ECLI:NL:RBDHA:2023:3730

• Datum uitspraak: 9 februari 2023
• Publicatiedatum: 22 maart 2023
• Zaaknummer: C/09/637844 / KG ZA 22-990
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: H.J. Vetter
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Afwijzing van vorderingen in kort geding inzake aanbesteding sport- en tentamencentrum Universiteit Leiden

In deze zaak heeft de Rechtbank Den Haag op 9 februari 2023 uitspraak gedaan in een kort geding tussen Olco Holland Bouw B.V. en de Universiteit Leiden. Olco vorderde onder andere dat de Universiteit haar voorlopige gunningsbeslissing zou intrekken en de inschrijving van Binx Smartility zou uitsluiten. De Universiteit had een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het ontwerpen en realiseren van een sport- en tentamencentrum te Leiden. Olco was een van de inschrijvers, maar haar inschrijving eindigde op de tweede plaats achter die van Binx. De rechtbank oordeelde dat de Universiteit de inschrijvingen op een transparante en objectieve manier had beoordeeld en dat de inschrijving van Binx niet ongeldig was. De voorzieningenrechter concludeerde dat Olco niet had aangetoond dat de Universiteit in strijd met de aanbestedingsstukken had gehandeld. De vorderingen van Olco werden afgewezen, en zij werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/637844 / KG ZA 22-990

Vonnis in kort geding van 9 februari 2023

in de zaak van

OLCO HOLLAND BOUW B.V. te Driebergen-Rijsenburg,

eiseres,

advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,

tegen:

UNIVERSITEIT LEIDEN te Leiden,

gedaagde,

advocaat mr. P. Heijnsbroek te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Olco’ en ‘de Universiteit’.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 9 november 2022, met producties 1 tot en met 13;

- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 11;

- de akte reactie op de conclusie van antwoord van Olco, met productie 14;

- de akte uitlating producties van de Universiteit, tevens akte overlegging producties 12 tot en met 14;

- de op 12 januari 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Olco pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Universiteit heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het ontwerpen en realiseren van een sport- en tentamencentrum (SeTC) te Leiden (hierna: ‘de Opdracht’).

2.2.

Ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure heeft de Universiteit de Gunningsleidraad ‘Sport- en Tentamencentrum (SeTC) UAV-GC Universiteit Leiden’ van 20 juni 2022 (hierna: ‘de Gunningsleidraad’) en het Programma van Eisen ‘Sport en Tentamen Centrum te Leiden’ van 9 juni 2022 (hierna: ‘het Programma van Eisen’) opgesteld.

2.3.

Blijkens de Gunningsleidraad wordt de Opdracht gegund aan de inschrijver die met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft ingeschreven. Er is sprake van een gefixeerde inschrijfsom van € 25.000.000,--. Er zijn vijf kwalitatieve subgunningscriteria, waarop in totaal maximaal 500 punten kunnen worden gescoord. De Universiteit heeft per subgunningscriterium beschreven welke punten positief zullen worden gewaardeerd.

2.4.

Uit de als bijlage bij de Gunningsleidraad gevoegde scorematrix blijkt dat op de subgunningscriteria de volgende scores kunnen worden behaald:

2.5.

Per subgunningscriterium wordt een cijfer toegekend van minimaal 0 en maximaal 5, waarbij een 0 staat voor ‘niet ingediend of onvoldoende, een 1 voor ‘voldoende’, een 2 voor ‘ruim voldoende’, een 3 voor ‘goed’, een 4 voor ‘zeer goed’ en een 5 voor ‘uitstekend’.

2.6.

In het Programma van Eisen zijn de functionele, ruimtelijke en technische uitgangspunten van het project beschreven. De Universiteit heeft daarnaast zeven Nota’s van Inlichtingen verstrekt. Ook is als bijlage bij het Programma van Eisen een zogenaamd Beeldkwaliteitsplan verstrekt met daarin een referentieontwerp. Het Beeldkwaliteitsplan maakt inzichtelijk hoe het Programma van Eisen kan worden uitgewerkt. Die uitwerking is illustratief; inschrijvers mochten hiervan afwijken. In de derde Nota van Inlichtingen van 14 juni 2022 heeft de Universiteit vraag 7 hieromtrent als volgt beantwoord:

2.7.

Na de selectiefase heeft de Universiteit vijf gegadigden, waaronder Olco en de besloten vennootschap Binx Smartility (hierna: ‘Binx’), uitgenodigd een inschrijving te doen. Olco en Binx hebben evenals twee andere geselecteerde gegadigden tijdig hun inschrijving ingediend.

2.8.

Bij brief van 11 oktober 2022 heeft de Universiteit haar voorlopige gunningsbeslissing aan Olco bekendgemaakt. De Universiteit heeft in deze beslissing per subgunningscriterium een aantal positieve en minder positieve punten van de inschrijving van Olco benoemd. Uit de in deze beslissing opgenomen scoretabel blijkt dat de inschrijving van Binx in de rangorde op de eerste plaats is geëindigd en die van Olco op de tweede plaats.

2.9.

Na aanleiding van bezwaren van Olco tegen de voorlopige gunningsbeslissing heeft op 13 oktober 2022 een gesprek plaatsgevonden, waarin de Universiteit de beslissing heeft toegelicht. De Universiteit heeft op 19 oktober 2022 een verslag van dit gesprek, met daarbij een ‘uitgebreidere voorlopige gunningsbeslissing’, aan Olco gezonden. De aan Olco en Binx toegekende subscores en eindscores zijn in deze beslissing ongewijzigd gebleven. In deze brief heeft de Universiteit als volgt (nader) toegelicht waarom de inschrijving van Binx beter heeft gescoord:

2.10.

