.V. c.s.] , in zwaar weer verkeerden, heeft [de B.V.] haar schuld aan deze vennootschappen niet of nauwelijks afgelost en is vanuit de Hermelijntje vennootschappen ook niet aangedrongen op (terug)betaling. Daarnaast hebben [de B.V. c.s.] toegestaan dat er kosten aan de Hermelijntje vennootschappen zijn doorbelast die niet ten behoeve van deze vennootschappen zijn gemaakt en zijn er gelden van de Hermelijntje vennootschappen aan aan [de B.V.] gelieerde vennootschappen betaald zonder dat controleerbaar is of hier werkzaamheden ten behoeve van deze vennootschappen tegenover hebben gestaan en zonder dat duidelijk is ten behoeve van welke Hermelijntje vennootschap er dan werkzaamheden zijn verricht. Bovendien hebben [de B.V. c.s.] de Hermelijntje vennootschappen als één vennootschap beschouwd en geen of onvoldoende onderscheid gemaakt tussen (de vermogens van) de individuele Hermelijntje vennootschappen. Voor vrijwel alle doorbelaste kosten geldt namelijk dat deze steeds evenredig over de Hermelijntje vennootschappen zijn verdeeld. Die werkwijze heeft ertoe geleid dat de ene Hermelijntje vennootschap kosten heeft gedragen ten behoeve van een andere Hermelijntje vennootschap. Opvallend in dit verband is ook dat alle Hermelijntje vennootschappen in een kort tijdbestek in staat van faillissement zijn verklaard. Tot slot geldt dat [de B.V. c.s.] geen plausibele verklaring hebben kunnen geven voor hun handelwijze ten aanzien van Hermelijntje PZ . Voor voormelde gedragingen geldt dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden, wetende dat de Hermelijntje vennootschappen in zwaar weer verkeerden, aldus zou hebben gehandeld. [de B.V. c.s.] hadden moeten beseffen dat de schuldeisers van de Hermelijntje vennootschappen de dupe zouden worden van hun handelen, zodat hiermee de benadeling van de schuldeisers is gegeven.

6.55.

Het beroep van de curator op schending van de deponeringsplicht van artikel 2:394 BW kan hiermee onbesproken blijven.

Onderscheid verschillende Hermelijntje vennootschappen

6.56.

Uit het voorgaande blijkt dat wat hiervoor is overwogen over de koopsom weliswaar ziet op vier Hermelijntje vennootschappen, maar dat de overige gedragingen en omstandigheden die leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid (het gebruik van de bankrekening ten name van [de B.V.] ) zien op alle Hermelijntje vennootschappen. Daarom is het naar het oordeel van de rechtbank niet nodig de stellingen en vorderingen per Hermelijntje vennootschap te splitsten.

De oorzaak van de faillissementen

6.57.

De curator stelt dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur van [de B.V. c.s.] een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van de Hermelijntje vennootschappen. Een andere oorzaak van de faillissementen is volgens de curator niet aan te wijzen. De curator stelt dat een belangrijke oorzaak voor het liquiditeitstekort van de Hermelijntje vennootschappen ligt in de volgende omstandigheden:

[de B.V. c.s.] hebben nagelaten de vorderingen die Hermelijntje I , IV , V en X op [de Holding] hadden te incasseren en het geïncasseerde vervolgens te gebruiken voor het voldoen van de schuldeisers van deze vennootschappen;

[de B.V. c.s.] hebben substantiële inkomsten van de Hermelijntje vennootschappen naar de bankrekening van [de B.V.] overgemaakt, om deze gelden vervolgens ten goede te laten komen aan [de B.V.] en aan haar gelieerde partijen in plaats van deze gelden te gebruiken voor het voldoen van de schuldeisers van de Hermelijntje vennootschappen en tot slot hebben [de B.V. c.s.] het bestuur overgedragen aan een katvanger.

6.58.

