ECLI:NL:RBDHA:2023:5098

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/625703 / HA ZA 22-203

Vonnis van 12 april 2023

in de zaak van

CLOUDOE B.V., te Den Bosch,

eiseres,

advocaat mr. E.C.M. Braun te Den Bosch,

tegen

DIENST WEGVERKEER (DE RDW), te Zoetermeer,

gedaagde,

procesadvocaat mr. R.S. van der Spek te Leeuwarden, behandelend advocaat mr. M.M. Fimerius te Rijswijk.

Partijen zullen hierna Cloudoe en de RDW worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 22 februari 2022, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 16 november 2022, waarin een mondelinge behandeling is bepaald.

1.2.

De mondelinge behandeling is op 17 januari 2023 gehouden. Partijen en hun advocaten hebben ter zitting vragen van de rechtbank beantwoord en hun standpunten toegelicht. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat ter zitting is besproken.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De RDW is op 25 september 2020 een Europese aanbesteding gestart voor een nieuw telefonieplatform voor het klantcontactcentrum van de RDW, waarbij de e-mail management functie in het nieuwe telefonieplatform wordt ondergebracht (de Contact Center as a Service-oplossing, hierna ook: ‘CCaaS-oplossing’).

2.2.

De RDW heeft voor de aanbestedingsprocedure een leidraad opgesteld (hierna:

‘de Aanbestedingsvoorwaarden’). Hierin staat onder meer het volgende:

“(…)

1.3

Opdracht beschrijving, projectdoelstellingen, randvoorwaarden, verplichte kansen en Proof of Concept

(…)

RANDVOORWAARDEN NIVEAU 1: VOORGESCHREVEN, AFWIJKEN NIET TOEGESTAAN

1.3.6.

(..) In deze vraag staan de randvoorwaarden op niveau 1 opgesomd. Hiervan mag Inschrijver op straffe van uitsluiting niet afwijken.

(…)

De aangeboden oplossing dient te voldoen aan wet- en regelgeving;
(…)
Inschrijver dient te voldoen aan de AVG. Hij moet kunnen aangeven op welke onderdelen van de AVG hij compliant is. Eventuele subverwerkers moeten ook aan de AVG voldoen.
(…)
Uiterlijk per 31 mei 2021 dient de aangeboden CCaaS+ oplossing geaccepteerd en volledig operationeel te zijn.

(…)

OVERIGE VOORWAARDEN

1.4.4.

(…)

6. Indien een, in het kader van de aanbesteding, niet gegunde partij van mening is dat het genomen besluit in strijd is met de Aanbestedingswet (..) of andere toepasselijke regelgeving, dient hij binnen een termijn van 20 kalenderdagen na dagtekening van deze brief een kort geding aanhangig te hebben gemaakt bij de bevoegde rechter te ’s-Gravenhage. Indien niet binnen voornoemde termijn een kortgeding dagvaarding correct is betekend, gaat de RDW er van uit dat Inschrijver uitdrukkelijk berust in de afwijzing. (…)

7. Indien niet binnen 20 dagen na verzending van het besluit een kort geding aanhangig is gemaakt, kunnen de gepasseerde Inschrijvers geen bezwaar meer maken naar aanleiding van de beslissing en hebben zij hun rechten ter zake verwerkt. De Aanbestedende dienst is in dat geval dan ook vrij om gevolg te geven aan de geuite beslissing. De gepasseerde Inschrijvers hebben in genoemd geval evenzeer hun rechten verwerkt in een (bodem)procedure een vordering tot schadevergoeding te stellen.

(…)

1.6

Aanbestedingsprocedure

(…)

RISICODOSSIER

1.6.4.

(..) In het Risicodossier dient Inschrijver op maximaal 2 pagina’s A4 de belangrijkste “risico’s van buiten” ten aanzien van de te gunnen opdracht te identificeren. Dit zijn risico’s op het intreden waarvan de Opdrachtnemer geen invloed heeft en die de projectdoelstellingen in gevaar kunnen brengen (projectspecifieke risico’s). Inschrijver dient deze geïdentificeerde risico’s naar zijn inzicht te prioriteren (..) en bijbehorende beheersmaatregelen te noemen. (…)

(…)

In de Concretiseringsfase zal uitgebreid aandacht worden geschonken aan het totale risicodossier en alle mogelijke risico’s zullen hierin worden opgenomen, inclusief door de beoogd opdrachtnemer te formuleren beheersmaatregelen. In deze fase zullen ook de risico’s die andere Inschrijvers hebben genoemd en de Beoogde Opdrachtnemer niet (zonder de beheersmaatregelen van de andere inschrijvers) worden voorgelegd aan de Beoogde Opdrachtnemer die daarbij dient aan te geven hoe hij de betreffende risico’s mitigeert.

Het kan voorkomen dat zich tijdens de uitvoering van de Opdracht een risico van buiten voordoet, die niemand heeft voorzien. Indien daarvan sprake is, dient Opdrachtnemer dit te melden in de wekelijkse risicorapportage (…) en een voorstel voor een beheersmaatregel te doen inclusief onderbouwing daarvan. Daarbij dient de Opdrachtnemer aan te geven welke kosten dit met zich meebrengt en welke gevolgen dit heeft op de planning. Dit komt voor rekening van Opdrachtgever (…)”

2.3.

In de Aanbestedingsvoorwaarden is ook beschreven dat de RDW, na beoordeling van de inschrijvingen en het houden van interviews en na verificatie, aan alle inschrijvers schriftelijk bekend zal maken wie in principe de winnende inschrijver is met wie de concretiseringsfase wordt ingegaan. Over die concretiseringsfase staat in de Aanbestedingsvoorwaarden onder meer het volgende:

“GUNNINGSPERIODE (CONCRETISERINGSFASE)

1.9.2

(...) Met het verzenden van de bekendmaking, vangt tevens de Concretiseringsfase aan. Deze fase neemt naar verwachting 6 tot 8 weken in beslag en is bedoeld om de Inschrijving van de beoogde Opdrachtnemer te toetsen.

(…)

Gedurende de concretiseringsfase wordt van de Beoogde Opdrachtnemer verwacht dat hij het uit te voeren Project tot in detail uitwerkt in een Plan van Aanpak (inclusief detailplanning) op basis van de door hem ingediende Inschrijving. De Beoogde Opdrachtnemer moet in het Plan van Aanpak nauwkeurig aangeven op welke wijze hij het beloofde resultaat zal bereiken binnen de randvoorwaarden en Projectdoelstellingen (…). Het Plan van Aanpak dient in ieder geval een realiseringsplan te bevatten en een factureringsschema. Ook wordt van de Beoogde Opdrachtnemer verwacht dat hij in het Plan van Aanpak de beheersmaatregelen meeneemt ten aanzien van risico’s die hij niet had voorzien en die hem zijn aangereikt door Opdrachtgever (o.a. afkomstig uit risicodossiers van afgewezen Inschrijvers), indien daarvan sprake is. (…)

Indien de Aanbestedende dienst van mening is, dat de Beoogde Opdrachtnemer met het ingediende Plan van Aanpak, het resultaat van de PoC en de overige bewijsmiddelen en methoden (..) heeft aangetoond dat hij in staat is de Opdracht uit te voeren overeenkomstig de door hem bij Inschrijving (kwalitatieve documenten en interviews) aangegeven kwaliteit, binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden zoals aangegeven in het Beschrijvend document en voor de opgegeven inschrijfprijs en er overeenstemming bestaat over de door de Beoogd Opdrachtnemer opgestelde Overeenkomst, sluit de Aanbestedende dienst deze fase af door over te gaan tot het definitief gunnen van de opdracht, voor zover er geen overige (juridische) belemmeringen zijn die in de weg staan aan het definitief gunnen van de Opdracht. (…)

Indien de Beoogde Opdrachtnemer niet in staat is voldoende aan te tonen dat hij het door hem beloofde resultaat kan bereiken, zal zijn Inschrijving alsnog als ongeldig ter zijde worden gelegd. (…)”

2.4.