In de voorlopige gunningsbeslissing van 19 oktober 2022 heeft de Universiteit daarnaast per subgunningscriterium opnieuw een aantal positieve en minder positieve aspecten van de inschrijving van Olco benoemd. Daarbij gaat het om de volgende minder positief beoordeelde punten:

Visie op de Opdracht

Plan van Aanpak

Planning

Beschrijving Ontwerpteam

Beschrijving Uitvoeringsteam

3. Het geschil

3.1.

Olco vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

I.
primair: de Universiteit op straffe van een dwangsom te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden, de inschrijving van Binx uit te sluiten en vervolgens een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen;

II.
subsidiair: de Universiteit op straffe van een dwangsom te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 19 oktober 2022 in te trekken en ingetrokken te houden en de inschrijving van Olco te herbeoordelen conform de in de aanbestedingsstukken opgenomen beoordelingsprocedure door een nieuwe gunningscommissie, qua functie en expertise samengesteld zoals vermeld in de aanbestedingsstukken, althans de bestaande gunningscommissie, waarbij de supervisor geen rol speelt en de gunningscommissie zich op het gebied van inkopen en aanbesteden moet laten ondersteunen en begeleiden door een deskundig adviseur van een extern adviesbureau;

III.
meer subsidiair: de Universiteit op straffe van een dwangsom te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 19 oktober 2022 in te trekken en ingetrokken te houden, de aanbestedingsprocedure in te trekken, voor zover zij de wel genoemde maar niet beoordeelde beoordelingspunten en/of de niet genoemde maar wel beoordeelde beoordelingspunten wenst te handhaven, en vervolgens een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen;

IV.
in alle gevallen met veroordeling van de Universiteit in de proces- en nakosten.

3.2.

Daartoe voert Olco – samengevat – het volgende aan.

3.3.

Ter onderbouwing van haar primaire vordering stelt Olco dat de inschrijving van Binx als ongeldig terzijde had moeten worden gelegd vanwege niet-voldoen aan de in paragraaf 7.3.1.19 van het Programma van Eisen neergelegde eis dat de kleedkamers voor de buitensport direct ontsloten moeten worden vanaf de buitensportvelden. Die eis moet volgens Olco zo worden begrepen dat in de buitengevel van het gebouw deuren moeten zitten die toegang tot die kleedkamers verschaffen. In dit verband merkt Olco subsidiair op dat de aanbestedingsstukken op dit punt in ieder geval voor meerderlei uitleg vatbaar zijn en dat dit transparantiegebrek tot staking van de aanbestedingsprocedure moet leiden.

3.4.

Ter onderbouwing van de subsidiair gevorderde herbeoordeling stelt Olco in de eerste plaats dat de Universiteit de inschrijvingen in strijd met de aanbestedingsstukken relatief heeft beoordeeld. Volgens Olco blijkt uit de voorlopige gunningsbeslissingen en hetgeen ter gelegenheid van de bespreking op 13 oktober 2022 is besproken dat de Universiteit de ingediende inschrijvingen onderling heeft vergeleken en dat de toegekende scores op die vergelijking zijn gebaseerd. Deze wijze van beoordelen creëert een risico op willekeur en is daarmee niet transparant.

3.5.

Als tweede grond voor herbeoordeling heeft Olco aangevoerd dat de Universiteit de inschrijvingen heeft laten beoordelen door een gunningscommissie met een andere samenstelling dan vooraf vermeld. Uit de op 13 oktober 2022 gegeven toelichting volgt volgens Olco dat de beoordelaars de supervisor hebben betrokken bij de beoordeling en dat de toegekende scores mede op zijn input en oordeel zijn gebaseerd. Daarmee is de gunningscommissie zowel in kwalitatief als in kwantitatief opzicht anders samengesteld dan vooraf bekend is gemaakt. Hierdoor is volgens Olco sprake van een wijziging van de beoordelingssystematiek en dat is strijdig met het transparantiebeginsel. Om die reden dient naar de mening van Olco een herbeoordeling plaats te vinden, waarbij de supervisor geen rol speelt.

3.6.

Ten slotte heeft Olco als grond voor herbeoordeling aangevoerd dat de Universiteit a) haar inschrijving op andere criteria heeft beoordeeld dan vooraf bekendgemaakt, b) haar inschrijving niet heeft beoordeeld op de vooraf bekendgemaakte criteria en c) haar inschrijving op een aantal onderdelen onjuist heeft beoordeeld.

3.7.

De Universiteit voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

4.1.

In deze procedure moet worden beoordeeld of aanleiding bestaat om in te grijpen in de door de Universiteit Leiden georganiseerde aanbestedingsprocedure.

Inschrijving Binx ongeldig?

4.2.