[de B.V. c.s.] betwisten dat aannemelijk is dat het onbehoorlijk bestuur door [de B.V. c.s.] een belangrijke oorzaak is van de faillissementen. [de B.V. c.s.] betogen dat de oorzaak van de faillissementen in een aantal zaken ligt en er al was ten tijde van de overname van de Hermelijntje groep door [de B.V.] . Er deugde niets binnen de organisatie van de Hermelijntje groep. Er was onvoldoende branche deskundige leiding, er was personeelstekort bij Hermelijntje PZ , er waren investeringsachterstanden, er was achterstallig onderhoud, er speelden veiligheidsissues en er waren betalingsachterstanden. [de B.V.] had de middelen niet om daar iets aan te doen. De voormalige eigenaren, [Naam04] en [gedaagde] , kwamen hun afspraken niet na terwijl [de B.V.] daar op had gerekend. Er was sprake van een omzetdaling van € 240.000 ten opzichte van de geprognotiseerde omzet door kwaadspreken over de nieuwe eigenaren naar klanten door [Naam04] . Kortom: [de B.V.] had een kat in de zak gekocht. Het feit dat er geen due diligence onderzoek is gedaan doet daar volgens [de B.V. c.s.] niet aan af.

6.59.

De rechtbank is met de curator van oordeel dat [Naam01] en [Naam02] zich niet kunnen beroepen op onbekendheid met de gestelde financiële problemen van de Hermelijntje groep. Het volgende is daartoe redengevend.

6.60.

Vast staat dat [Naam02] en [Naam01] al vóór de overdracht van de aandelen aan [de B.V.] betrokken waren bij de Hermelijntje vennootschappen. [Naam02] was vanaf 2012 als adviseur betrokken bij de verkrijging van de aandelen in de Hermelijntje groep door [de Holding] . Vanaf medio 2016 heeft [de Holding] een koper gezocht voor de Hermelijntje groep en heeft [Naam02] [gedaagde] bijgestaan in het verkooptraject. [Naam01] raakte in 2014 betrokken bij de Hermelijntje groep. Zij heeft toen een vestiging gekocht via [B.V. III] , die zij op 1 juni 2016 heeft verkocht.

6.61.

In een ongedateerde brief schrijft [Naam01] aan [gedaagde] onder meer:

“
Gezien de vriendschappelijke en zakelijke relatie met [Naam05] en [gedaagde] [ [gedaagde] , rechtbank] ben ik medio 2017 terloops geïnformeerd over de problemen binnen de bij hun in bezit zijnde KDV “de Hermelijntjes”.

Zij hadden ontdekt dat er enorme achterstanden van de LB en overige belastingen, crediteuren, vorderingen van verhuurders, ect waren. ”

Ook hieruit volgt dat [Naam01] medio 2017, dus vóór de overdracht van de Hermelijntje vennootschappen aan [de B.V.] , op de hoogte was van de problemen binnen de Hermelijntje groep.

6.62.

Maar ook als een kat in de zak zou zijn gekocht, is de rechtbank van oordeel dat de door [de B.V. c.s.] gemaakte keuzes niet passen bij hoe een weldenkend bestuurder zou handelen.

6.63.

Ten aanzien van de door de curator in 6.57 onder a gestelde omstandigheid verwijst de rechtbank naar wat zij hiervoor heeft overwogen over verrekening van vorderingen met de koopsom (zie 6.39 tot en met 6.41).

6.64.

Ten aanzien van de door de curator in 6.57 onder b gestelde omstandigheid verwijst de rechtbank naar wat zij hiervoor heeft overwogen over het gebruik van de bankrekening ten name van [de B.V.] (zie 6.42 tot en met 6.52). De rechtbank merkt hierbij op dat juist als het slecht gaat met een onderneming, het belangrijk is om goed te administreren en zorgvuldig de uitgaven te controleren. Daarbij past niet dat er geen specificaties zijn van de in rekening gebrachte facturen van de aan [Naam01] gelieerde vennootschappen [de Vennootschap] en [B.V. II] . Ook van de door [Naam02] verrichtte werkzaamheden ontbreekt overigens enige specificatie.