De RDW heeft vier inschrijvingen ontvangen, waaronder inschrijvingen van Cloudoe en van Frontline Services B.V. (hierna: ‘Frontline’). Omdat de twee andere inschrijvingen niet aan de minimale kwaliteitsnorm voldeden, zijn alleen met Cloudoe en Frontline interviews afgenomen.

2.5.

Bij brief van 14 december 2020 heeft de RDW aan Cloudoe (en aan de andere inschrijvers) bericht dat Frontline met haar inschrijving op de eerste plaats is geëindigd en dat de RDW, bij een succesvol verloop van de verificatiefase, met Frontline de concretiseringsfase zal ingaan. Ook is medegedeeld dat Cloudoe op de tweede plaats is geëindigd. In de brief aan Cloudoe zijn de gunningsbeslissing en de beoordeling van de inschrijving van Cloudoe gemotiveerd, met aan het slot de mededeling dat Cloudoe binnen 20 dagen na dagtekening een (kort geding) procedure kan starten, indien zij het niet eens is met de gunningsbeslissing.

2.6.

Cloudoe is naar aanleiding van de beslissing van 14 december 2020 geen kort geding gestart. Wel heeft zij bij brieven van 15 en 22 december 2020 aan de RDW bericht dat zij sterke bedenkingen heeft over de inschrijving van Frontline, ook als het gaat om het kunnen opleveren van een oplossing met de juiste kwaliteit voor eind mei 2021.

2.7.

De RDW is na verificatie met Frontline de concretiseringsfase ingegaan. Deze stond gepland van 21 december 2020 tot en met 26 februari 2021.

2.8.

De RDW heeft de concretiseringsfase op 22 februari 2021 met één week verlengd, tot 5 maart 2021. Op 5 maart 2021 heeft de RDW per e-mail, voor zover van belang, het volgende aan Frontline bericht:

“Afgelopen donderdag hebben we geconstateerd dat Frontline voldaan heeft aan de eisen met betrekking tot de Concretiseringsfase zoals gesteld in het bestek (..). Met betrekking tot 1 onderwerp hebben we tot onze spijt moeten constateren dat er nog geen sprake van overeenstemming en dat betreft de privacy aspecten van de aangeboden oplossing. De betrokken Security en Privacy specialisten van de RDW hebben, ondanks de door Frontline overgelegde informatie hieromtrent, naar hun oordeel nog geen sluitend beeld gekregen van het voldoen van de aangeboden oplossing aan de eisen zoals gesteld (met name m.b.t. de AVG). Aangezien dit een risico vormt voor de uitvoeringsfase van het te sluiten contract wat grotendeels in de invloedsfeer van de RDW ligt, volgt hierbij het formele verzoek vanuit de RDW om de Concretiseringsfase met 1 week te verlengen tot 12 maart 2021.

(…)

Mogelijk heeft deze vertraging consequenties voor de vervolgfase van het project en dan met name de implementatie en acceptatie van de aangeboden oplossing voor de gestelde deadline van 31 mei 2021. Zoals reeds besproken moeten we hier de komende tijd met elkaar van vast gaan stellen wat dit precies betekent en welke scenario’s we eventueel kunnen hanteren om tot een passende oplossing te komen gegeven de situatie zoals deze zich nu ontvouwt.”

2.9.

De RDW heeft de concretiseringsfase hierna nog een aantal keren met een week verlengd, het laatst tot 7 april 2021.

2.10.

Tijdens de Concretiseringsfase heeft Cloudoe verschillende brieven naar de RDW verstuurd waarin Cloudoe heeft gevraagd naar de stand van zaken, en waarin Cloudoe zich op het standpunt stelt dat uitloop van de concretiseringsfase onacceptabel is, en dat de implementatiedatum van 31 mei 2021 voor Frontline niet haalbaar is.

2.11.

Ook heeft Cloudoe bezwaar gemaakt tegen de (herhaalde) verlenging van de concretiseringsfase. In een brief van 17 maart 2021 stelt Cloudoe dat Frontline hierdoor wordt bevoordeeld en is er geen sprake meer van een eerlijk en gelijk speelveld. Cloudoe schrijft in de brief van 17 maart 2021 ook, voor zover van belang:

“(…) Feitelijk staat inmiddels vast dat u (...) nog steeds niet gegund heeft. Dit terwijl uw eigen planning stelt dat deze direct na de concretiseringsfase dient te volgen. Wij tasten in het duister over de door u gecommuniceerde motivering: ‘een issue vanuit de Privacy afdeling’ van RDW. (…)

Wij stellen vast dat beide redenen voor deze uitloop onacceptabel zijn. Immers, vanuit het risicodossier in onze inschrijving hebben wij al kenbaar gemaakt dat het een key-issue is om de dialoog m.b.t. tijdige borging van de privacy en security eisen meteen vanaf de start van de concretisering te starten.

In ons Risico 2 beargumenteerden wij al dat niet-tijdige opstart van de compliance-thematiek in 100% van de implementaties leidt tot vertraagde oplevering. Voor uw traject geldt nog steeds: 31 mei 2021 is de uiterlijke oplevertermijn (KO-criterium, zie o.a. §1.3.6 van uw leidraad).

Uw bestek schrijft voor dat u risico’s van de andere inschrijvers in de concretisering deelt met de beoogd deelnemer. Dat betekent dat zowel Frontline (…) én RDW op de hoogte is, of had moeten zijn, om mitigerende maatregelen te nemen, zodanig dat dit risico niet optreedt. Dit is blijkbaar nagelaten. Wij kwalificeren dit als onzorgvuldig handelen, verwijtbaar aan RDW én Frontline.

RDW heeft, vanuit haar rol als aanbestedende dienst, nagelaten om haar bestek correct uit te voeren en/of toe te zien op tijdige en adequate mitigatie door Frontline. Frontline zou moeten worden gezien als de expert die de lead neemt, het project en de daaraan verbonden risico’s (tijdig!) overziet en (tijdig) managet. Ook dat is evident niet aan de orde. Kortom: RDW, dan wel Frontline, heeft onvoldoende uitgevoerd en/of getoetst wat in §1.6.4 (knock-out criterium) is beschreven. Een voorlopige gunning aan Frontline, mocht u dat nog overwegen, is daarmee de facto ‘ongeldig’ c.q. het betreft hier (inmiddels ruimschoots) een ongeldige inschrijving, welke geen stand zal houden in rechte.