Allereerst is aan de orde het betoog van Olco dat de inschrijving van Binx ongeldig is vanwege het niet voldoen aan alle eisen uit het Programma van Eisen. Volgens Olco kunnen de tekst van eis 7.3.1.19 uit het Programma van Eisen, het in de derde Nota van Inlichtingen van 14 juni 2022 gegeven antwoord op vraag 70 en een passage uit het Beeldkwaliteitsplan niet anders worden geïnterpreteerd dan dat de kleedruimtes die bestemd zijn voor de buitensport direct van buiten toegankelijk moeten zijn, hetgeen volgens Olco betekent dat de kleedruimtes via een deur in de buitengevel toegankelijk moeten zijn. Binx voldoet volgens Olco niet aan deze eis, nu zij ervoor heeft gekozen om de deuren van de buitenkleedkamers niet in de buitengevel op te nemen. Tijdens het toelichtende gesprek naar aanleiding van de gunningsbeslissing heeft de Universiteit volgens Olco aangegeven dat de oplossing van Binx, waarbij geen deuren van kleedkamers in de buitengevel zijn opgenomen, hoog is gewaardeerd. De Universiteit heeft weersproken dat eis 7.3.1.19 op die wijze moet worden uitgelegd. Volgens de Universiteit kan volledig aan deze eis worden voldaan met een kleedkamer waarvan de deuren niet in de buitengevel zitten maar binnen in het gebouw. De kleedkamer is op die manier wel van buiten bereikbaar, bijvoorbeeld via een deur in de buitengevel en een gang naar de kleedkamer. De Universiteit heeft daarbij verwezen naar het bij het Beeldkwaliteitsplan verstrekte referentieontwerp, waarin duidelijk zichtbaar is dat de kleedkamers voor de buitensport in het gebouw zijn gelegen en geen deur in de buitengevel hebben. Dit ontwerp is volgens de Universiteit tijdens een informatiebijeenkomst besproken en Olco heeft vóór het indienen van haar inschrijving hierover in relatie tot eis 7.3.1.19 geen vragen gesteld, zodat zij haar rechten heeft verwerkt om eventuele onduidelijkheden op dit punt nog aan de orde te stellen.

4.3.

De voorzieningenrechter passeert dit betoog van Olco. Partijen twisten over de vraag hoe een aantal passages in de aanbestedingsstukken in onderlinge samenhang moet worden uitgelegd. Daarbij gaat het om de volgende passages uit het Programma van Eisen, de derde Nota van Inlichtingen en het Beeldkwaliteitsplan:

4.4.

Naar vaste jurisprudentie gaat het er op grond van de toepasselijke beginselen van transparantie en gelijkheid bij de uitleg van aanbestedingsstukken om hoe een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende gegadigde die stukken heeft kunnen begrijpen. Hierbij moet worden uitgegaan van de zogenaamde ‘CAO-norm’. De bewoordingen van de desbetreffende passages uit de aanbestedingsstukken – gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken – zijn van doorslaggevende betekenis. Daarbij komt het aan op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld. Olco kan bij een uitleg van deze passages conform de CAO-norm niet in haar standpunt worden gevolgd. Daartoe is van belang dat nergens in de aanbestedingsstukken expliciet is voorgeschreven dat de kleedkamers ten behoeve van buitensport direct vanaf de sportvelden toegankelijk moeten zijn
via een deur in de buitengevel. In de passages dat deze kleedkamers a) van buiten bereikbaar moeten zijn, b) direct benaderd kunnen worden vanaf de buitensportvelden en c) direct vanaf buiten ontsloten kunnen worden kan die eis niet worden gelezen. Evenmin volgt deze eis uit de bepaling dat de deuren van de kleedkamers ten behoeve van de buitensport gericht moeten zijn naar de sportvelden en dat er aan de buitenkant van het gebouw bewegwijzering moet komen. Met de Universiteit is de voorzieningenrechter van oordeel dat de tekst van voormelde passages de ruimte biedt om aan eis 7.3.1.19 te voldoen door middel van het aanbieden van een kleedkamer ten behoeve van buitensport waarvan de deuren niet in de buitengevel zijn bevestigd maar binnen in het gebouw. De Universiteit heeft er in dat verband terecht op gewezen dat in het bij het Beeldkwaliteitsplan verstrekte referentieontwerp een plattegrond van de begane grond van het gebouw is verstrekt, waarin de deuren van de buitenkleedkamer
niet in de buitengevel zijn opgenomen. Ook is – naar niet ter discussie staat – tijdens de algemene informatiebijeenkomst van 30 juni 2022 een presentatie gegeven, waarbij op deze plattegrond met rode pijlen is aangegeven waar de buitendeuren zich in het referentieontwerp bevinden. Deze plattegrond is vervolgens als bijlage bij de eerste Nota van Inlichtingen verstrekt. Relevante uitsneden van beide versies van de plattegrond zijn hieronder weergegeven.

4.5.

Olco had op basis van de bewoordingen van de aanbestedingsstukken en de twee verstrekte plattegronden als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver moeten begrijpen dat er geen verplichting bestond om de kleedkamers ten behoeve van buitensport direct vanaf de sportvelden via een deur in de buitengevel toegankelijk te maken. De omstandigheid dat in het referentieontwerp niet voor die oplossing is gekozen, betekent uiteraard niet dat het inschrijvers niet was toegestaan om die deuren toch in de buitengevel op te nemen. De aanbestedingsstukken staan inschrijvers immers expliciet toe om van het referentieontwerp af te wijken en in de derde Nota van Inlichtingen is in het antwoord op vraag 7 toegelicht op welke wijze dergelijke afwijkingen van het Beeldkwaliteitsplan zullen worden beoordeeld. Olco had vóór het indienen van haar inschrijving aan de bel moeten trekken als zij het op dit punt niet eens was met de opzet van de aanbestedingsstukken. Dit heeft zij niet gedaan en in zoverre heeft zij haar rechten verwerkt om haar bezwaar op dit punt in deze procedure alsnog naar voren te brengen. De conclusie op grond van het voorgaande is dat Binx niet ongeldig heeft ingeschreven door in haar ontwerp de deuren van de kleedkamers ten behoeve van de buitensport niet in de buitengevel op te nemen. De omstandigheid dat inschrijvers ten aanzien van de kleedkamers ten behoeve van de buitensport de nodige ontwerpruimte toekwam, betekent evenmin dat eis 7.3.1.19 lijdt aan een transparantiegebrek. Deze eis laat weliswaar ruimte voor meerdere ontwerpvarianten, maar dit betekent niet dat de eis als zodanig voor meerderlei uitleg vatbaar is en dat de aanbestedingsprocedure om die reden gestaakt moet worden.