6.65.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de curator voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de onbehoorlijke taakvervulling van [de B.V. c.s.] als middellijk en/of feitelijk bestuurders van de Hermelijntje vennootschappen een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van de Hermelijntje vennootschappen. Dit betekent dat [de B.V. c.s.] jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. [Naam01] en [Naam03] via 2:11 BW als middellijk bestuurder en [Naam02] als feitelijk bestuurder van de Hermelijntje vennootschappen. Voor [Naam01] geldt dat zij in de periodes dat zij niet stond ingeschreven als middellijk bestuurder van de Hermelijntje vennootschappen feitelijk bestuurder van die vennootschappen was en dus ook in die hoedanigheid aansprakelijk is.

Beroep op matiging

6.66.

[de B.V. c.s.] doen een beroep op matiging als bedoeld in artikel 2:248 lid 4 BW. Zij stellen dat het bedrag waarvoor [de B.V. c.s.] aansprakelijk zijn moet worden gematigd tot nihil. [de B.V. c.s.] [plaats 4] aan dat sprake is van een korte periode als bestuurder en dat het bestuur werd geconfronteerd met een ondeugdelijke boekhouding en te laat gedeponeerde jaarrekeningen. Bovendien heeft het onbehoorlijk bestuur al vóór de aandelentransactie plaatsgevonden. Verder is sprake van willekeur door de curator door niet [Naam04] en [gedaagde] mede aansprakelijk te stellen. [Naam04] was volgens [de B.V. c.s.] ook feitelijk bestuurder. De rechtbank moet rekening houden met de interne bijdrageplicht die [gedaagde] en [Naam04] zouden hebben gehad als bestuurders. Voor [Naam03] geldt dat hij niet de hele periode bestuurder is geweest, aldus [de B.V. c.s.]

6.67.

[de B.V. c.s.] verwijzen ter onderbouwing nog naar een ongepubliceerde uitspraak van de rechtbank Breda van 31 januari 2007 (Roeffen q.q./ [naam ] ), die zij als productie 55 bij de conclusie van antwoord hebben overgelegd. In die uitspraak werd het bedrag waarvoor een van de bestuurders aansprakelijk was gematigd. [de B.V. c.s.] stellen dat die zaak veel raakvlakken heeft met de deze zaak, waar het onbehoorlijk bestuur al voor de aandelentransactie had plaatsgevonden. Het korte tijdsbestek dat leidde tot het faillissement is volgens [de B.V. c.s.] een tweede parallel met de zaak Roeffen q.q./ [naam ] . De rechtbank is van oordeel dat de reden voor matiging in de zaak Roeffen q.q./ [naam ] hier niet speelt. In die zaak was de reden voor matiging dat de bestuurder gedurende een beperkte periode bestuurder was, van een op dat moment nauwelijks meer actieve onderneming. Dat is hier niet aan de orde, aangezien de Hermelijntje vennootschappen juist nog wel actief een onderneming uitoefenden.

6.68.

Ingevolge artikel 2:248 lid 4 BW kan de rechter het bedrag waarvoor [de B.V. c.s.] als bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechter kan voorts het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond.

6.69.

