ECLI:NL:RBDHA:2023:5713

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/641570 / HA ZA 23-81

Vonnis in incident van 19 april 2023

in de zaak van

1.CORNU HOLDING S.A.te Champagne , Zwitserland,

2.
CORNU S.A. FONTAINte Fontain , Frankrijk,

3.
CORNU BOULANGERIE SRLte Mănăştiur , Roemenië,

eiseressen in de hoofdzaak,

verweersters in het incident,

advocaat mr. M. Malycha te Amsterdam,

tegen

DIPASA EUROPE B.V.te Enschede ,

gedaagde in de hoofdzaak,

eiseres in het incident,

advocaat mr. M.C. van Leyenhorst te Leiden.

Partijen worden hierna Cornu c.s. en Dipasa genoemd.

1.Inleiding

1.1.

In de hoofdzaak hebben Cornu c.s. vorderingen tegen Dipasa ingesteld, waaraan ten grondslag ligt dat Dipasa uit India afkomstig, verontreinigd sesamzaad aan Cornu c.s. heeft geleverd. Dipasa heeft vervolgens gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om van de vorderingen van Cornu c.s. kennis te nemen, omdat partijen een arbitragebeding zijn overeengekomen. In dit vonnis in incident oordeelt de rechtbank dat zij bevoegd is om over de vorderingen van Cornu c.s. te oordelen en te beslissen. Hierna legt de rechtbank haar oordeel uit. Voordat ze dat doet, zet ze eerst op een rij op welke informatie ze zich baseert en wat partijen vorderen.

2.De procedure

2.1.

Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 17 januari 2023, met producties 1 t/m 37;
de incidentele conclusie van onbevoegdheid, met producties 1 t/m 7;
de conclusie van antwoord in het bevoegdheidsincident.

2.2.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald in het incident.

3.De vorderingen (in de hoofdzaak en in het incident)

In de hoofdzaak

3.1.

Cornu c.s. vorderen in de hoofdzaak:

de verklaring voor recht dat Dipasa jegens Cornu c.s. wanprestatie heeft gepleegd en onrechtmatig heeft gehandeld door Indiaas sesamzaad te leveren aan Cornu c.s.;

de verklaring voor recht dat Dipasa jegens Cornu c.s. wanprestatie heeft gepleegd en onrechtmatig heeft gehandeld door met ETO besmet sesamzaad te leveren aan Cornu c.s.;

kort gezegd de veroordeling van Dipasa te veroordelen tot vergoeding van de door Cornu c.s. geleden en nog te lijden schade;

e veroordeling van Dipasa om aan Cornu c.s. een afschrift te verstrekken van bepaalde in de dagvaarding genoemde stukken, op straffe van een dwangsom;

de veroordeling van Dipasa in de proceskosten.

3.2.

Cornu c.s. leggen aan de vorderingen het volgende ten grondslag. Dipasa is in 2020 toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen tegenover Cornu c.s. en heeft onrechtmatig gehandeld, omdat Dipasa in strijd met de afspraken sesamzaad uit India heeft geleverd dat was verontreinigd met ETO . Cornu c.s. hebben door de tekortkoming van Dipasa schade geleden. Aan de vordering onder d. leggen Cornu c.s. het bepaalde in artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) ten grondslag.

In het incident

3.3.

Dipasa vordert dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vorderingen van Cornu c.s. en stelt daartoe – samengevat – het volgende. Partijen sluiten al jarenlang dezelfde overeenkomsten met dezelfde bedingen en onder verwijzing naar dezelfde algemene voorwaarden. Partijen zijn in alle overeenkomsten (in artikel 10) een arbitragebeding overeengekomen. Daarom zijn geschillen tussen partijen onderworpen aan arbitrage door FOSFA (
Federation of Oils, Seeds and Fats Associations) in Londen . Indien de rechtbank beslist dat zij bevoegd is van de vorderingen kennis te nemen, verzoekt Dipasa de rechtbank om daarbij te bepalen dat van dat tussenvonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.