Wij stellen aanvullend dat uw argument een ongeldige reden is om uitstel te verlenen ten opzichte van uiterlijke oplevering op 31 mei 2021, mocht u dat overwegen. Het kan dus nimmer reden zijn dat Frontline, én voorlopig gegund krijgt én dat u Frontline nog meer tijd en ruimte geeft ten opzichte van dit knock-out criterium. (…)”

2.12.

De RDW heeft bij brief van 25 maart 2021 onder meer het volgende op de bovenstaande brief van Cloudoe geantwoord:

“(…) Allereerst merkt de RDW op dat (...) bij de planning is aangegeven dat deze planning indicatief is en aan wijzigingen onderhevig. Ten tweede merkt de RDW op dat de Concretiseringsfase nog niet beëindigd is en dat er derhalve op dit moment geen sprake kan zijn van een situatie dat de gunning niet direct aansluitend heeft plaatsgevonden.

In uw brief geeft u aan dat, conform hetgeen beschreven is in vraag 1.6.4. Risicodossier van het Bestek, ook de risico’s die andere inschrijvers hebben benoemd en de Beoogde opdrachtnemer niet, worden voorgelegd aan de Beoogde opdrachtnemer die daarbij aan dient te geven hoe hij de betreffende risico’s mitigeert. De RDW heeft dit conform het gestelde uitgevoerd en door Frontline zijn hiervoor mitigerende maatregelen genomen door middel van diverse activiteiten die gedurende de Concretiseringsfase hebben plaatsgevonden. (…) Het al dan niet optreden van een risico is daarmee niet geheel uitgesloten. Naar oordeel van de RDW gaat het daarbij in dit geval met name om het feit of de RDW en de Beoogd opdrachtnemer datgene hebben gedaan wat binnen de eigen invloedsfeer ligt om het optreden van het risico zo veel mogelijk te beperken. Daarbij moet ook in acht genomen worden wat beide betrokken partijen redelijkerwijs hadden kunnen voorzien in dit kader. Als mitigerende maatregel zijn onder meer de Decentrale Security Officer en de Decentrale Privacy Officer vroegtijdig aangehaakt. Dit heeft het risico echter niet geheel weg kunnen nemen maar heeft naar het oordeel van de RDW wel een beperkend effect op de onverwacht opgelopen vertraging gehad. Dat het risico derhalve is opgetreden is spijtig, maar dat maakt op zichzelf nog niet dat er sprake is van onzorgvuldig en verwijtbaar handelen zoals wordt gesteld door Cloudoe B.V. Tevens wordt uw aanname dat het uitstellen van de concretiseringsfase in 100% van de gevallen tot uitstellen van de opleveringsdeadline zal leiden door de RDW niet aangenomen. Parallel aan de compliancy gesprekken, op grond waarvan de concretiseringsfase langer heeft geduurd, hebben andere activiteiten met betrekking tot de werkzaamheden kunnen plaatsvinden.

(…) De RDW bestrijdt (…) de stelling dat Frontline de expertise mist en onbekwaam is, aangezien Frontline in de Concretiseringsfase tot op heden afdoende heeft aangetoond in staat te zijn de opdracht op adequate wijze uit te kunnen voeren. De huidige vertraging heeft betrekking op de privacy aspecten met betrekking tot de aangeboden oplossing welke niet waren voorzien en door de RDW worden veroorzaakt. Er is geen sprake van het bevoordelen van een deelnemer in het gunningsproces zoals door Cloudoe wordt beweerd, maar juist van passend zorgvuldigheid om dit te voorkomen. Dit wordt ook van de RDW verwacht op grond van de rol van de RDW als Aanbestedende dienst (…)”

2.13.

Bij brief van 6 april 2021 heeft de RDW aan Cloudoe bekend gemaakt dat Frontline de concretiseringsfase succesvol heeft doorlopen en dat de RDW voornemens is de opdracht aan Frontline te gunnen. In de brief schrijft de RDW onder meer het volgende:

“De kenmerken van de winnende inschrijving zijn:

(…)

-
Heeft in de Concretiseringsfase door middel van diverse verifieerbare prestatie indicatoren aangetoond op basis van zijn inschrijving in staat te zijn om, binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden, te voldoen aan de vraagscope en met de aangeboden prestaties de opdracht succesvol uit te kunnen voeren.

(…)

Indien Cloudoe B.V. gronden heeft om aan te nemen dat de Concretiseringsfase onregelmatig is verlopen, dient Cloudoe B.V. binnen een termijn van 20 kalenderdagen na dagtekening van deze brief een kort geding aanhangig te hebben gemaakt door middel van een getekende dagvaarding bij de bevoegde rechter. Bij gebreke daarvan zal de RDW na verstrijken van deze termijn de aanbesteding afronden met definitieve gunning van de opdracht aan Frontline Services B.V.”

2.14.

Cloudoe is niet in kort geding tegen de gunningsbeslissing opgekomen. Wel heeft zij zich in correspondentie bij de RDW beklaagd over de gang van zaken. De RDW heeft bij brief van 21 april 2021 op de vragen van Cloudoe gereageerd. In de brief heeft de RDW, kort weergegeven, geantwoord dat de RDW heeft vastgesteld dat Frontline aan de in artikel 1.9.2. van de Aanbestedingsvoorwaarden gestelde eis heeft voldaan, zodat de RDW tot gunning kon overgaan. Ook heeft de RDW – onder verwijzing naar eerdere brieven – herhaald dat de vertraging van de concretiseringsfase (ten opzichte van de initieel beoogde termijn) is veroorzaakt door het alsnog optreden van een risico met betrekking tot privacy en veiligheid van de aangeboden oplossing, ondanks genomen mitigerende maatregelen.

2.15.

Na de voorlopige gunning heeft de RDW besloten de implementatiedatum van 31 mei 2021 los te laten, omdat de tijd die na definitieve gunning resteerde te kort was voor de implementatie. Op verzoek van de RDW heeft Frontline op 8 april 2021 een nieuwe planning toegestuurd, met een beoogde livegang op 14 juli 2021. Omdat deze datum in het midden van de vakantieperiode viel, heeft de RDW aan Frontline voorgesteld – en is tussen hen overeengekomen – dat de CCaaS-oplossing per 1 oktober 2021 operationeel moet zijn.

2.16.

Op 27 april 2021 heeft de RDW de overeenkomst voor de opdracht met Frontline gesloten.

2.17.

Cloudoe heeft de RDW bij brief van haar advocaat van 23 juli 2021 aansprakelijk gesteld, omdat de gunning van de opdracht aan Frontline volgens Cloudoe in strijd was met de wet en de Aanbestedingsvoorwaarden.

2.18.