Tegen de achtergrond van de hiervoor geschetste omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding om het bedrag waarvoor [Naam01] en [Naam02] aansprakelijk zijn te matigen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat voldoende is komen vast te staan dat het aan het onbehoorlijk bestuur van [Naam01] en [Naam02] te wijten is dat de Hermelijntje groep snel in staat van faillissement raakte. Het faillissementstekort hangt evenzeer samen met dat onbehoorlijk bestuur; het is niet zo dat (een deel van) het tekort duidelijk in verband staat met andere omstandigheden dan het onbehoorlijk bestuur. Mede gelet op de aard, ernst en verwijtbaarheid van dat onbehoorlijk bestuur bestaat evenmin aanleiding voor matiging. Er zijn geen omstandigheden die – in weerwil van die aard, ernst en verwijtbaarheid – maken dat het bedrag waarvoor [Naam01] en [Naam02] aansprakelijk zijn als bovenmatig moet worden aangemerkt. De keuze van de curator om [Naam04] en [gedaagde] in deze procedure niet aansprakelijk te stellen doet niet af aan de aansprakelijkheid van [Naam01] en [Naam02] .

6.70.

Ten aanzien van [Naam03] is de rechtbank van oordeel dat er wel grond aanwezig is voor matiging, gelet op de tijd gedurende welke hij in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond. Weliswaar is [Naam03] met terugwerkende kracht per eind december 2017 voor Hermelijntje PZ en eind februari 2018 voor de overige Hermelijntje vennootschappen ingeschreven als (middellijk) bestuurder. Feitelijk kon hij pas vanaf het moment dat hij daartoe was aangesteld als bestuurder optreden. Afgaande op de stellingen van partijen vond die aanstelling plaats op 21 maart 2018 voor Hermelijntje PZ en op 9 april 2018 voor de overige Hermelijntje vennootschappen. Hermelijntje PZ is vervolgens op 24 april 2018 in staat van faillissement verklaard, de overige Hermelijntje vennootschappen op 22 mei 2018. [Naam03] is slechts (ruim) een maand in functie geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond.

6.71.

De rechtbank ziet aanleiding om het bedrag waarvoor [Naam03] aansprakelijk is te matigen tot nihil. De rechtbank weegt daarbij mee dat zij een eventueel bestuursverbod voor [Naam03] meer passend vindt (zie hierna onder 6.81 t/m 6.89). Hoewel hij wel de benoeming als (middellijk) bestuurder van de Hermelijntje vennootschappen heeft aanvaard, heeft hij geen enkele bestuurstaak verricht en is niet gebleken dat hij zich op enige wijze met het beleid van de vennootschappen heeft bemoeid.

Conclusie ten aanzien van de bestuurdersaansprakelijkheid

6.72.

Het voorgaande brengt mee dat de primaire vordering van de curator ten aanzien van [Naam01] en [Naam02] in het eindvonnis zal worden toegewezen. Aangezien het bedrag van het tekort niet vast staat, zal de rechtbank de zaak op basis van artikel 2:248 lid 5 BW, zoals gevorderd, in het eindvonnis verwijzen naar de schadestaatprocedure.

6.73.

[Naam03] is weliswaar aansprakelijk voor het faillissementstekort van de Hermelijntje vennootschappen, maar de rechtbank matigt het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is tot nihil.

6.74.

Aangezien de procedure ten aanzien van [de B.V.] is geschorst als gevolg van het faillissement van [de B.V.] , hoeft de rechtbank niet over deze vordering te oordelen.

6.75.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator toegelicht dat vordering II een subsidiaire vordering is, zodat die vordering geen bespreking meer hoeft.

Vordering III

6.76.

De curator vordert, in hoedanigheid van curator van Hermelijntje I , veroordeling van [de B.V.] tot betaling van € 69.326,75. De curator stelt dat [de B.V.] dit bedrag, na verrekening, zonder rechtsgrond van Hermelijntje I heeft onttrokken.

6.77.

Zoals hiervoor is overwogen, is de curator geen curator in het faillissement van [de B.V.] en moet hij zijn vordering in het faillissement van [de B.V.] indienen (artikel 26 Fw). Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator aangegeven dat hij de vordering inmiddels heeft ingediend in het faillissement van [de B.V.] . De rechtbank hoeft deze vordering dan ook niet te beoordelen.