3.4.

Cornu c.s. voeren verweer tegen de incidentele vordering en concluderen dat de rechtbank wel bevoegd is van de vorderingen van Cornu c.s. kennis te nemen. Cornu c.s. voeren aan dat artikel XIV lid 2 van de Algemene Voorwaarden van Dipasa een forumkeuze voor de Nederlandse rechter bevat. Zij betwisten dat een geldige arbitrageovereenkomst tot stand is gekomen. Cornu c.s. verzoeken de rechtbank om geen tussentijds hoger beroep open te stellen tegen het tussenvonnis.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling in het incident

Algemene Voorwaarden Dipasa

4.1.

De rechtbank stelt het volgende voorop. Partijen zijn het er over eens dat de algemene voorwaarden van Dipasa (
Conditions of Sale and Delivery of Dipasa Europe B.V.) (hierna: de Algemene Voorwaarden van Dipasa ) van toepassing zijn op de tussen hen gesloten koopovereenkomsten. Partijen zijn het er verder over eens dat de koopovereenkomsten per e-mail tot stand zijn gekomen.

4.2.

In voormelde Algemene Voorwaarden van Dipasa staat in artikel XIV:

“
XIV. Applicable Law and Disputes

1. Dutch law will apply to any offer or agreement to which these Conditions apply. Any application of the United Nations Convention on the International Sale of Goods (CISG) is excluded.

2. The parties will endeavour to settle amicably and in good faith any disputes arising from or in connection with the agreement to which these Conditions apply. If this should fail the parties will consider a referral to a suitable form of alternative dispute resolution. All disputes not solved amicably between the parties, will be definitely settled by the competent Court in the Netherlands.”

En in artikel I staat het volgende:

“
Clause I. General

1. These Conditions of Sale and Delivery form part of any agreement whereby Dipasa Europe B.V. acts as the supplier or contractor and they apply to offers and quotations of Dipasa Europe B.V. To the extent that they have not otherwise been deviated from by an explicit arrangement in writing, alle provisions of these Conditions will be effective between the parties. Any reference by the Buyer to his own general or other conditions is explicitly rejected.

2. In these Conditions , the following terms are defined as follows:

(…)

“In writing” By means of a document signed by properly authorized representatives of both parties or via a letter, fax, e-mail message or other electronic manner agreed between the parties allowing for its sender to be identified.”

Juridisch kader en toepasselijk recht

4.3.

De rechtbank moet de vraag beantwoorden of partijen een arbitragebeding zijn overeengekomen. Als partijen zijn overeengekomen om het voorliggende geschil door middel van arbitrage te beslechten, dan moet de rechtbank zich onbevoegd verklaren om over de vorderingen van Cornu c.s. te oordelen en te beslissen (zie artikel 11 lid 3 van het Verdrag van New York en artikel 1022 dan wel artikel 1074 Rv).

4.4.

Partijen kunnen bij overeenkomst geschillen die tussen hen uit een bepaalde, al dan niet uit een overeenkomst voortvloeiende, rechtsbetrekking zijn ontstaan dan wel zouden kunnen ontstaan aan arbitrage onderwerpen. Artikel 1021 Rv bepaalt dat een overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift. Daarvoor is voldoende een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden die in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. Uit het eerste lid van artikel 1022 Rv dan wel artikel 1074 Rv volgt onder meer dat de rechter bij wie een geschil aanhangig is gemaakt waarover een overeenkomst tot arbitrage is gesloten zich onbevoegd verklaart indien een partij zich op het bestaan van deze overeenkomst beroept.

4.5.