Inschrijving relatief beoordeeld?

4.6.

Olco heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat de Universiteit de inschrijvingen in strijd met de aanbestedingsstukken niet op hun eigen merites maar relatief heeft beoordeeld en dat om die reden een herbeoordeling moet plaatsvinden. Volgens Olco blijkt uit de voorlopige gunningsbeslissing en het verhandelde tijdens de bespreking van 13 oktober 2022 dat de Universiteit de inschrijvingen met elkaar heeft vergeleken en de scores op basis van die vergelijking heeft toegekend. Volgens Olco heeft de Universiteit in de nadere gemotiveerde gunningsbeslissing de motivering op de onderdelen waarop relatief is beoordeeld deels aangepast, maar dit laat volgens haar onverlet dat de inschrijvingen relatief zijn beoordeeld.

4.7.

Olco kan in dit standpunt evenmin worden gevolgd. Vooropgesteld wordt dat bij een relatieve beoordeling de inschrijvingen onderling worden vergeleken, waarbij de kwalitatieve verschillen tussen de inschrijvingen bepalen welke inschrijving de hoogste score op een bepaald gunningscriterium behaalt en waarvan de aan de andere inschrijvers toe te kennen scores vervolgens worden afgeleid. Olco heeft haar betoog dat sprake is geweest van een dergelijke beoordeling onder meer gegrond op hetgeen volgens haar tijdens het gesprek op 13 oktober 2022 door de Universiteit is gezegd. Daarbij heeft zij verwezen naar een door haar opgesteld gespreksverslag, waarin valt te lezen dat de Universiteit bij herhaling zou hebben gezegd dat de inschrijvingen onderling zijn vergeleken en dat de toegekende scores daarop zijn gebaseerd. De Universiteit heeft weersproken dat deze uitlatingen zijn gedaan. Daarbij heeft de Universiteit verwezen naar haar eigen gespreksverslag, waarin deze uitlatingen niet staan vermeld. Gelet op deze betwisting door de Universiteit en het gebrek aan mogelijkheden om in deze kortgedingprocedure vast te stellen wat precies tijdens het gesprek op 13 oktober 2022 is besproken, kan in deze procedure niet worden uitgegaan van de juistheid van het door Olco opgestelde gespreksverslag. De Universiteit heeft in haar verweer tevens uitvoerig toegelicht dat zij de inschrijvingen heeft beoordeeld overeenkomstig het in hoofdstuk 7 van de Gunningsleidraad beschreven beoordelingsproces. Elk lid van de gunningscommissie heeft volgens de Universiteit kennisgenomen van de inschrijvingen en zich daarover een individueel oordeel gevormd. De inschrijvers hebben vervolgens de gelegenheid gekregen om hun inschrijvingen aan de gunningscommissie te presenteren. Na de presentaties heeft de gunningscommissie tijdens een plenaire bijeenkomst collectief per gunningscriterium een cijfer van 0 tot 5 gegeven en deze scores zijn volgens de Universiteit gebaseerd op de in de Gunningsleidraad per subgunningscriterium genoemde beoordelingsaspecten. Ten slotte heeft volgens de Universiteit de gunningscommissie op basis van de gunningsmatrix de eindscore van elke inschrijving vastgesteld.

4.8.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onvoldoende aannemelijk geworden dat de inschrijvingen niet op in de aanbestedingsstukken voorgeschreven wijze zijn beoordeeld. Die beschreven beoordelingsprocedure verschilt in ieder geval wezenlijk van een relatieve beoordeling. De voorlopige gunningsbeslissing en de nadere gemotiveerde gunningsbeslissing bieden onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat de Universiteit van die procedure is afgeweken. Daarbij is van belang dat – zoals de Universiteit terecht opmerkt – nergens in de aanbestedingsstukken valt te lezen dat de inschrijvingen op geen enkele manier onderling mogen worden vergeleken. Ook heeft de Universiteit er terecht op gewezen dat op haar een verplichting rust om de kenmerken en relatieve voordelen van de winnende inschrijver bekend te maken en dat daarbij enige onderlinge vergelijking van de inschrijvingen onvermijdelijk is. De voorzieningenrechter volgt de Universiteit dan ook in haar verweer dat voor zover de inschrijvingen door de Universiteit onderling zijn vergeleken, die vergelijkingen hebben plaatsgevonden in het kader van de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing. Nu dergelijke vergelijkingen niet de conclusie kunnen rechtvaardigen dat sprake is geweest van een relatieve beoordeling, is herbeoordeling van de inschrijvingen op die grondslag dus niet aan de orde.

Gunningscommissie met andere samenstelling dan vooraf vermeld?

4.9.

Vervolgens komt de voorzieningenrechter toe aan het betoog van Olco dat de supervisor, die volgens de Universiteit formeel geen deel uitmaakt van de gunningscommissie, een belangrijke rol heeft gespeeld bij de beoordeling van de inschrijvingen. Tijdens de bespreking van 13 oktober 2022 is volgens Olco door de Universiteit verklaard dat de supervisor betrokken is geweest bij het beantwoorden van de vraag of het ontwerp paste binnen het Beeldkwaliteitsplan. De supervisor maakte daarmee volgens Olco feitelijk onderdeel uit van de beoordelingscommissie. Hierdoor is volgens Olco sprake van een niet vóór sluiting van de inschrijving met de inschrijvers gedeelde wijziging van de beoordelingssystematiek. Dit is volgens Olco strijdig met het transparantiebeginsel, reden waarom volgens haar een herbeoordeling door een nieuw team van deskundige beoordelaars dient plaats te vinden.