Bestuursverbod [Naam03] (vordering IV )

6.78.

De curator vordert verder [Naam03] een bestuursverbod op te leggen voor de duur van vijf jaar, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen duur. De curator legt aan zijn vordering het bepaalde in artikel 106a lid 1 sub a Fw ten grondslag. De curator is van mening dat het [Naam03] onmogelijk moet worden gemaakt om in de toekomst als katvanger te fungeren. [Naam03] heeft tegen betaling van € 1.000 per maand en € 100 per dag een bestuurstaak aangenomen, zonder dat hij wist wat hij deed en kennis heeft van de onderneming. Hiertegen moet de maatschappij worden beschermd, zo stelt de curator.

6.79.

De curator stelt dat [Naam03] in het zicht van de faillissementen als bestuurder is aangesteld en verwijst ter onderbouwing naar een e-mailbericht van 1 februari 2018 van de financiële administratie van de Hermelijntje groep aan een leverancier van een servicecontract:

“
Naar aanleiding van een door u aan ons toegestuurde aanmaning willen wij u mededelen dat wij op de rand staan van een faillissement hetgeen voor ons betekend dat het voor ons niet mogelijk is de kosten van het service abonnement te kunnen voldoen. ”

6.80.

[Naam03] betoogt dat hij geen katvanger is en dat, gelet op het doel van het bestuursverbod, voor een bestuursverbod geen plaats is.

6.81.

[Naam03] heeft niet betwist dat hij geen bestuurshandelingen voor Hermelijntje PZ of voor [de B.V.] heeft verricht. [Naam03] kende interimmanager [de Interrimmanager] niet en zij wist ook niet wie hij was. Dit is opmerkelijk gelet op de rol van [de Interrimmanager] binnen de Hermelijntje groep. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [Naam03] verklaard dat hij het bestuurder is geworden vanwege de financiële vergoeding die hij daarvoor kreeg, namelijk € 1.000 per maand en € 100 per gewerkte dag.

6.82.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [Naam03] nog toegelicht dat hij echt werkzaamheden heeft verricht en dat hij als bestuurder was aangesteld om de ontbinding van de koopovereenkomst voor elkaar te krijgen. De werkzaamheden die [Naam03] heeft verricht, zijn echter verricht na de faillissementen van de Hermelijntje vennootschappen. Er zijn geen aanwijzingen dat [Naam03] voor de datum van de faillissementen al werkzaamheden voor de Hermelijntje groep heeft verricht. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [Naam03] verder nog verklaard dat hij van in totaal zes vennootschappen bestuurder is.

6.83.

Op grond van artikel 106a lid 1 sub a Fw kan de rechtbank op vordering van de curator een bestuursverbod opleggen aan de bestuurder van een vennootschap als tijdens of in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement van die rechtspersoon door de rechter bij onherroepelijk geworden uitspraak is geoordeeld dat hij voor zijn handelen of nalaten bij die rechtspersoon aansprakelijk is als bedoel in artikel 2:248 BW.

6.84.

Ingevolge artikel 106b lid 1 Fw kan een bestuurder aan wie een bestuursverbod is opgelegd gedurende vijf jaar nadat de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, of zoveel korter als in de uitspraak is bepaald, niet tot bestuurder of commissaris van een in artikel 2:3 BW genoemde rechtspersoon worden benoemd. Het bestuursverbod vormt voor betrokkene tevens een beletsel voor de uitoefening van zijn functie als bestuurder bij alle op grond van artikel 106c lid 2 Fw in de procedure betrokken rechtspersonen (artikel 106b lid 2 Fw). Dit betekent dat de betrokken bestuurder niet langer deze rechtspersonen – als bestuurder – kan vertegenwoordigen. Gelet op de implicaties die dit rechtsgevolg voor de betreffende rechtspersonen kan hebben, worden deze rechtspersonen in de procedure in de gelegenheid gesteld om hun zienswijze over het gevraagde bestuursverbod en de mogelijke gevolgen daarvan naar voren te brengen (artikel 106c lid 1 Fw).