Op grond van artikel 10:166 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) – dat geldt ongeacht of Nederland de plaats van arbitrage is of niet – is een overeenkomst tot arbitrage materieel geldig als zij geldig is naar het recht dat partijen hebben gekozen voor het arbitragebeding of het recht van de plaats van arbitrage of, als partijen geen rechtskeuze hebben gedaan voor het arbitragebeding, naar het recht dat van toepassing is op de hoofdovereenkomst. Dit artikel bevat dus drie nevengeschikte verwijzingsregels. Indien één van die rechtsstelsels leidt tot de materiële geldigheid, dan is de arbitrageovereenkomst geldig.

4.6.

Dipasa stelt dat partijen terzake van het arbitraal beding geen aparte rechtskeuze hebben gemaakt en dat Nederlands recht van toepassing is op de hoofdovereenkomst. Cornu c.s. stellen dat de rechtskeuze voor Nederlands recht, die is opgenomen in de Algemene Voorwaarden van Dipasa , ook voor het arbitragebeding geldt. De rechtbank stelt dan ook op basis van de stellingen van partijen vast dat partijen of geen rechtskeuze hebben gemaakt ten aanzien van het arbitragebeding of dat zij hebben gekozen voor Nederlands recht. Dit recht is op grond van de Algemene Voorwaarden van Dipasa van toepassing op de hoofdovereenkomst.

Een en ander brengt mee dat de rechtbank zowel naar Nederlands recht (het recht dat op grond van de rechtskeuze in de Algemene Voorwaarden van Dipasa van toepassing is op de hoofdovereenkomst en mogelijk ook op het arbitragebeding) als naar Engels recht (het recht van de plaats van arbitrage) moet beoordelen of partijen een arbitragebeding zijn overeengekomen.

Toepassing Nederlands recht

4.7.

Voor wat betreft de partij sesamzaad waar het geschil van partijen over gaat, geldt het volgende. Na onderhandelingen, via e-mailberichten, over de hoeveelheid sesamzaad en de prijs, heeft Dipasa in een e-mailbericht van 8 mei 2020 om 9:15 uur aan Cornu c.s. onder meer het volgende geschreven:

“
48 tonnes at the old prices: o.k. we accept, we will send you our contract.”

4.8.

Vervolgens heeft Dipasa in een e-mailbericht van 8 mei 2020 om 10.38 uur, met als bijlage een pdf-document, aan Cornu c.s. geschreven:

“
please find enclosed the contract.”

De bijlage bevat een document met de kop: “
WE HEREWITH CONFIRM THE FOLLOWING TODAY’S CONTRACT: 2020010125”. In dit document is onder meer opgenomen:

“
10. ARBITRATION: Disputes that can not be settled amicably, will be referred

to arbitration in London, UK , as per FOSFA LONDON

11. SPECIAL CONDITIONS : 1. Please give us your orders at least 2 weeks before the

requested delivery date

2. Please sign and return, the validity of this contract is

unaffected by the non-return of the countersigned”

Onderaan het document, na de ruimte voor de handtekeningen van partijen, staat de volgende tekst:

“
PLEASE RETURN COPY DULY SIGNED”.

Cornu c.s. hebben de contractbevestigingen ondanks het uitdrukkelijke verzoek van Dipasa nooit getekend en geretourneerd aan Dipasa .

4.9.

De eerste vraag die moet worden beantwoord is of partijen zijn afgeweken van artikel XIV van de Algemene Voorwaarden van Dipasa .

4.10.

Op grond van artikel I van de Algemene Voorwaarden van Dipasa kan slechts door middel van een “
explicit arrangement in writing” van die voorwaarden worden afgeweken. Daarvan is volgens Cornu c.s. geen sprake. Het arbitragebeding is onderdeel van een losstaand pdf-document dat aan het e-mailbericht van 8 mei 2020 en aan eerdere e-mailberichten van Dipasa was gehecht. Daarmee is geen sprake van een afwijking via e-mail als bedoeld in artikel I van de Algemene Voorwaarden van Dipasa , aldus Cornu c.s.

4.11.