Naar aanleiding van de aansprakelijkstelling hebben Cloudoe en de RDW eind januari 2022 een gesprek gevoerd, in het bijzijn van hun advocaten. Dit heeft niet tot een oplossing van het geschil geleid. Daarop is Cloudoe op 22 februari 2022 deze bodemprocedure gestart.

3.Het geschil

3.1.

Cloudoe vordert – samengevat – dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat de RDW onrechtmatig heeft gehandeld tegenover Cloudoe en aansprakelijk is voor de daardoor door Cloudoe geleden schade, deze schade nader op te maken bij staat en te vermeerderen met rente, met veroordeling van de RDW in de proceskosten.

3.2.

De RDW voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Cloudoe vordert in deze bodemprocedure schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad. Cloudoe legt aan deze vordering, in de kern, het volgende ten grondslag. De RDW heeft de opdracht aan Frontline gegund, terwijl voor de RDW duidelijk was (ten tijde van de gunning, maar ook al vóór en tijdens de concretiseringsfase) dat Frontline niet kon voldoen aan de in artikel 1.3.6 van de Aanbestedingsvoorwaarden gestelde eis dat de CCaaS-oplossing moest voldoen aan alle privacy wetgeving en uiterlijk op 31 mei 2021 moest zijn opgeleverd. Die eis was een knock-out eis, die ertoe had moeten leiden dat de RDW de inschrijving van Frontline als ongeldig ter zijde had moeten leggen. Door de opdracht in strijd met de Aanbestedingsvoorwaarden toch aan Frontline te gunnen, heeft de RDW in strijd gehandeld met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie, zoals die zijn neergelegd in de artikelen 1.8 en 1.9 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: ‘Aw’). Dit handelen van de RDW is onrechtmatig tegenover Cloudoe, aldus – kort samengevat – Cloudoe.

4.2.

De RDW heeft in deze procedure als eerste verweer aangevoerd dat Cloudoe haar recht heeft verwerkt om op basis van deze grondslag nu nog een vordering tot schadevergoeding bij de rechter in te stellen. Dit verweer slaagt. De rechtbank legt hierna uit waarom zij tot dit oordeel komt.

Rechtsverwerking: maatstaf

4.3.

Volgens vaste rechtspraak is voor rechtsverwerking nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het geldend maken van zijn recht of bevoegdheid. Voor het doen slagen van een beroep op rechtsverwerking gelden in zijn algemeenheid strenge eisen. Alleen het tijdsverloop is niet genoeg. Er moeten bijzondere omstandigheden aanwezig zijn, die maken dat bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende haar aanspraak tot schadevergoeding niet meer te gelde zouden maken, of die maken dat de positie van de wederpartij onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard indien die aanspraak alsnog wordt ingeroepen.^[1]

4.4.

In dit geval hebben partijen vooraf nader ingevuld wanneer sprake zal zijn van rechtsverwerking. In artikel 1.4.4. (leden 6 en 7) van de Aanbestedingsvoorwaarden is bepaald, samengevat, dat een inschrijvende partij binnen 20 dagen een kort geding aanhangig moet maken, indien hij vindt dat een door de RDW genomen besluit in het kader van de aanbesteding, zoals een gunningsbeslissing, in strijd is met de Aw of andere toepasselijke regelgeving. Indien de inschrijvende partij dat nalaat, dan kan die partij geen bezwaar meer maken naar aanleiding van de beslissing en heeft hij, zo bepaalt artikel 1.4.4 lid 7, zijn rechten ter zake verwerkt, ook – en daar gaat het om in deze zaak – zijn recht om in een bodemprocedure een vordering tot schadevergoeding tegen de RDW in te stellen. De rechtbank zal artikel 1.4.4 lid 7 hierna ‘het vervalbeding’ noemen.

4.5.

Cloudoe heeft vooraf kennis kunnen nemen van de Aanbestedingsvoorwaarden, met daarin het vervalbeding. Het is niet gesteld of gebleken dat Cloudoe vragen over het vervalbeding heeft gesteld of daartegen bezwaren heeft geuit. Cloudoe heeft een inschrijving ingediend en is akkoord gegaan met de Aanbestedingsvoorwaarden, inclusief het vervalbeding. In beginsel is Cloudoe daarmee, evenals de RDW en andere inschrijvers, aan het vervalbeding gebonden.

Beroep op vervalbeding in strijd met redelijkheid en billijkheid?

4.6.

Cloudoe heeft aangevoerd dat het hanteren van dit vervalbeding in dit geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daartoe voert Cloudoe het volgende aan.

Het is in het aanbestedingsrecht logisch dat tijdig een kort geding moet worden gestart tegen een voorlopige gunningsbeslissing vanwege het moeilijk omkeerbare karakter van het vervolg van de aanbesteding. Daar is sprake van een redelijk belang bij het hanteren van een vervalbeding. Maar dat geldt niet voor verval van recht tot het instellen van een vordering tot schadevergoeding. Dit zou namelijk betekenen dat Cloudoe binnen een korte termijn een kort geding aanhangig moeten hebben maken, enkel en alleen om haar recht op schadevergoeding te behouden. Hiermee wordt de mogelijkheid tot het aanhangig maken van een bodemprocedure onredelijk beperkt (vergelijk ook de Gids Proportionaliteit van 1 januari 2022, p. 70), aldus – nog steeds – Cloudoe.

4.7.

Het hanteren van de vervaltermijn is – zo betoogt Cloudoe verder – in dit geval te meer in strijd met de redelijkheid en billijkheid, omdat Cloudoe al meermalen bij de RDW had geklaagd over verkeerde keuzes in de aanbesteding en de RDW Cloudoe bovendien bewust verkeerd heeft geïnformeerd. Uit de brieven van de RDW van 12 februari 2021, 25 maart 2021 en 6 april 2021 blijkt namelijk, enerzijds, dat zou worden vastgehouden aan de deadline van 31 mei 2021 voor de oplevering van de CCaaS-oplossing en dat bij niet voldoening aan die eis niet aan Frontline zou worden gegund. Anderzijds blijkt uit die brieven dat Frontline op het moment van gunning aan alle aanbestedingsvoorwaarden voldeed, dus ook aan de knock-out eis van oplevering per 31 mei 2021. Cloudoe heeft daaruit de conclusie getrokken dat een kort geding kansloos en zinloos geweest zou zijn, ook omdat de datum van 31 mei 2021 op dat moment nog in de toekomst lag. Echter, achteraf is gebleken dat de RDW op 6 april 2021 al wist dat de deadline van 31 mei 2021 niet zou worden gehaald en dat daarvan zou worden afgeweken. Dat blijkt ook uit het feit dat Frontline al twee dagen later, op 8 april 2021, op verzoek van de RDW een nieuwe planning aan de RDW heeft gestuurd. Als de RDW had gezegd wat zij op dat moment al wist, namelijk dat de oplevertijd zou wijzigen naar 31 oktober 2021, dan was Cloudoe wel een kort geding gestart en zou Cloudoe ook munitie hebben gehad om dat met succes te kunnen doen, aldus – steeds – Cloudoe.