6.85.

Artikel 106c lid 1 Fw bepaalt dat bij een vordering tot het opleggen van een bestuursverbod een uittreksel uit het handelsregister wordt overgelegd van de overige rechtspersonen waarvan de betrokkene bestuurder of commissaris is. De rechtbank stelt die rechtspersonen in de gelegenheid om hun zienswijze over het gevraagde bestuursverbod en de mogelijke gevolgen daarvan naar voren te brengen (artikel 106c lid 2 Fw).

6.86.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [Naam03] verklaard dat hij van in totaal zes vennootschappen bestuurder is. De rechtbank stelt vast dat de curator geen uittreksel uit het handelsregister heeft overgelegd van overige rechtspersonen, bedoeld in artikel 2:3 BW, waarvan [Naam03] bestuurder of commissaris is, als bedoeld in artikel 106c lid 1 Fw. Voordat de rechtbank een beslissing zal nemen over de vordering, zal de curator worden opgedragen om de rechtbank te informeren over andere rechtspersonen waarvan [Naam03] bestuurder of commissaris is. De zaak zal hiervoor worden verwezen naar de rol van 24 mei 2023. Uit praktische overwegingen ziet de rechtbank aanleiding vervolgens een (regie)zitting te houden, waarbij de curator, [Naam03] en hun advocaten aanwezig zijn. Deze (regie)zitting kan eventueel digitaal plaatsvinden via Teams, als dat de voorkeur van partijen heeft. De rechtbank wenst op deze (regie)zitting met partijen van gedachten te wisselen over de procedurele aspecten van deze vordering en, zo mogelijk, via [Naam03] ook zienswijze van de betreffende vennootschappen te verkrijgen.

Proceskosten

6.87.

De rechtbank zal de beslissing over de proceskosten in de hoofdzaak aanhouden tot de uitspraak in het eindvonnis.

in de vrijwaringszaak

6.88.

In de vrijwaringszaak vorderen [de B.V. c.s.] kort gezegd dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van datgene waartoe [de B.V. c.s.] als gedaagden in de hoofdzaak worden veroordeeld. [de B.V. c.s.] leggen aan hun vordering ten grondslag dat bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW en artikel 2:9 BW een collectieve en hoofdelijke aansprakelijkheid is. Omdat [gedaagde] in de periode van 14 december 2017 tot en met 1 april 2018 bestuurder was van [de B.V.] , leidt een eventuele aansprakelijkheid van [de B.V.] in de hoofdzaak op grond van artikel 2:11 BW tevens tot aansprakelijkheid van [gedaagde] . Bovendien is volgens [de B.V. c.s.] sprake van misstanden die al bestonden in de tijd waarin [gedaagde] bestuurder van de Hermelijntje groep was en speelde [gedaagde] ook een rol bij de wijze waarop de koopsom is betaald.

6.89.

Vast staat dat [gedaagde] van 14 december 2017 tot en met 1 april 2018 ingeschreven stond als bestuurder van [de B.V.] . [gedaagde] heeft dit als volgt toegelicht. [de B.V.] was niet in staat om nieuwe betaalrekeningen voor de Hermelijntje vennootschappen te openen bij de Rabobank. De Rabobank was bereid de maandelijkse incasso nog enige tijd te continueren tot een en ander bij de ABN Amro Bank was geregeld, op voorwaarde dat [gedaagde] gedurende deze overgangsperiode tijdelijk als (middellijk) bestuurder van [de B.V.] ingeschreven zou staan. Om deze reden is [gedaagde] tijdelijk ingeschreven als bestuurder van [de B.V.] , naast [Naam01] , die eveneens zelfstandig bevoegd bestuurder was. [gedaagde] heeft zich gedurende deze periode niet met het [plaats 4] van de directie bemoeid. Zijn rol zag uitsluitend op het tijdelijk kunnen voortzetten van de maandelijkse automatische incasso van de ouderbijdragen. [gedaagde] kreeg eind 2017 gezondheidsproblemen en is medio januari 2018 opgenomen in het ziekenhuis. Hij kon zich dus niet bemoeien met de zakelijke activiteiten van de Hermelijntje groep.