4.10.

Ook dit betoog van Olco wordt gepasseerd. In de derde Nota van Inlichtingen heeft de Universiteit onderstaande vraag over de rol van de supervisor als volgt beantwoord:

In haar verweer heeft de Universiteit toegelicht dat de supervisor door de gemeente Leiden is aangesteld met het oog op de welstandstoets die naar aanleiding van de aanvraag van een omgevingsvergunning dient te worden uitgevoerd. Door de vroegtijdige betrokkenheid van de supervisor bij de planvorming wordt volgens de Universiteit de kans vergroot dat het uiteindelijke plan de welstandstoets kan doorstaan. Blijkens het in de Nota van Inlichtingen gegeven antwoord op vraag 58 dient het plan gedurende het ontwerptraject eerst met de supervisor te worden gesproken en daarna met welstand. In de Gunningsleidraad worden de leden van de gunningscommissie met naam en functie genoemd. De supervisor is daarbij niet expliciet genoemd. Door de Universiteit is erkend dat de supervisor als adviseur door (leden van) de gunningscommissie is benaderd. Olco heeft niet betwist dat het inschakelen van externe adviseurs door een gunningscommissie in aanbestedingen gebruikelijk is en dat daarmee dus niet wordt gehandeld in strijd met aanbestedingsrechtelijke beginselen. De Universiteit heeft benadrukt dat de supervisor in zijn adviserende rol niet is gevraagd om de inschrijvingen te beoordelen en dat hem slechts is gevraagd te adviseren over aspecten op het gebied van welstand en/of het Beeldkwaliteitsplan, dat in nauw overleg met de supervisor is opgesteld. Volgens de Universiteit is de supervisor bij geen van de in de Gunningsleidraad beschreven bijeenkomsten van de gunningscommissie aanwezig geweest. Olco heeft in het licht van het verweer van de Universiteit onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de supervisor een meer dan adviserende rol heeft vervuld, in die zin dat hij betrokken is geweest bij de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving en de toekenning van de scores. Op basis van uitsluitend het vervullen van een adviserende rol kan niet worden geconcludeerd dat – zoals Olco stelt – de supervisor feitelijk deel heeft uitgemaakt van de gunningscommissie.

Inhoudelijke beoordeling op de kwalitatieve subgunningscriteria

4.11.

Olco richt haar pijlen voorts op de door de Universiteit verrichte inhoudelijke beoordeling van haar inschrijving op de kwalitatieve subgunningscriteria. Volgens Olco is haar inschrijving a) beoordeeld op andere criteria dan vooraf bekend zijn gemaakt, b) niet beoordeeld op de vooraf bekendgemaakte criteria en c) op onderdelen onjuist beoordeeld.

4.12.

De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van deze stellingen van Olco voorop dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve subgunningscriteria. Dat staat mogelijk enigszins op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht en/of die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een potentiële inschrijver duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwalitatieve criteria. Aan de aangewezen gunningscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet de nodige beoordelingsruimte worden gegund, mede omdat de rechter geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Alleen als sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel evidente procedurele of inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

4.13.

In de onderhavige aanbestedingsprocedure heeft de Universiteit in de Gunningsleidraad per subgunningscriterium uitvoerig beschreven welke gegevens/informatie door inschrijvers diende te worden aangeleverd en welke aspecten positief door de gunningscommissie zullen worden gewaardeerd. Uit het Programma van Eisen volgt dat er een veelheid aan (technische) vereisten is waarop de inschrijvingen worden getoetst. In de voorlopige gunningsbeslissingen heeft de Universiteit per subgunningscriterium zowel de punten opgesomd die zij in de inschrijving van Olco positief heeft gewaardeerd als de punten die zij minder positief heeft gewaardeerd. Het standpunt van Olco komt er in de kern op neer dat wat haar betreft de beoordeling van de gunningscommissie voor wat betreft alle minder positief gewaarde punten onvolledig en/of onjuist is. Daartoe stelt zij – kernachtig weergegeven – per subgunningscriterium het volgende.

Visie op de opdracht (score 3: goed):