4.8.

De RDW is van mening dat zij zich wel op het vervalbeding kan beroepen. De RDW voert het volgende aan. Nog daarvan afgezien dat – anders dan Cloudoe stelt – benadeling geen vereiste is voor het kunnen inroepen van een contractueel vervalbeding, is de RDW wel degelijk in haar belangen geschaad als Cloudoe nu nog in een bodemprocedure bezwaren tegen de gunning aan Frontline voor kan leggen en schadevergoeding kan vorderen. Met het vervalbeding heeft de RDW juist willen voorkomen dat zij pas in een procedure wordt betrokken als er al een contractuele verbintenis is aangegaan, met het risico twee keer voor hetzelfde te moeten betalen. De RDW betwist dat toepassing van het vervalbeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Cloudoe is een professionele partij, Cloudoe wist exact wat er speelde, Cloudoe is altijd op de hoogte gehouden van de stand van zaken en is naar waarheid geïnformeerd, en Cloudoe heeft ruim voldoende gelegenheid gehad om tegen de gang van zaken bezwaar te maken als zij meende dat er iets gebeurde dat onrechtmatig was. Niet valt in te zien waarom Cloudoe het standpunt dat zij nu naar voren brengt, niet al naar aanleiding van de gunningsbeslissingen van 14 december 2020 en 6 april 2021 naar voren had kunnen brengen, aldus de RDW.

4.9.

Gelet op het door Cloudoe ingenomen standpunt, ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of het toepassen van het vervalbeding in dit geval disproportioneel of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank komt tot het oordeel dat het niet onredelijk of disproportioneel is dat de RDW zich in dit geval tegenover Cloudoe op het overeengekomen vervalbeding beroept, en dat het toepassen van het vervalbeding daarmee evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit oordeel berust op de volgende overwegingen.

Redelijkheid/proportionaliteit beroep op vervalbeding: maatstaf

4.10.

Op grond van de Rechtsbeschermingsrichtlijn^[2]moeten lidstaten maatregelen treffen om ervoor te zorgen dat ondernemingen een eis tot schadevergoeding kunnen indienen wegens een schending van de nationaalrechtelijke en Europeesrechtelijke aanbestedingsregels. In Nederland kan dit door het instellen van een vordering tot schadevergoeding tegenover de aanbestedende dienst, op basis van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Het Nederlandse recht verbiedt op zichzelf niet dat in de aanbestedingsvoorwaarden beperkingen aan dit recht op schadevergoeding worden gesteld, door middel van een rechtsverwerkingsclausule waarin is bepaald dat de inschrijver, op straffe van verval van het recht op schadevergoeding, binnen een bepaalde termijn in kort geding tegen een besluit van de aanbestedende moet zijn opgekomen. Dat kan anders zijn indien die rechtsverwerkingsclausule afbreuk doet aan de opschortende termijn van artikel 2.127 Aw, maar dat is hier, bij dit vervalbeding, niet aan de orde. Wel kan toepassing van het vervalbeding onder de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (artikel 6:248 lid 2 BW).

4.11.

Ook het Unierecht verbiedt naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf niet dat de aanbestedende dienst een rechtsverwerkingsclausule hanteert, zoals die hiervoor is omschreven. Wel volgt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (‘HvJEU’) dat het toepassen van vervaltermijnen redelijk moet zijn en de uitoefening van de rechten die het gemeenschapsrecht aan de ondernemer toekent (waaronder dus het recht op schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst) niet onmogelijk of uiterst moeilijk moet maken. In dat geval zou er immers geen sprake zijn van doeltreffende rechtsbescherming, zoals de Rechtsbeschermingsrichtlijn vereist.^[3]Weliswaar ziet deze rechtspraak van het HvJEU op vervaltermijnen in nationale wetgeving, maar er is geen reden om aan te nemen dat de daar aangelegde maatstaf niet evengoed geldt voor contractuele vervaltermijnen die door de aanbestedende dienst zijn gesteld en tussen partijen zijn overeengekomen.

4.12.

Gelet hierop moet naar het oordeel van de rechtbank in deze zaak worden onderzocht of het toepassen van het vervalbeding in dit concrete geval redelijk is en of het beding het uitoefenen van Cloudoe’s recht om schadevergoeding te vorderen wegens schending van de aanbestedingsregels in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. In deze beoordeling ligt een proportionaliteitstoets besloten tussen enerzijds de rechtsbescherming van Cloudoe en anderzijds de gerechtvaardigde belangen van de RDW. De beoordeling is verder afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, zoals die hierna worden besproken.

4.13.

Van belang is, allereerst, dat deze aanbesteding ziet op een opdracht voor het leveren van telecommunicatie met een (plafond)waarde van € 3.575.000,-, exclusief btw (een plafondprijs van € 200.000,- voor de implementatiefase en een plafondprijs van € 3.375.000,- voor de operationele fase). Cloudoe heeft als inschrijvende partij volledig aan de aanbestedingsprocedure deelgenomen en is een professionele telecommunicatieleverancier met toegang tot professionele rechtsbijstand op het gebied van aanbestedingsrecht. Op zichzelf is ook niet in geschil dat Cloudoe, indien nodig en zinvol, over de kennis en de middelen beschikt om desgewenst binnen 20 dagen in kort geding tegen gestelde onrechtmatigheden in de aanbestedingsprocedure op te komen.

4.14.

Van belang is verder dat in aanbestedingsgeschillen een proactieve houding van een inschrijver wordt verwacht. Hij moet bezwaren moeten in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stellen, zodat eventuele onregelmatigheden nog kunnen worden gecorrigeerd met zo weinig mogelijk gevolgen voor het verdere verloop van de procedure.

Dit uitgangspunt is onder meer ingegeven door het belang van een voortvarende aanbestedingsprocedure en rechtszekerheid (voor derden-inschrijvers). Terecht heeft Cloudoe erop gewezen dat deze specifieke belangen niet worden geraakt bij een (latere) vordering tot schadevergoeding tegen de aanbestedende dienst, die immers de aanbestedingsprocedure zelf niet vertraagt en ook niet van invloed is op het contract dat met de winnend opdrachtnemer is gesloten. Maar dat betekent niet dat het in het aanbestedingsrecht geldende uitgangspunt van een proactieve opstelling helemaal geen rol speelt. Op grond van de tussen de inschrijver (Cloudoe) en de aanbestedende dienst (de RDW) geldende eisen van redelijkheid en billijkheid moet Cloudoe namelijk ook met de gerechtvaardigde belangen van de RDW rekening houden. In dat verband stelt de RDW terecht dat zij kan worden benadeeld wanneer Cloudoe klachten over onrechtmatigheden bij een gunningsbeslissing niet gelijk binnen de beschikbare termijn van 20 dagen bij de rechter aan de orde stelt, maar dit pas later in een schadevergoedingsprocedure doet, wanneer de RDW al een bindende overeenkomst met de winnend inschrijver heeft gesloten en eventuele door de rechter vastgestelde onrechtmatigheden in het gunningsproces niet meer ongedaan kunnen worden gemaakt. De gestelde termijn van 20 dagen om klachten in kort geding aanhangig te maken is op zichzelf genomen ook een redelijke termijn, die overeenstemt met de wettelijke opschortingstermijn van artikel 2.127 Aw. Naar het oordeel van de rechtbank is het daarom op zichzelf genomen niet onredelijk dat de RDW als voorwaarde hanteert dat als een inschrijver nalaat om een gunningsbeslissing binnen de beschikbare termijn van 20 dagen in kort geding aan te vechten, dan – als vertrekpunt – ook het recht vervalt om schadevergoeding naar aanleiding van diezelfde beslissing te vorderen.