6.90.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft [Naam01] betoogd dat [gedaagde] haar met een hele boel zaken binnen de Hermelijntje groep heeft bijgestaan en dat hij aanwezig was bij een aantal besprekingen en bij de nieuwjaarsborrel. [gedaagde] heeft vervolgens toegelicht dat hij contact heeft gehad met [Naam01] in het kader van de overdracht van de onderneming, maar dat zij geen contact hadden over het reilen en zeilen van de Hermelijntje groep en dat hij daarvan niet op de hoogte was.

6.91.

De rechtbank heeft geen aanknopingspunten om te oordelen dat [gedaagde] , afgezien van het regelen van de automatische incasso van de ouderbijdragen, (feitelijke) bestuurstaken heeft verricht na de overdracht van de Hermelijntje groep aan [de B.V.] . [gedaagde] stond slechts gedurende een korte periode ingeschreven als bestuurder van [de B.V.] . Vast staat dat de reden van die inschrijving was dat de Rabobank dit als voorwaarde had gesteld zodat de incasso’s geregeld konden worden. Verder staat vast dat [gedaagde] in de betreffende periode ernstig ziek was en ook in het ziekenhuis opgenomen is geweest. Tegen deze achtergrond is voldoende aannemelijk dat [gedaagde] , zoals hij heeft aangevoerd, alleen stond ingeschreven als bestuurder omwille van het regelen van de automatische incasso’s. [Naam01] was in die periode bovendien zelfstandig bevoegd bestuurder van [de B.V.] . Zij kon haar bestuurstaken dus verrichten zonder [gedaagde] daarin te betrekken. Kortom, het is de rechtbank niet gebleken dat [gedaagde] betrokken was bij de handelingen die onbehoorlijk bestuur opleveren.

6.92.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat het beroep van [gedaagde] op het bepaalde artikel 2:248 lid 3 BW slaagt. Daarin is bepaald dat de bestuurder niet aansprakelijk is als hij bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Het volgende is hiertoe redengevend. Indien vast zou komen te staan dat de misstanden binnen de Hermelijntje groep al bestonden in de tijd waarin [gedaagde] bestuurder was van de Hermelijntje groep, is [gedaagde] op een andere grondslag aansprakelijk jegens [Naam01] en [Naam02] dan op grond van bestuurdersaansprakelijkheid als bedoeld in artikel 2:248 BW.

6.93.

Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van [de B.V. c.s.] in de vrijwaringszaak in het eindvonnis zullen worden afgewezen. De rechtbank zal de beslissing over de proceskosten in de vrijwaringszaak aanhouden tot de uitspraak in het eindvonnis.

7. De beslissing

De rechtbank:

in de hoofdzaak

7.1.

draagt de curator op de rechtbank te informeren over de vraag of er andere rechtspersonen zijn waarvan [Naam03] bestuurder of commissaris is en, zo ja, een uittreksel uit het handelsregister over te leggen van die overige rechtspersonen, als bedoeld in artikel 106c lid 1 Fw;

7.2.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
24 mei 2023 voor:

 uitlating door de curator als omschreven onder 7.1;

 het opgeven van de verhinderdagen van de curator en [Naam03] en hun advocaten in de maanden mei 2023 tot en met september 2023, waarna dag en uur van de (regie)zitting zullen worden bepaald;

7.3.

bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de (regie)zitting zelfstandig zal bepalen;

in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

7.4.

houdt iedere (verdere) beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. Smeets en in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2023.