• compactheid gebouw: de gunningscommissie heeft de compactheid van het gebouw zowel positief als negatief beoordeeld en daarmee is sprake van een inhoudelijk tegenstrijdig oordeel; het oordeel van de gunningscommissie over de compactheid van het gebouw en de daardoor mogelijk hoger uitvallende exploitatiekosten is inhoudelijk onjuist;
• dakvlak: in de beoordeling wordt minimaal ingegaan op de vijfde gevel;
• getrapte uitstraling: er is geen gevel met een getrapte uitstraling vereist en miskend is dat het ontwerp hier ten dele wel in voorziet;
• nuts en buitenberging: onjuist is dat de nuts en buitenberging een minder logische plaats hebben gekregen;
• aansluiting op omliggende netwerk van fiets- en voetpad: de goede ontsluiting die wordt gecreëerd door het ondergronds parkeren van fietsen is ten onrechte niet positief beoordeeld;
• fietsenstalling (locatie): onjuist is de aanname dat het pand als gevolg van de aangeboden inpandige fietsenstalling, meer in het bijzonder de verdiepte brugverbinding, mogelijk zou moeten worden opgeschoven; onjuist en ongefundeerd is de aanname dat de trap voor opstopping kan zorgen;
• binnenkleedruimtes: het oordeel over de binnenkleedruimtes is innerlijk tegenstrijdig en inhoudelijk onjuist;
• intensief gebruik trappen: onjuist is het oordeel dat de ligging van veel tentamenruimtes op de verdieping leidt tot intensief gebruik van trappen en liften;
• fietsenstalling (sociale veiligheid en ventilatie) : ten onrechte wordt geconcludeerd dat de fietsenstalling sociaal minder veilig is en ten onrechte wordt als eis gesteld dat deze op natuurlijke wijze moet kunnen worden geventileerd;
• energieverbruik (trias energetica): in de beoordeling is geen aandacht besteed aan de wijze waarop de ‘trias energetica’ wordt toegepast om het energieverbruik te minimaliseren;
• energieverbruik (energieneutraal ontwerp): het positief beoordeelde punt dat het ingediende ontwerp gemakkelijk energieneutraal te maken is en het minder positief beoordeelde punt dat minder duidelijk is op welke wijze het gebouw energie neutraal gemaakt kan worden, zijn innerlijk tegenstrijdig, terwijl bovendien het minder positief beoordeelde punt feitelijk onjuist is nu hieraan wel uitvoerig aandacht is besteed;
• nieuwe criteria: het oordeel over de scooterstalling en de indeling van geluidsarme functies is niet terug te voeren op de vooraf bekendgemaakte beoordelingspunten en daarmee is dus sprake van het ontoelaatbaar toevoegen van beoordelingsaspecten;
• niet beoordeelde criteria: ten onrechte zijn niet beoordeeld a) het behoud van alle bestaande bomen, ook tijdens de bouw b) het behoud van het publieke karakter van het groene middengebied, waaronder begrepen het aansluiten van het fiets- en voetpad op het omliggende netwerk, c) de verzorging van het dakvlak, d) de zorgvuldig gekozen gevelopeningen, afgestemd op onder meer inkijk, privacy en klimaat en e) de bijdrage van schaal en maat van de gevel aan de zorgvuldige inpassing van het gebouw in zijn omgeving;

Plan van Aanpak (score 4: zeer goed):

• met de constatering dat Olco veel meer m² BVO aanbiedt dan was gevraagd en dat dit financiële risico met zich brengt, wordt en nieuw gunningscriterium geïntroduceerd en bovendien is dit een onjuiste aanname;
• ten onrechte is geoordeeld dat in het plan van aanpak niet is ingegaan op de ontzorging van de opdrachtgever ten aanzien van grote prijsindexeringen en dat de spelregels ten aanzien van indexering ter discussie worden gesteld;

Planning (score 3: goed):

• het oordeel dat de uitvoeringsplanning weinig gedetailleerd is uitgewerkt is niet te verenigen met de positief beoordeelde punten dat a) bij alle fases duidelijke acceptatietermijnen voor de opdrachtgever zijn opgenomen, b) het kritische pad in de planning goed te volgen is door de tussen de stappen gelegde relaties, c) de planning rekening houdt met vakanties, d) de planning voorziet in voldoende ruimte voor ontwerp, e) de planning duidelijke beslistermijnen heeft en f) de planning rekening houdt met procedures voor de aanvraag van de omgevingsvergunning;
• het oordeel dat weinig tijd is opgenomen voor in bedrijf stellen is onjuist, voorbarig en in strijd met voormelde positief beoordeelde punten;
• het oordeel dat de planning geen rekening houdt met vroegtijdige aanvang van nutsvoorzieningen bevreemdt, nu dit geen risico is voor de planning van het project;

Uitvoeringsteam (score 3: goed):

• het oordeel dat de projectleider bouwkundig weinig en de projectleider installatietechniek geen ervaring heeft met de bouw van sportcomplexen is volledig gestoeld op een traditioneel contract; de twee projectleiders zullen alleen betrokken zijn bij de uitvoering en niet bij het ontwerp;
• het oordeel dat veel verschillende partijen/organisaties zijn betrokken bij de uitvoering is strijdig met het positief beoordeelde aspect dat de beschrijving van het uitvoeringsteam een organisatie weergeeft die zal leiden tot een goede samenwerking tussen alle betrokkenen.

4.14.

Volgens de Universiteit zijn de belangrijkste minder positief beoordeelde aspecten van de inschrijving van Olco terug te voeren op de keuze van Olco voor een ondergrondse fietsenstalling en de keuze om aanzienlijk af te wijken van het bij het Beeldkwaliteitsplan verstrekte referentieontwerp. De ondergrondse fietsenstalling leidt volgens de Universiteit tot diverse knelpunten: er is een verdiepte brug nodig door het water, de ingang ligt aan de noordzijde dichterbij het campusplein dan wenselijk is en voor de scooters moet elders in het gebouw een aparte stalling worden gerealiseerd. Met name deze knelpunten hebben er volgens de Universiteit voor gezorgd dat Olco niet (nog) meer punten heeft gescoord en dat haar inschrijving in de rangorde op een tweede plaats is geëindigd. Tevens heeft de Universiteit gemotiveerd weersproken dat sprake is van de door Olco gestelde onjuistheden en onvolledigheden in de beoordeling van haar inschrijving. Daartoe stelt zij – samengevat – het volgende:

Visie op de Opdracht

• compactheid: positief beoordeeld is de footprint van het gebouw, te weten de oppervlakte van de begane grond van het gebouw; dit is een aspect van de compactheid van het gebouw maar zegt niets over het volume van het gebouw; het door Olco ontworpen gebouw heeft een groot volume, bevat daardoor veel m² BVO en is daardoor minder compact; andere inschrijvers hebben laten zien dat het ontwerp minder m² BVO behoeft te bevatten dan het ontwerp van Olco;
• vijfde gevel: het dakvlak is wel betrokken in de beoordeling en er rust op de Universiteit geen verplichting om hierover in de gunningsbeslissing meer te overwegen;
• geen getrapte uitstraling conform Beeldkwaliteitsplan: Olco heeft niet conform het Beeldkwaliteitsplan gekozen voor een lage plint, met daarachter getrapt het grotere volume op de eerste verdieping; de gevel in het ontwerp van Olco is veel hoger, dichter en massiever dan die in het Beeldkwaliteitsplan; om die reden is dit ontwerp conform de aanbestedingsstukken minder goed beoordeeld op de zorgvuldige inpassing van het gebouw in de omgeving;
• hoek met twee blinde gevels: tijdens de bijeenkomst op 30 juni 2022 is toegelicht dat ‘Uitzicht en levendige plint’ een uitgangspunt is; Olco heeft in haar ontwerp voor de begane grond een aantal technische- en buitenruimten ingetekend zonder ramen of openingen in de gevel aan de noordzijde en ook aan de oostzijde is gevel vrijwel gesloten; hierdoor is geen sprake van een levendige plint en is sprake van een minder alzijdig gebouw;
• minder goede aansluiting op omliggend netwerk van fiets- en voetpad: de looplijnen uit het ontwerp van Olco zijn betrokken in de beoordeling; de Universiteit vreest voor verstoppingen en lekkage bij de aangeboden verdiepte brug;
• fietsenstalling niet aan oostzijde en met trap door water: in het ontwerp van Olco is de fietsenstalling centraal gelegen onder de grond en deze ligt niet aan de oostzijde en is evenmin slechts wat naar het noorden gedraaid; een toegangsroute langs de oostzijde van het gebouw, zoals die wel is voorzien in het referentieontwerp, ontbreekt; omdat de trap halverwege de noordgevel ligt, is de ingang veel dichterbij het campusplein dan in het referentieontwerp; de toegang naar de fietsenstalling aan de zuidzijde loopt bij Olco via een brugverbinding door het water; uit de inschrijving blijkt niet dat Olco deze brug binnen de geldende wet- en regelgeving zal mogen uitvoeren;
• binnenkleedruimtes: minder goed beoordeeld is dat vanuit de entree en het centrale plein gebruikers eerst langs de toiletten moeten om bij de binnenkleedruimtes te komen en dat de gang tussen de beide blokken met binnenkleedruimtes, gelet op de grote stroom gebruikers die komend vanuit de entree en het centrale plein door die gang zal moeten gaan om bij een binnenkleedruimte te komen, vrij smal is;
• veel tentamenruimtes op de verdieping: de minder goede beoordeling op dit punt is ingegeven door de logistiek; door deze keuze zal het voor de gebruikers minder eenvoudig zijn om hun weg te vinden terwijl zij ook grotere afstanden moeten afleggen en daardoor (meer) gebruik zullen maken van trappen en liften; tijdens de presentatie op 30 juni 2022 is bovendien als uitgangspunt geformuleerd: ‘minimale tentamens op de verdieping’;
• fietsenstalling minder geschikt: de ingang aan de noordzijde ligt halverwege de gevel en dus dichterbij het campusplein dan is gevraagd; de toegankelijkheid is minder goed beoordeeld ten opzichte van een fietsenstalling op de begane grond; daarnaast is een ondergrondse fietsenstalling minder overzichtelijk dan een fietsenstalling op de begane grond die deels open is naar buiten toe, zoals voorzien in het Beeldkwaliteitsplan; onjuist is dat de fietsenstalling wind- en waterdicht zou moeten zijn; natuurlijke ventilatie is evident duurzamer dan mechanische ventilatie en duurzaamheid is onderdeel van het subgunningscriterium Visie op de Opdracht;
• energieverbruik: de toepassing van de ‘trias energetica’ ter minimalisering van energieverbruik is wel in de beoordeling betrokken; de door Olco genoemde opmerkingen zijn niet tegenstrijdig omdat zij betrekking hebben op verschillende aspecten van het energieneutraal maken van het gebouw; de positieve opmerking heeft betrekking op stap van Bijna Energie Neutraal Gebouw (BENG) naar Energie Neutraal Gebouw (ENG) door plaatsing van zonnepanelen op het dak van wedstrijdhal 2; de minder positieve opmerking heeft betrekking op de door Olco gesignaleerde beperkende factor (de aansluitcapaciteit van het gebouw) en het ontbreken van daarvoor door Olco geboden oplossingen;
• punten die niet beoordeeld hadden mogen worden : in het Programma van Eisen en het referentieontwerp is uitgegaan van één grote stalling; Olco heeft echter gekozen voor een afzonderlijke scooterstalling op de begane grond en als gevolg hiervan is deze stalling een veel kleinere, meer gesloten ruimte dan was voorzien, terwijl deze ruimte bovendien minder goed vindbaar en toegankelijk is; in het Beeldkwaliteitsplan is als uitgangspunt opgenomen dat de ruimte voor yoga niet naast geluid producerende andere functies ligt; Olco heeft de yogaruimte voorzien direct aan het centrale plein vlakbij de entree; boven die ruimte ligt een multifunctionele sportruimte voor groepslessen met vaak harde muziek;
• niet beoordeelde punten: de gunningsbeslissing hoeft niet alle elementen van de beoordeling te bevatten; in de gunningsbeslissing is opgenomen dat het dakvlak verzorgd is en ook is hierin aandacht besteed aan de mate waarin schaal en maat van de gevel bijdragen aan de zorgvuldige inpassing van het gebouw in zijn omgeving;

Plan van Aanpak:

• Olco miskent dat geen sprake is van een binaire beoordeling aan de hand van een minimumeis maar van een beoordeling aan de hand van een kwalitatief subgunningscriterium; het gaat dus om de mate waarin een inschrijving voldoet;
• door het aantal m² BVO wijkt het ontwerp van Olco af van het Beeldkwaliteitsplan; hierdoor is er een fors risico dat de supervisor en de welstandscommissie wijzigingen zullen verlangen en wijzigingen hebben grote financiële gevolgen; Olco benoemt die risico’s niet;
• Olco miskent dat in de aanbestedingsstukken als een indexeringsregeling is opgenomen en er is geen ruimte om na inschrijving nog te onderhandelen over een afwijkende regeling;

Planning:

• de gunningsbeslissing behoeft niet alle elementen van de beoordeling te bevatten;
• Olco heeft geen onderscheid gemaakt tussen verschillende bouwdelen/verdiepingen en heeft niet zichtbaar gemaakt welke productiestromen achter elkaar door een bouwdeel moeten, terwijl voorts moeilijk in te schatten is of de doorlooptijden realistisch zijn;
• vooraf behoefde niet te worden aangegeven welk detailniveau qua planning werd gewenst;
• de termijn van 20 (werk)dagen is zowel voor het inbedrijfstellen als het opleveren van het gehele sport- en tentamencentrum; de ervaring leert dat die termijn te kort is;
• dit subgunningscriterium is niet beperkt tot gebeurtenissen die voor risico van de opdrachtgever komen;
• aansluiting op de nutsvoorzieningen is een belangrijke factor in de planning en relevant voor een succesvolle uitvoering van het project; er is niet zonder meer extra capaciteit op het elektriciteitsnetwerk beschikbaar; Olco heeft in haar planning niets opgenomen over de aansluiting op de nutsvoorzieningen en de daarvoor benodigde aanvragen;

Beschrijving uitvoeringsteam:

• Olco miskent dat bij de bouw meer komt kijken dan het blind uitvoeren van het ontwerp; vanwege het bijzondere karakter van een sportcomplex op met name de mate waarin het uitvoeringsteam bestaat uit leden die beschikken over opleiding en ervaring en communicatieve vaardigheden die vereist zijn voor het project;
• van tegenstrijdige opmerkingen is geen sprake; de positieve opmerking is een bevinding in algemene zin, dat niet wegneemt dat de inschrijving op het specifieke aspect van de samenwerking tussen alle betrokkenen; de ervaring leert dat een project dat door meerdere bedrijven wordt uitgevoerd vaker uitvoeringsproblemen geeft;
• slechts bij één lid van het uitvoeringsteam is een verwijzing opgenomen naar een eerdere samenwerking.

4.15.

In deze aanbestedingsprocedure is sprake van een uitvoerige en complexe beoordeling, waarbij diverse technische aspecten aan de orde komen. Olco heeft die beoordeling met name in haar zeer uitvoerige akte na conclusie van antwoord tot op technisch detailniveau in twijfel getrokken. Olco verlangt daarmee in feite dat de voorzieningenrechter in deze kortgedingprocedure de inhoudelijke beoordeling door de Universiteit, onderwerp voor onderwerp,
en detail tegen het licht houdt. Dit kan echter niet van de voorzieningenrechter worden verlangd, aangezien de voorzieningenrechter niet beschikt over de daarvoor benodigde technische kennis, waarover de gunningscommissie wel beschikt. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is alleen plaats voor ingrijpen door de voorzieningenrechter als sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel van evidente procedurele of inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden. Het is aan Olco om aannemelijk te maken dat hiervan sprake is. Daarin is Olco niet geslaagd. De Universiteit heeft immers zowel in haar voorlopige gunningsbeslissingen als in deze procedure uitvoerig toegelicht waarom Olco op de subgunningscriteria niet maximaal heeft gescoord. Die toelichting komt de voorzieningenrechter – gelet op de hem in deze procedure toekomende beperkte toetsingsruimte – niet onbegrijpelijk of onjuist voor. Hieruit blijkt evenmin dat door de Universiteit is beoordeeld op andere criteria dan vooraf bekendgemaakt en/of niet is beoordeeld op de vooraf bekendgemaakte criteria. Meer in het bijzonder is niet aannemelijk geworden dat de motivering van de gunningsbeslissingen de toegekende scores niet kan dragen. Daarbij speelt – zoals de Universiteit terecht opmerkt – ook nog dat zelfs wanneer de inschrijving van Olco op een of meerdere onderdelen ten onrechte minder positief zou zijn beoordeeld – dit vanwege de veelheid aan beoordelingsaspecten per subgunningscriterium niet betekent dat haar inschrijving op de subgunningscriteria hoger had moeten scoren en de Opdracht aan Olco dient te worden gegund. De inschrijving van Olco heeft immers op de subgunningscriteria Visie op de Opdracht, Planning en Uitvoeringsteam al een 3 (‘goed’) gescoord en op het subgunningscriterium Plan van Aanpak een 4 (‘zeer goed’). De stap van goed naar zeer goed is – zoals de Universiteit terecht opmerkt – groot, de stap van zeer goed naar uitstekend nog groter.

4.16.

Uit al het voorgaande volgt dat geen van de vorderingen van Olco toewijsbaar is. Olco zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt Olco om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Universiteit te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Universiteit begroot op € 2.295,--, waarvan € 1.619,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht;

5.3.

bepaalt dat Olco bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.4.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2023.

mw