4.15.

Maar met dit vertrekpunt is nog niet onmiddellijk gegeven dat de RDW het vervalbeding ook altijd daadwerkelijk tegenover de inschrijver mag toepassen. De rechtbank moet beoordelen of toepassing ook in dit concrete geval redelijk en proportioneel is (zie hiervoor, 4.12). In dit geval is dat zo; dit oordeel baseert de rechtbank op het volgende.

4.16.

Aan de vordering tot schadevergoeding legt Cloudoe als kernklacht ten grondslag dat de RDW in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden geen toepassing heeft gegeven aan de knock-out voorwaarde van artikel 1.3.6, waarin 31 mei 2021 als uiterlijke opleverdatum was bepaald. Cloudoe voert daartoe in de dagvaarding aan dat de RDW al op drie achtereenvolgende momenten wist of had moeten weten dat de inschrijving van Frontline niet uiterlijk op 31 mei 2021 zou zijn opgeleverd:

Allereerst op het moment dat de RDW ervoor koos om met Frontline de concretiseringsfase in te gaan. Vanaf de inschrijving stond al vast dat Frontline (kennelijk) onvoldoende rekening heeft gehouden met het op tijd compliant zijn aan de privacywetgeving. Cloudoe had de RDW ook laten weten (ook al in haar inschrijving) dat het voor het halen van de deadline noodzakelijk is om al vanaf de start van de concretiseringsfase de
Security Officerte betrekken.

Ten tweede tijdens de concretiseringsfase en op de momenten dat de concretiseringsfase is verlengd (van 6-8 weken tot uiteindelijk 15 weken). De RDW had al veel eerder de stekker uit de concretiseringsfase moeten trekken. Duidelijk werd dat Frontline 31 mei 2021 niet zou kunnen halen, enerzijds vanwege het niet tijdig adresseren van de privacy issues en anderzijds door het verloop en de verlenging van de concretiseringsfase waardoor de uitvoeringsfase te kort werd voor een tijdige en succesvolle implementatie. Cloudoe had ook aan de RDW laten weten dat een implementatie in 2,5 maand feitelijk onhaalbaar is, ook omdat implementatie van het door Frontline gebruikte platform (van leverancier Genesys) volgens Genesys zelf minimaal vier maanden in beslag neemt.

Het verlengen van de concretiseringsfase was volgens Cloudoe onrechtmatig. De RDW had in een telefoongesprek van 10 maart 2021 en in de brief van 25 maart 2021 aan Cloudoe laten weten dat de vertraging werd veroorzaakt door ‘privacy issues’. De opleverdatum van 31 mei 2021 was echter een harde eis. Het niet halen van die datum diende tot uitsluiting te leiden, ook als deze is veroorzaakt door privacy-issues. Het lag, juist in verband met de korte deadline, op de weg van de opdrachtnemer om dit soort privacy-issues al vroegtijdig te onderkennen en te adresseren. Met de verlenging van de concretiseringsfase heeft de RDW Frontline in de gelegenheid gesteld om haar kwalitatief slechtere inschrijving te compenseren, terwijl de concretiseringsfase juist is bedoeld voor deugdelijke toetsing van de inschrijving. Er was hiermee geen sprake meer van een
level playing field.

3. Ten derde op het moment dat de RDW op 6 april 2021 (voorlopig) aan Frontline gunde. Het was volgens Cloudoe op dat moment al feitelijk onmogelijk voor Frontline om de CCaaS-oplossing op 31 mei 2021 aan te leveren. De RDW wist dat of had dat in elk geval behoren te weten. De uiterlijke termijn van 31 mei 2021 was een knock-out voorwaarde waarvan afwijking op grond van de Aanbestedingsvoorwaarden niet was toegestaan. Dit had dus tot uitsluiting van Frontline moeten leiden. De RDW heeft de regels van het spel tijdens het spel gewijzigd.

Aldus, kort weergegeven, de stellingen van Cloudoe.

4.17.

Al deze stellingen had Cloudoe tijdens de aanbesteding al ingenomen of kunnen innemen. In beginsel had Cloudoe deze gestelde onrechtmatigheden daarom na de voorlopige (gunnings-)beslissingen van 14 december 2020 en 6 april 2021 in kort geding aan de orde moeten stellen, toen de opdracht nog niet definitief aan Frontline was gegund en aan alle inschrijvers gelegenheid werd geboden om desgewenst binnen 20 dagen in kort geding tegen de beslissing van de RDW op te komen.

Misleidende mededelingen?

4.18.

Cloudoe stelt dat dit in dit geval anders ligt, omdat zij destijds door de RDW bewust op het verkeerde been was gezet. De RDW zou namelijk hebben gezegd dat Frontline aan alle eisen en voorwaarden voldeed, terwijl de RDW volgens Cloudoe toen al wist dat de gestelde deadline van 31 mei 2021 niet door Frontline zou worden gehaald en dat de oplevermijn zou worden verlengd. Die wetenschap en de misleiding blijkt volgens Cloudoe ook uit het feit dat Frontline al op 8 april 2021 een nieuwe planning heeft ingeleverd (zie voor dit één en ander hiervoor, 4.7). Volgens Cloudoe heeft zij op grond van misleidende informatie van de RDW ten onrechte de conclusie getrokken dat het starten van een kort geding kansloos en zinloos zou zijn geweest (zie 4.7).

4.19.

De rechtbank volgt Cloudoe niet in dit verweer, om de hierna volgende redenen.

4.20.

De klachten van Cloudoe zien vooral op de voorlopige gunningsbeslissing van 6 april 2021, waarin de RDW aan alle inschrijvers heeft bericht dat Frontline de concretiseringsfase succesvol heeft doorlopen en waarin de RDW heeft bericht dat Frontline:
“(..) in de Concretiseringsfase door middel van diverse verifieerbare prestatie indicatoren [heeft] aangetoond op basis van zijn inschrijving in staat te zijn om, binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden, te voldoen aan de vraagscope en met de aangeboden prestaties de opdracht succesvol uit te kunnen voeren.”

4.21.