De rechtbank stelt voorop dat uit artikel I lid 1 van de Algemene Voorwaarden van Dipasa volgt dat partijen kunnen afwijken van die Algemene Voorwaarden door middel van een ‘
explicit arrangement in writing’, dus door middel van een uitdrukkelijke schriftelijke afspraak. In artikel I lid 2 van de Algemene Voorwaarden staat dat ‘schriftelijk’ in de Algemene Voorwaarden betekent een document, ondertekend door bevoegde vertegenwoordigers van beide partijen, of via een brief, fax, e-mailbericht of andere elektronische wijze overeengekomen tussen partijen.

4.12.

Uit artikel I lid 2 van de Algemene Voorwaarden volgt naar het oordeel van de rechtbank dat partijen onder andere door middel van een e-mailbericht van de Algemene Voorwaarden kunnen afwijken. In artikel I lid 1 van de Algemene Voorwaarden staat dat partijen kunnen afwijken door middel van een uitdrukkelijke (schriftelijke) afspraak. Hiervan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Dipasa heeft niet betwist dat Cornu c.s. de contractbevestigingen ondanks het uitdrukkelijke verzoek van Dipasa nooit hebben getekend en geretourneerd aan Dipasa . Dit betekent dat Cornu c.s. niet uitdrukkelijk akkoord zijn gegaan met de in het document opgenomen afwijking van de algemene voorwaarde voor wat betreft de jurisdictie. Gelet op de tekst van artikel I van de Algemene Voorwaarden van Dipasa is eventuele stilzwijgende aanvaarding door Cornu c.s. niet voldoende voor het aannemen van een uitdrukkelijke afspraak tussen partijen. Dit betekent dat partijen niet zijn afgeweken van de Algemene Voorwaarden van Dipasa .

4.13.

Dipasa verwijst nog naar een uitspraak van de rechtbank Overijssel van 18 mei 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:1557 (hierna: de Eurogerm zaak), waarin de rechtbank Overijssel oordeelde dat het arbitragebeding voorging op het forumkeuzebeding in de algemene voorwaarden. Deze zaak had volgens Dipasa betrekking op precies dezelfde overeenkomsten van Dipasa . De rechtbank is van oordeel dat de Eurogerm zaak niet vergelijkbaar is met deze zaak, omdat Eurogerm niet heeft bestreden dat zij artikel 10, inhoudende het arbitragebeding, met Dipasa is overeengekomen. Het geschil ging met name over de geldigheid en reikwijdte van dat arbitragebeding.

4.14.

Uit het voorgaande volgt dat partijen naar Nederlands recht geen geldige overeenkomst tot arbitrage hebben gesloten.

Toepassing Engels recht

4.15.

De rechtbank moet op grond van artikel 10:166 BW ook beoordelen of partijen naar Engels recht een arbitrageovereenkomst hebben gesloten. Artikel 10:5 BW bepaalt dat onder de toepassing van het recht van een staat wordt verstaan de toepassing van de rechtsregels die in die staat gelden met uitzondering van het internationaal privaatrecht. Anders dan Cornu c.s. aanvoeren is dus niet van belang dat de Supreme Court in Enka Insaat Ve Sanayi A v OOO Insurance Company Chubb [2020] UKSC 38 heeft bepaald dat op het arbitragebeding het recht van toepassing is dat op de overeenkomst van toepassing is en dat volgens dit recht moet worden beoordeeld of het arbitragebeding geldig is of niet.

4.16.

Voorwaarde voor de totstandkoming van een afwijking van de Algemene Voorwaarden van Dipasa is een ‘
explicit arrangement in writing’. De vraag of hieraan is voldaan is een feitelijke vraag. De rechtbank heeft geen aanwijzing dat op basis van Engels recht het antwoord op deze feitelijke vraag tot een andere conclusie leidt dan naar Nederlands recht, namelijk dat partijen dit niet uitdrukkelijk schriftelijk zijn overeengekomen. Dit betekent dat partijen ook naar Engels recht geen geldige overeenkomst tot arbitrage hebben gesloten. Gelet hierop hoeft de rechtbank zich niet uit te laten over de vraag of de toepassing van artikel 10:166 BW leidt tot de onaanvaardbare uitkomst dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is, maar ook het arbitrage-instituut op basis van de onder 4.16. genoemde Enka uitspraak zich onbevoegd zal verklaren.

Conclusie

4.17.

Aangezien artikel XIV lid 2 van de Algemene Voorwaarden van Dipasa een forumkeuze voor de Nederlandse rechter bevat, is de Nederlandse rechter bevoegd om van de vorderingen van Cornu c.s. kennis te nemen. Cornu c.s. hebben in de dagvaarding gesteld dat Dipasa ten behoeve van deze procedure woonplaats heeft gekozen ten kantore van haar advocaat in Den Haag , zodat deze rechtbank relatief bevoegd is. Dipasa heeft in haar incidentele conclusie van onbevoegdheid niets gesteld over de relatieve bevoegdheid. Gelet op het bepaalde in artikel 128 lid 3 Rv concludeert de rechtbank dat zij relatief bevoegd is.

4.18.

Het voorgaande leidt tot afwijzing van de incidentele vordering.

Tussentijds hoger beroep

4.19.

Voor het geval dat de rechtbank beslist dat zij bevoegd is van de vorderingen van Cornu c.s. kennis te nemen, verzoekt Dipasa de rechtbank om daarbij te bepalen dat van dat tussenvonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. Cornu c.s. verzoeken de rechtbank geen tussentijds hoger beroep open te stellen tegen het tussenvonnis.

4.20.

De rechtbank stelt voorop dat het verzoek van Dipasa ertoe strekt een uitzondering te maken op de in artikel 337 lid 2 Rv neergelegde hoofdregel dat hoger beroep van tussenvonnissen slechts is toegestaan tegelijk met het hoger beroep tegen het eindvonnis.

4.21.

Uit de wetsgeschiedenis van artikel 337 Rv kan worden afgeleid dat het de bedoeling is om bij het toestaan van tussentijds hoger beroep een grote mate van terughoudendheid te betrachten en dat de beslissing daartoe afhankelijk is van de vraag of in het voorliggende geval sprake is van bijzondere omstandigheden die afwijking van de in artikel 337 lid 2 Rv neergelegde hoofdregel doelmatiger maken. Bijzondere omstandigheden die afwijking van deze hoofdregel kunnen rechtvaardigen zijn bijvoorbeeld de omstandigheid dat is beslist op een controversiële rechtsvraag, hetgeen doorwerkt in de verdere behandeling van de zaak, dat een andere beslissing tot een aanzienlijke bekorting van de procedure zou hebben geleid, dat een kostbaar onderzoek is gelast waarvan het nut is betwist of dat de behandeling van samenhangende zaken anders uiteen dreigt te lopen.

4.22.

Dipasa heeft niet gesteld dat sprake is van bijzondere omstandigheden in de hiervoor bedoelde zin. Ook overigens ziet de rechtbank geen aanleiding tussentijds hoger beroep open te stellen.

4.23.

Het verzoek wordt daarom afgewezen.

Proceskosten

4.24.

Dipasa zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten in het incident worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van Cornu c.s. tot op heden begroot op € 598 aan salaris advocaat (1 punt x tarief II).

5.De beoordeling in de hoofdzaak

5.1.

Dipasa heeft nog niet geantwoord in de hoofdzaak. De hoofdzaak zal daarom worden verwezen naar de rol van 31 mei 2023 voor conclusie van antwoord.

5.2.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

6.De beslissing

De rechtbank:

in het incident

6.1.

wijst het gevorderde af;

6.2.

veroordeelt Dipasa in de proceskosten, aan de zijde van Cornu c.s. begroot op € 598;

6.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak

6.4.

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
31 mei 2023voor conclusie van antwoord;

6.5.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Bordes en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2023.^[1]