Duidelijk is dat de hierboven aangehaalde passage uit de brief terugwijst op de procedure in artikel 1.9.2. van de Aanbestedingsvoorwaarden, waarin de verplichting van de beoogde opdrachtnemer in de concretiseringsfase wordt omschreven. In artikel 1.9.2. staat dat de beoogde opdrachtnemer (Frontline) tijdens de concretiseringsfase met een plan van aanpak, een
Proof of Concepten met andere bewijsmiddelen moet aantonen dat hij de opdracht kan uitvoeren binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden. Een van die randvoorwaarden is, zo volgt uit artikel 1.3.6., dat de CCaaS-oplossing uiterlijk per 31 mei 2021 moet zijn geaccepteerd en volledig operationeel moet zijn. Uit dit samenstel van bepalingen volgt dus dat Frontline in de concretiseringsfase met concrete plannen en bewijsmiddelen aan de RDW moet aantonen dat zij in staat zal zijn om op 31 mei 2021 een operationele CCaaS-oplossing op te leveren.

4.22.

Volgens de RDW had Frontline ook aan deze verplichting voldaan. Frontline had namelijk op 5 maart 2021 – tijdens de concretiseringsfase – genoegzaam aangetoond dat zij haar inschrijving kon waarmaken, inclusief de datum van 31 mei 2021. De RDW wijst daartoe op de e-mail van de RDW aan Frontline van 5 maart 2021 (zie 2.8, rechtbank). Wat in de voorlopige gunningsbeslissing van 6 april 2021 staat, is volgens de RDW dan ook juist. Dat de datum van 31 mei 2021 later alsnog is losgelaten, heeft volgens de RDW met het volgende te maken. Tijdens de concretiseringsfase had de Decentrale Privacy Officer (DPA) van de RDW onderzoek gedaan naar de privacy aspecten van de aangeboden oplossing. Gebleken was dat via het door Frontline aangeboden platform van leverancier Genesys gegevens aan derde landen (de Verenigde Staten) zouden worden doorgegeven. Het HvJEU had echter in een recent arrest van 16 juli 2020 (Schrems II) een streep gezet door het EU-US Privacy Shield, waarmee tot dan toe de doorgifte van persoonsgegevens vanuit de EU aan de Verenigde Staten was geregeld. Op grond van de beslissing in het Schrems II-arrest moest de verwerkingsverantwoordelijke (in dit geval de RDW) per geval gegevensoverdracht beoordelen of de privacy bescherming voldoende is gewaarborgd. Omdat de RDW hierover op 5 maart 2021 nog onvoldoende zekerheid had, wilde de RDW op 5 maart 2021 nog niet overgaan tot gunning. De RDW wilde niet dat Frontline al aan de slag zou gaan met de implementatie voordat de RDW voldoende zicht had op de privacy issues. Het onderzoek van de RDW heeft veel tijd gekocht, ook omdat eerst een geheimhoudingsovereenkomst met Genesys moest worden gesloten. Pas begin april 2021 had de RDW de risico’s en maatregelen voldoende in kaart om te kunnen besluiten dat het verantwoord was door te gaan met Genesys. Vanwege de vertraging die was ontstaan door de privacy issues, was de tijd die na definitieve vergunning resteerde tot 31 mei 2021 te kort voor de implementatie, aldus – telkens – de RDW.

4.23.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de RDW met dit betoog voldoende onderbouwd dat zij geen onjuiste informatie heeft verstrekt toen zij schreef dat Frontline in de concretiseringsfase – naar de mening van de RDW – had aangetoond in staat te zijn om de opdracht binnen de randvoorwaarden te kunnen uitvoeren, zodat de RDW tot gunning aan Frontline mocht overgaan.

4.24.

De volgende vraag is dan, hoe Cloudoe de brief van 6 april 2021 redelijkerwijs heeft mogen begrijpen. Daarbij moet niet alleen worden gekeken naar de tekst van de brief, maar ook naar de voorafgaande gang van zaken en de eerdere correspondentie tussen Cloudoe en de RDW. Cloudoe heeft in dat verband allereerst gewezen op de brief van 12 februari 2021, waarin de RDW, in antwoord op een vraag over de wenselijkheid van een uiterlijk moment van afronding van de concretiseringsfase, onder meer het volgende schreef:

“(…) Tevens is in het bestek aangegeven dat deze fase naar verwachting 6 tot 8 weken duurt. Dit betekent dat er enige ruimte is voor de beoogd Opdrachtnemer ten aanzien van de tijd die nodig is om de Concretiseringsfase goed te doorlopen en af te ronden. Hierbij is van belang dat de aangeboden oplossing per 31 mei 2021 operationeel dient te zijn en dat verlenging van de Concretiseringsfase ten koste van de resterende tijd gaat. Hierbij wordt uiteraard aan de beoogd Opdrachtnemer gevraagd om aan te tonen dat een dergelijke vertraging past binnen planning voor de uitvoeringsfase.”

De rechtbank is het met Cloudoe eens dat in deze brief valt te lezen dat de RDW vast zal houden aan de opleverdatum van 31 mei 2021, ook als de concretiseringsfase langer duurt. De RDW schrijft in de brief ook dat op dat moment wordt uitgegaan van een voorlopige gunning op 26 februari 2021.

4.25.

Van belang is echter dat de omstandigheden daarna – voor Cloudoe kenbaar – veranderden, omdat de RDW de concretiseringsfase na 26 februari 2021 meermalen heeft verlengd. Als onweersproken staat vast dat de RDW hierover in een telefoongesprek van 10 maart 2021 tegen Cloudoe heeft gezegd dat de vertraging is veroorzaakt door ‘privacy issues’. Het is niet gesteld of gebleken dat de RDW toen al, meer concreet, had toegelicht wat zij later (in een gesprek met Cloudoe op 31 januari 2022 en in deze procedure) heeft toegelicht, namelijk dat dit te maken had met vragen naar aanleiding van het Schrems II-arrest.

4.26.

Zoals ook uit de in dit vonnis weergegeven feiten (onder 2.11) volgt, heeft Cloudoe zich bij brief van 17 maart 2021 over de gang van zaken beklaagd. Cloudoe heeft in deze brief gesteld dat het aan Frontline was om tijdige en adequate mitigerende maatregelen te nemen, dat Frontline onvoldoende aan dit knock-out criterium heeft voldaan, en dat een voorlopige gunning aan Frontline niet aan de orde kan zijn. Ook heeft Cloudoe in deze brief benadrukt dat 31 mei 2021, naar de mening van Cloudoe, nog steeds de uiterlijke oplevertermijn (en tevens een knock-out criterium) was en dat het verlenen van uitstel van die datum niet aan de orde mocht zijn.

4.27.

De RDW heeft vervolgens bij brief van 25 maart 2021 op deze brief van Cloudoe geantwoord (zie 2.12). Naar de rechtbank begrijpt, heeft Cloudoe in deze brief gelezen dat de RDW van mening was dat de deadline van 31 mei 2021 nog wel zou kunnen worden gehaald en daarmee nog steeds door de RDW als fatale deadline werd beschouwd. Cloudoe doelt daarbij, zo begrijpt de rechtbank, met name op de volgende passage uit de brief:

“(…) Tevens wordt uw aanname dat het uitstellen van de concretiseringsfase in 100% van de gevallen tot uitstellen van de opleveringsdeadline zal leiden door de RDW niet aangenomen. Parallel aan de compliancy gesprekken, op grond waarvan de concretiseringsfase langer heeft geduurd, hebben andere activiteiten met betrekking tot de werkzaamheden kunnen plaatsvinden.”

Deze passage betreft slechts een betwisting van een algemeen geformuleerde stelling in de eerdere brief van Cloudoe van 17 maart 2021. Inderdaad kan in deze passage worden gelezen dat de datum van 31 mei 2021 volgens de RDW (op dat moment in elk geval) nog steeds haalbaar is, maar aan de andere kant valt hierin geen bevestiging (meer) te lezen van wat Cloudoe in haar brief van 17 maart 2021 nadrukkelijk stelde, namelijk dat 31 mei 2021 nog steeds een harde fatale datum is en dat Frontline nooit uitstel zou mogen krijgen. De RDW bevestigt dit ook nergens anders in de brief van 25 maart 2021, ondanks de stellige standpunten die Cloudoe hierover in haar brief van 17 maart 2021 had ingenomen. Integendeel, de RDW schrijft in de brief juist dat Frontline mitigerende maatregelen heeft genomen om risico’s te beperken, dat het feit dat risico’s zijn opgetreden niet maakt dat onzorgvuldig of verwijtbaar is gehandeld en dat de vertraging wordt veroorzaakt door privacy aspecten die niet waren voorzien en die door de RDW worden veroorzaakt. De RDW trok hiermee de vertraging, naar ook Cloudoe heeft moeten begrijpen, nadrukkelijk haar risicosfeer in en niet in de risicosfeer van Frontline.

4.28.

Van belang hierbij is ook dat, anders dan Cloudoe kennelijk betoogt, de artikelen 1.9.2 en 1.3.6 van de Aanbestedingsvoorwaarden niet zo strikt kunnen worden uitgelegd dat de inschrijving van de beoogde opdrachtnemer altijd als ongeldig ter zijde moet worden gelegd zodra de deadline van 31 mei 2021 niet meer kan worden gehaald, ongeacht wat de oorzaak van de vertraging is. Uit artikel 1.9.2 volgt dat de beoogde opdrachtnemer in de concretiseringsfase moet aantonen dat hij de opdracht kan uitvoeren binnen de gestelde randvoorwaarden en eisen van de Aanbestedingsvoorwaarden. Gelet op artikel 1.3.6 behoort daartoe ook dat de beoogde opdrachtnemer met zijn planning kan aantonen dat de CCaaS-oplossing op 31 mei 2021 volledig operationeel is. Het behoort daarbij ook tot de verplichting van de beoogd opdrachtnemer om beheersmaatregelen te nemen om (ook door de andere inschrijvers geadresseerde) risico’s die de projectdoelstellingen in gevaar brengen te voorkomen. Maar dat betekent niet – en dat heeft Cloudoe als behoorlijk geïnformeerde en normaal lettende inschrijver ook moeten begrijpen – dat elk risico dat de planning van de beoogd opdrachtnemer verstoort, volledig voor zijn risico komt. Zoals ook uit artikel 1.6.4 van de Aanbestedingsvoorwaarden volgt, kunnen zich immers risico’s van buiten voordoen, die niemand heeft voorzien en die voor rekening van de opdrachtgever komen. Uit de brief van 25 maart 2021 van de RDW blijkt voldoende duidelijk dat de RDW vond dat de tijdens de concretiseringsfase opgetreden vertragende ‘privacy issues’ binnen die categorie vielen.

4.29.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Cloudoe tegen deze achtergrond in de onder 4.20 aangehaalde mededeling in de voorlopige gunningsbeslissing van 6 april 2021 niet mogen lezen dat Frontline de CCaaS-oplossing tegen 31 mei 2021 zou opleveren en dat de RDW Frontline aan die deadline zou houden. Dat staat namelijk niet in die brief. De RDW zegt hierin niet meer dan dat Frontline, heel algemeen geformuleerd, heeft voldaan aan de in artikel 1.9.2. neergelegde verplichting, die inhoudt dat Frontline tijdens de concretiseringsfase moet aantonen dat zij in staat is om de opdracht binnen de gestelde eisen en randvoorwaarden uit te voeren. Maar gelet op de inmiddels opgetreden vertraging (die maakte dat nog maar weinig tijd tot 31 mei 2021 resteerde) én gelet op de hiervoor uitgelegde voorafgaande correspondentie, waarin de RDW verklaarde dat de vertraging was ontstaan door privacy issues die volgens de RDW niet aan Frontline waren toe te rekenen maar door de RDW waren veroorzaakt, had voor Cloudoe voldoende duidelijk moeten zijn dat de RDW ruimte liet voor aanpassing in de planning en het verschuiven van de opleverdatum en dat de RDW hierin geen grond voor uitsluiting van Frontline zag. De rechtbank is het daarom niet met Cloudoe eens dat de RDW in haar communicatie naar Cloudoe ‘informatie onder de pet heeft gehouden’ of dat de RDW Cloudoe onjuist of misleidend heeft geïnformeerd.

4.30.

De rechtbank volgt Cloudoe daarom ook niet in de redenering dat haar beslissing om geen kort geding te starten op basis van misleidende informatie is genomen.

4.31.

Dit betekent dat op grond van de tussen partijen geldende Aanbestedings-voorwaarden redelijkerwijs van Cloudoe mocht worden verlangd dat zij de in 4.16 genoemde bezwaren tegen de gunningsbeslissing binnen de overeengekomen rechtsmiddelentermijn bij de rechter aan de orde zou stellen. De bezwaren die Cloudoe in deze procedure heeft aangevoerd, steunen ook niet in belangrijke mate op nieuwe feiten en omstandigheden, die zij destijds nog niet kende of niet kon kennen. Er was dus – anders dan Cloudoe betoogt – geen sprake van een situatie waarin een kort geding op voorhand volstrekt zinloos moest worden geacht en Cloudoe ‘enkel en alleen ter bewaring van recht’ een kort geding had moeten beginnen.

Conclusie

4.32.

De rechtbank komt tot het oordeel dat Cloudoe het recht om een schadevordering aanhangig te maken heeft verwerkt, zodat de rechtbank niet toekomt aan een verdere beoordeling van de vordering.

4.33.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Cloudoe veroordeeld in de proceskosten, aan de kant van de RDW begroot op € 676,- aan griffierecht en € 1.196,- (2,0 punten x tarief II) aan salaris advocaat), aldus € 1.872,- in totaal.

Onder de proceskosten vallen ook de nakosten, die worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90) en de explootkosten van betekening toegekend.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt Cloudoe in de proceskosten, aan de kant van de RDW begroot op € 1.872,-, te vermeerderen met de nakosten als bedoeld in 4.33;

5.3.

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.J-A. Seinen en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2023.^[4]

ECLI:NL:RBDHA:2023:5098

Schadevergoeding vordering tegen aanbestedende dienst wegens rechtsverwerking in aanbestedingsprocedure

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten