ECLI:NL:RBDHA:2023:2689

• Datum uitspraak: 26 januari 2023
• Publicatiedatum: 7 maart 2023
• Zaaknummer: C-09-637709-KG ZA 22-977
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: H.J. Vetter
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bezwaren tegen voorlopige gunningsbeslissing in aanbesteding Mobiliteitskaart 2022

In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag op 26 januari 2023 uitspraak gedaan in een kort geding tussen XXImo B.V. en de Staat der Nederlanden, met betrekking tot de openbare Europese aanbesteding voor de Mobiliteitskaart 2022. XXImo, eiseres, heeft bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing waarbij de inschrijving van Shuttel B.V. als beste is aangemerkt. XXImo stelt dat de Staat onvoldoende rekening heeft gehouden met de transitie naar OVpay en de voordelen die zij biedt. Daarnaast betwist zij de deskundigheid van de beoordelingscommissie en de beoordeling van de subgunningscriteria. De voorzieningenrechter heeft de bezwaren van XXImo afgewezen en geoordeeld dat de Staat de inschrijvingen op een begrijpelijke en objectieve wijze heeft beoordeeld. De vorderingen tot herbeoordeling en heraanbesteding zijn afgewezen, en XXImo is veroordeeld in de proceskosten. De uitspraak benadrukt het belang van transparantie en objectiviteit in aanbestedingsprocedures.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/637709 / KG ZA 22-977

Vonnis in kort geding van 26 januari 2023

in de zaak van

XXImo B.V. te Utrecht,

eiseres,

advocaten mrs. C.W. Oudenaarden en D.S. van Dorst te Zeist,

tegen:

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Binnenlandse zaken en Koninkrijksrelaties, Ministerie van Algemene Zaken, Ministerie van Buitenlandse Zaken, Ministerie van Economische Zaken en Klimaat, Ministerie van Financiën, Ministerie van Justitie & Veiligheid, Ministerie van Infrastructuur & Waterstaat, Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen, Ministerie van Sociale Zaken & Werkgelegenheid, Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn & Sport, Rijkswaterstaat, Tweede Kamer der Staten-Generaal, Algemene Rekenkamer, Kabinet van de Koning, Kanselarij der Nederlandse Orden, Nationale Ombudsman, Raad van State en Raad voor de Rechtspraak) te Den Haag,

Kamer van Koophandel te Utrecht,

Autoriteit Persoonsgegevens te Den Haag,

gedaagden,

advocaten mrs. J.E. Palm en A. Hijmans van den Bergh te Den Haag,

waarin zich heeft gevoegd:

Shuttel B.V. te Leusden,

advocaten mrs. B.M. Winters, M.S. Klijsen en R.R. de Groot te Amsterdam.

Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘XXImo’, gedaagden worden hierna tezamen aangeduid als ‘de Staat’ (waarnaar zal worden verwezen in het mannelijk enkelvoud) en de gevoegde partij wordt hierna ‘Shuttel’ genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de aan de Staat c.s. betekende dagvaardingen met de daarbij en nadien overgelegde producties;

- de conclusie van antwoord met producties;

- de incidentele conclusie tot voeging met producties;

- de op 9 januari 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door XXImo en Shuttel pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2. Het incident tot voeging

2.1.

Shuttel heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting hebben XXImo en de Staat daar geen bezwaar tegen gemaakt. Shuttel is vervolgens toegelaten als gevoegde partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de voeging aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

De Staat heeft de openbare Europese aanbesteding “Mobiliteitskaart 2022” georganiseerd (hierna: de aanbesteding). Volgens het Beschrijvend Document (BD) is

- de aanleiding van de opdracht (2.1):

“Op 1 mei 2023 beëindigt de huidige Overeenkomst van de Mobiliteitskaart. Wij wensen een nieuwe Overeenkomst af te sluiten. De behoefte aan de Mobiliteitskaart blijft bestaan maar wij zien tegelijkertijd ook ontwikkelingen in de markt als het gaat om het gebruik van de Mobiliteitsapp en het gebruik van (duurzaam) Deelvervoer. Vandaar dat in deze Aanbesteding ook het gebruik van de Mobiliteitsapp en het gebruik van Deelvervoer wordt meegenomen.

Tijdens de looptijd van de nieuwe Overeenkomst kan het zijn dat, door bijvoorbeeld technologische ontwikkelingen, het gebruik van de Mobiliteitskaart wegvalt en er alleen gebruik wordt gemaakt van de Mobiliteitsapp. Daarom hanteren wij een aparte prijs voor de dienstverlening inclusief -app en een aparte prijs voor de levering en het gebruik van de Mobiliteitskaart. Op dit moment is het voor deze Aanbesteding te vroeg om over te gaan tot het gebruik van alleen de Mobiliteitsapp. Dat heeft verschillende redenen:

• niet alle Mobiliteitsapps in de markt voorzien op dit moment in de mogelijkheid om met de Mobiliteitsapp in- en uit te checken in het Openbaar Vervoer;
• het Rijk wil dat iedere ambtenaar gebruik kan maken van Openbaar Vervoer en Deelvervoer ook als deze niet in het bezit is van een mobiele telefoon;
• door Rijksambtenaren ook een fysieke Mobiliteitskaart te leveren, hebben zij altijd een offlineproduct tot hun beschikking om mee te kunnen reizen (indien bijvoorbeeld een mobiele telefoon uitvalt).

- het onderwerp van de opdracht (2.2):

“(…) het voorzien in het bieden van een overkoepelende dienstverlening aan de Gebruiker, Deelnemers en Opdrachtgever waarmee binnenlandse Zakelijke reizen mogelijk worden gemaakt. Opdrachtnemer voorziet Rijksambtenaren van een Mobiliteitsoplossing die toegang geeft tot het Openbaar Vervoer en (duurzaam) Deelvervoer.

De door Opdrachtnemer geboden mobiliteitsoplossing bestaat uit een combinatie van een Mobiliteitskaart en een Mobiliteitsapp.

(…)

De Opdracht bestaat uit drie componenten:

de dienstverlening; het bieden van een overkoepelende dienstverlening voor zowel aan (a) Opdrachtgever als aan (b) Deelnemers (Rijksbreed en departementaal) als aan (c) Rijksambtenaren (Gebruiker);

toegang bieden tot Openbaar Vervoer en Deelvervoer;

gebruikers voorzien van een mobiliteitskaart en een mobiliteitsapp.”

- het doel van de opdracht (2.3):

“Wij sluiten een dienstverleningsovereenkomst af met één (1) Opdrachtnemer. Deze Opdrachtnemer moet in staat zijn de binnenlandse Zakelijke reizen voor Rijksambtenaren te organiseren en te faciliteren/ administreren binnen de kaders van het beleid en de reisregelgeving, waarbij een zo optimaal mogelijk serviceniveau van toepassing moet zijn. Opdrachtnemer voorziet in een altijd functionerende mobiliteitsoplossing via kaart en app die toegang biedt tot Openbaar Vervoer en Deelvervoer en die landelijke dekking heeft. De dienstverlening ontzorgt zowel Gebruiker als Deelnemer als Opdrachtgever. (…)

(…) Wij streven naar een duurzame Overeenkomst met oog op Inkopen met Impact. (…)

(…) Wij creëren graag de ruimte voor innovatie, pilots en andere manieren waardoor wij in de Overeenkomst meebewegen met toekomstige ontwikkelingen. Opdrachtnemer zorgt ervoor dat hij op de hoogte blijft van nieuwe ontwikkelingen in de (internationale) mobiliteitsmarkt op het gebied van een positieve reizigerservaring, het verduurzamen van reizen, kaarttechnologie, nieuwe typen Deelvervoer en andere relevante ontwikkelingen. Wij verwachten van Opdrachtnemer dat hij ons adviseert over innovaties in de mobiliteitsmarkt en helpt met het innoveren en implementeren hiervan. (…)

3.2.

In het Programma van Eisen zijn diverse eisen opgenomen ten aanzien van verschillende thema’s. Een daarvan is het thema mobiliteitskaart en -app.

Daarbij is als eis 1.02 opgenomen:
“Opdrachtnemer dient te garanderen dat de mobiliteitsoplossing voor Openbaar Vervoer binnenland en deelvervoer landelijke dekking geeft in Nederland en 24/7 is te gebruiken.”

en als eis 1.18:
“Opdrachtnemer zorgt ervoor dat gebruiker altijd één goedwerkende Mobiliteitskaart kan gebruiken ongeacht veranderingen door (technologische) ontwikkelingen in de markt.”.

3.3.

De opdracht wordt gegund op basis van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding. In het BD is het volgende overzicht opgenomen, waarin de subgunningscriteria staan vermeld en het aantal punten dat maximaal kan worden behaald:

“

Gunningscriterium 'Beste prijs-kwaliteitverhouding'

* (Sub)gunningscriteria Maximaal te behalen score Kwaliteit

1 Implementatieplan

150

2 Dienstverlening

250

3 Mobiliteitskaart en -app

250

3a Mobiliteitskaart

100

3b Mobiliteitsapp

150

4 Deelvervoer

100

5 Inkopen met Impact

150

5a CO ₂-prestatieladder

100

5b Social Return

50

Subtotaal kwaliteit

900

Prijs

6 Subgunningscriterium prijs 6: Dienstverleningsfee per jaar

85

7 Subgunningscriterium prijs 7: Kaartfee per jaar

15

Subtotaal prijs

100

Totaal kwaliteit en prijs

1000

(…)”

3.4.

In het BD is bij ieder subgunningscriterium een toelichting opgenomen waarin onder meer wordt beschreven waarin de opdrachtgever inzicht in wil krijgen, welke voorkeuren er zijn, wat voor de opdrachtgever essentieel is, wat de inschrijver in het kader van dit subgunningscriterium moet doen/beschrijven en waarop het subgunningscriterium wordt beoordeeld.

3.5.

Verkort weergegeven diende ten behoeve van subgunningscriterium 1 een implementatieplan te worden ingediend, bestaande uit een stappenplan en een risicoanalyse. Ten behoeve van subgunningscriterium 2 moest een plan van aanpak worden ingediend, waarin de uitvoering van de dienstverlening diende te worden beschreven. Bij subgunningscriterium 3a staat vermeld dat het de voorkeur geniet om bij aanvang van de overeenkomst te werken met de nieuwste, toekomstbestendige kaarttechnologie. Verder is hierbij opgenomen wat er minimaal in het antwoord moest worden beschreven. Dat heeft betrekking op de gebruikte kaarttechnologie bij aanvang en gedurende de looptijd en hoe de impact van tussentijdse migraties zo klein mogelijk wordt gehouden. Bij subgunningscriterium 3b staat dat er een beschrijving moest worden gegeven van de aangeboden mobiliteitsapp en is weergegeven op welke punten een toelichting moest worden gegeven en wat er moest worden beschreven. Bij subgunningscriterium 4 staat vermeld dat er een overzicht moest worden gegeven van het aangeboden Deelvervoer en wat daarbij toegelicht moest worden. Bij subgunningscriterium 5a is opgenomen dat moest worden aangegeven welk CO2-ambitieniveau voor de uitvoering van de Opdracht wordt gehanteerd.

3.6.

In de eerste Nota van Inlichtingen is hetgeen in het BD is opgenomen bij subgunningscriterium 3a naar aanleiding van een vraag daarover nader toegelicht als volgt:
“U kunt de mobiliteitskaart aan bieden met de nieuwe technologie van het moment. Indien de nieuwste technologie die u beschrijft op dat moment nog niet beschikbaar is in de markt, kan deze ook niet aangeboden worden. Wij verwachten wel dat u dat deze nieuwe technologie implementeert zodra dit noodzakelijk is en aantoonbare meerwaarde heeft voor Opdrachtgever. Hierdoor kunnen er twee migraties plaatsvinden, ook wegens de technische levensduur van een kaart. Mede daarom hanteren wij een maximale looptijd van de Overeenkomst van 8 jaar.”

3.7.

Beoordeling van inschrijvingen op de subgunningscriteria vindt plaats onder meer op basis van: de mate van realistische, inzichtelijke uitwerking van het stappenplan op een aantal genoemde punten (subgunningscriterium 1), de mate waarin een duidelijke, overtuigende, realistische projectaanpak is geformuleerd die aansluit bij het gevraagde (subgunningscriterium 2), de mate waarin de opdrachtnemer de opdrachtgever, deelnemer en gebruiker ontzorgt tijdens tussentijdse migraties en de mate waarin tussentijdse migraties en de impact daarvan wordt beperkt (subgunningscriterium 3a), de mate van gebruikersgemak van de mobiliteitsapp (subgunningscriterium 3b) en de mate van gebruikersgemak, betrouwbaarheid, de beschikbaarheid (aantallen en spreiding), landelijke dekking en kwaliteit van aangeboden deelvervoer (subgunningscriterium 4).

3.8.

Ten aanzien van de kwaliteitscriteria is verder nog in het BD opgenomen:

• dat elk subgunningscriterium en elk onderdeel bij een subgunningscriterium een cijfer krijgt;
• dat bij het definitief bepalen van de cijfers de inschrijving niet wordt vergeleken met de andere inschrijvingen;
• dat er cijfers worden toegekend tussen de 0 en de 10;
• de tabel puntenschaal waaruit blijkt wat welk cijfer zegt over de kwaliteit van de inschrijving. Daarbij is relevant hoe het antwoord wordt beoordeeld (te weten als uitstekend, zeer goed, goed, ruim voldoende, etcetera). Voor die beoordeling is, kort gezegd, relevant of er sprake is van toegevoegde waarde, in welke mate het antwoord aansluit bij de wens van de aanbestedende dienst en of de beantwoording in opvallende mate boven de verwachting uitging en veel extra’s biedt.

3.9.

Zowel XXImo als Shuttel heeft een inschrijving ingediend.

3.10.

Bij brief van 17 oktober 2022 heeft de Staat aan XXImo meegedeeld dat haar inschrijving niet is aangemerkt als de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding, dat haar inschrijving op de derde plaats is geëindigd, dat de inschrijving van Shuttel is aangemerkt als de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding en dat de Staat voornemens is de opdracht aan laatstgenoemde te gunnen. In de brief is het volgende schema opgenomen ten aanzien van de door deze twee partijen behaalde punten:

3.11.

In een bijlage bij de brief van 17 oktober 2022 staat ten aanzien van ieder subgunningscriterium het aantal door XXImo behaalde punten vermeld alsmede met welke kwalificatie dat onderdeel is beoordeeld. Verder is er een toelichting opgenomen, waarin kort gezegd wordt weergegeven waaraan XXImo met de door haar ingediende stukken heeft voldaan, wat zij helder heeft beschreven, wat als positief is beoordeeld, maar ook wat er wordt gemist, wat niet duidelijk wordt gemaakt/niet duidelijk is beschreven en waarop XXImo beter had kunnen scoren en waarom. Bij ieder subgunningscriterium is ook de door Shuttel behaalde score genoemd met daarbij eenzelfde toelichting als hiervoor bedoeld ten aanzien van de door Shuttel ingediende stukken.

3.12.

XXImo heeft de Staat bij brief van 26 oktober 2022 geïnformeerd over haar bezwaren tegen de beoordeling van de inschrijvingen op de aanbesteding. Het betreft één algemeen geformuleerd bezwaar (het volgens XXImo het meest in het oog springende bezwaar) en per subgunningscriterium (1 tot en met 5) een opsomming van meerdere bezwaren. XXImo verzoekt de Staat om de voorlopige gunningbeslissing in te trekken en een nieuwe beoordeling te laten uitvoeren door een nieuwe beoordelingscommissie. XXImo heeft daarnaast om een gesprek gevraagd. Dat gesprek heeft op 2 november 2022 plaatsgevonden. Dit een en ander heeft niet geleid tot een honorering van de verzoeken van XXImo.

4. Het geschil

4.1.

XXImo vordert – zakelijk weergegeven – om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

de Staat te gebieden om de voorlopige gunningbeslissing in te trekken, de Staat te verbieden op grond van die voorlopige gunningbeslissing tot definitieve gunning van de opdracht aan Shuttel over te gaan en de Staat te gebieden tot herbeoordeling van alle ingediende inschrijvingen door een nieuwe, deskundige beoordelingscommissie;

subsidiair:

de Staat te gebieden om deze aanbesteding te staken en gestaakt te houden en een nieuwe aanbesteding te starten indien en voor zover de Staat de opdracht nog wenst te vergeven, dan wel een andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter juist acht,

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten, op de wijze zoals nader in de dagvaarding omschreven.

4.2.

Daartoe voert XXImo – samengevat – het volgende aan. De Staat heeft onvoldoende rekening gehouden met de voor de mobiliteitsbranche en voor deze opdracht zeer essentiële en onvermijdbare transitie naar OVpay en met de voordelen die XXImo op dit punt nu al biedt. XXImo heeft er als enige aanbieder in Nederland proactief voor gekozen om al enkele jaren geleden te innoveren en voor te sorteren op de op handen zijnde migratie van de fysieke OV-chipkaart naar OVpay. Momenteel is XXImo de enige leverancier van mobiliteitsoplossingen die deze technologie al kan aanbieden en hiervoor compliant met wet- en regelgeving is. XXImo wordt daar in deze aanbesteding ten onrechte niet voor beloond. De voorlopige gunningsbeslissing bevat voorts meerdere onbegrijpelijkheden en onjuistheden ten aanzien van de beoordeling van de subgunningscriteria, zoals uiteengezet in de dagvaarding en in de door XXImo op 26 oktober 2022 aan de Staat verzonden brief. De beoordeling kan ook geen stand houden, omdat de beoordelingscommissie ondeskundig was ten aanzien van mobiliteit en OV en de bijbehorende IT en betaaltechnieken in het OV. Er dient dan ook een herbeoordeling plaats te vinden. Subsidiair is er aanleiding voor een heraanbesteding. De Staat heeft te weinig rekening gehouden met de ontwikkelingen tijdens de looptijd van de overeenkomst en het was onvoldoende duidelijk wat van de inschrijvers werd verwacht.

4.3.

De Staat en Shuttel voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

5. De beoordeling van het geschil

Vooraf: eisen van een goede procesorde

5.1.

XXImo heeft in de dagvaarding diverse bezwaren genoemd die zij heeft tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Deze bezwaren en de nadere onderbouwing daarvan, die XXIMo naar voren heeft gebracht in de dagvaarding, in de brief van 26 oktober 2022, waar zij in de dagvaarding naar heeft verwezen, en ter zitting, zullen in deze procedure worden beoordeeld. XXImo heeft gesteld dat in de brief van 26 oktober 2022 ook nog andere bezwaren staan, die niet in de dagvaarding zijn overgenomen, maar die zij wel wenst te handhaven en waartoe die brief als volledig herhaald en ingelast moet worden beschouwd. Op die bezwaren slaat de voorzieningenrechter geen acht.

5.2.

De eisen van een goede procesorde brengen mee dat een eisende partij haar stellingen onderbouwt in de dagvaarding. Na lezing van de dagvaarding moet het de wederpartij (en de rechter) duidelijk zijn op welke gronden de eisende partij meent recht te hebben op wat zij vordert. Vanzelfsprekend kan ter onderbouwing van een stelling worden verwezen naar producties, maar dat is niet wat XXImo hier heeft gedaan. Zij stelt dat in de als productie overgelegde brief nog meer bezwaren te vinden zijn, maar volstaat met de opmerking dat deze ook ten grondslag worden gelegd aan het gevorderde. Deze bezwaren moeten dan kennelijk door de wederpartij en de voorzieningenrechter zelf uit de brief worden gefilterd om zo een totaaloverzicht te krijgen van alle bezwaren die XXImo aan het gevorderde ten grondslag wenst te leggen. Een dergelijke wijze van procederen is, zoals ook de Staat heeft aangevoerd, in strijd met de eisen van een goede procesorde.

Inhoudelijk

Het bezwaar dat de Staat onvoldoende rekening heeft gehouden met de transitie naar OVpay en met de voordelen die XXlmo op dit punt nu al stelt te bieden

5.3.

XXImo is uitvoerig ingegaan op de voordelen die zij stelt te bieden in het kader van de voor deze opdracht essentiële en onvermijdbare transitie naar OVpay. Zij heeft toegelicht waar zij in tegenstelling tot de andere inschrijvers al over beschikt en ervaring mee heeft, namelijk met name de nieuwste EMV-C technologie, waar zij haar systemen al op heeft ingericht. Daardoor stelt zij volledig aan te sluiten op de wensen van de Staat om bij aanvang van de overeenkomst te werken met de nieuwste, toekomstbestendige kaarttechnologie en te kunnen meebewegen met toekomstige ontwikkelingen. Dit een en ander zou moeten doorwerken in de beoordeling van de kwalitatieve subgunningscriteria 1 tot en met 4 en XXImo had hier dus voor moeten worden beloond. Dit is ten onrechte niet gebeurd, aldus XXImo.

5.4.

De voorzieningenrechter verwerpt dit standpunt van XXImo, dat er feitelijk op neerkomt dat bij de beoordeling van alle subgunningscriteria een soort overkoepelend criterium heeft te gelden dat in de beoordeling moet worden meegenomen (moet “doorwerken”), maar daarin niet is meegenomen. Het gaat daarbij dan naar de voorzieningenrechter begrijpt, kort gezegd, om het al hebben van ervaring met en hebben ingericht van de systemen op de nieuwste EMV-C technologie, die nodig is voor OVpay; het systeem dat de huidige OV-chipkaart zal vervangen. Een dergelijk overkoepelend criterium staat echter niet vermeld bij de subgunningscriteria en de daarbij genoemde beoordelingscriteria.

5.5.

Naar de voorzieningenrechter begrijpt stelt XXImo dat zij hier desondanks van mocht uitgaan omdat uit het BD blijkt dat i) de Staat veel waarde hecht aan toekomstige ontwikkelingen en innovatie, ii) het kan zijn dat door technologische ontwikkelingen het gebruik van de mobiliteitskaart wegvalt en er alleen gebruik wordt gemaakt van de mobiliteitsapp, iii) de Staat op zoek is naar de nieuwste, toekomstbestendige kaarttechnologie, iv) duurzaamheid een van de aanleidingen is voor deze opdracht en v) er expliciet ruimte wordt gecreëerd voor innovatie en toekomstige ontwikkelingen en van de opdrachtnemer wordt verwacht te adviseren over innovaties en te helpen met het innoveren en implementeren hiervan.

5.6.

Deze verwijzingen naar wat in het BD staat vermeld, kunnen echter niet leiden tot de conclusie dat de aanbestedingsstukken zo moeten worden begrepen als XXImo heeft betoogd. De Staat heeft in het BD per subgunningscriterium op heldere en ondubbelzinnige wijze uiteengezet op welke punten de inschrijver wordt beoordeeld. Aangenomen moet worden dat de Staat datgene waar zij veel waarde aan hecht/waar zij naar op zoek is daarin heeft verwerkt (dan wel in het programma van eisen heeft opgenomen). Voor zover zij dat heeft gedaan kan daarmee bij de beoordeling van dát specifieke subgunningscriterium rekening worden gehouden. Het bij aanvang van de overeenkomst kunnen bieden van de EMV-C-technologie of al het hebben van ervaring daarmee is echter bij geen enkel subgunningscriteria opgenomen als beoordelingscriterium. Indien XXImo meende dat deze know how en ervaring van belang waren maar niet expliciet als overkoepelend beoordelingscriterium in de aanbestedingsdocumentatie werden genoemd, had het op haar weg gelegen om daar voorafgaand aan de inschrijving een vraag over te stellen. Niet is gebleken dat zij dat heeft gedaan, ook niet nadat in de eerste Nota van Inlichtingen (waarop nog een tweede is gevolgd) door de Staat is meegedeeld dat, verkort weergegeven, hij verwacht dat de opdrachtnemer de nieuwe technologie implementeert
zodra dit noodzakelijk is en aantoonbare meerwaarde heeft voor de opdrachtgever, maar daarbij niet heeft laten blijken dat hij meer waarde hecht aan het
bij aanvang van de overeenkomst al hebben van kennis van en ervaring met die nieuwe technologie. De Staat kan daarvoor aan XXImo dan ook geen extra punten toekennen, zoals XXImo met haar betoog kennelijk voorstaat.

De bezwaren ten aanzien van de beoordeling van de subgunningscriteria 1, 2 en 3b

5.7.

XXImo heeft in de dagvaarding ten aanzien van de subgunningscriteria 1, 2, 3a en 3b bezwaren naar voren gebracht, die er allemaal op neerkomen dat de beoordeling hiervan op meerdere onderdelen onjuistheden bevat en/of onbegrijpelijk is. Daarbij gaat het enerzijds om de beoordeling van de inschrijving van XXImo, die volgens haar door de onjuistheden en onbegrijpelijke toelichting in de beoordeling ten onrechte met een te laag cijfer is beoordeeld. Anderzijds gaat het om de beoordeling van de inschrijving van Shuttel, die volgens XXImo door de onjuistheden en onbegrijpelijke toelichting in de beoordeling ten onrechte met een te hoog cijfer is beoordeeld. De voorzieningenrechter zal de bezwaren die XXImo heeft geformuleerd ten aanzien van subgunningscriterium 3a (mobiliteitskaart) hierna afzonderlijk bespreken. Wat betreft de bezwaren ten aanzien van de subgunningscriteria 1, 2 en 3b geldt het volgende.

5.8.

Enige mate van subjectiviteit is inherent aan de beoordeling van kwalitatieve subgunningscriteria, waarvan hier sprake is. Weliswaar staat dat enigszins op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht en/of die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een potentiële inschrijver duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwalitatieve criteria. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet de nodige beoordelingsruimte worden gegund, mede omdat de rechter geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Alleen als sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

5.9.

XXImo heeft in de dagvaarding vijf bezwaren geformuleerd ten aanzien van subgunningscriterium 1 (het implementatieplan). Deze bezwaren hebben betrekking op de beoordeling dat XXImo op bepaalde punten geen inzicht zou hebben verschaft, iets niet heeft aangegeven, ergens onvoldoende aandacht voor heeft/aan geeft en bepaalde onderdelen niet heeft benoemd. XXImo heeft in de dagvaarding drie bezwaren geformuleerd ten aanzien van subgunningscriterium 2 (dienstverlening). Deze hebben betrekking op een door de Staat herstelde (type)fout en de vraag of dat al dan niet van invloed is geweest op de beoordeling, op de beoordeling ten aanzien van (ir)relevantie van een door XXImo gemaakt onderscheid en op het oordeel dat XXImo in haar plan van aanpak ergens niet op is ingegaan. XXImo heeft in de dagvaarding drie bezwaren geformuleerd ten aanzien van subgunningscriterium 3b (mobiliteitsapp) Deze hebben betrekking op een volgens XXImo in de beoordeling ten onrechte benoemd kenmerk/relatief voordeel van de inschrijving van Shuttel, het in de beoordeling ten onrechte geen rekening hebben gehouden met wat XXImo heeft aangeboden en een ten onrechte geformuleerd verwijt ten aanzien van waar XXImo een bepaalde verantwoordelijkheid heeft gelegd.

5.10.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de Staat naar aanleiding van al deze door XXImo genoemde punten op begrijpelijke wijze heeft toegelicht waarom de beoordeling op al deze punten wél juist is, waartoe zij nader heeft geduid hoe de beoordeling moet worden begrepen en heeft toegelicht waar XXImo bij haar bezwaren aan voorbij gaat. De Staat heeft er ook terecht op gewezen dat XXImo een aantal maal de motivering van de Staat onjuist heeft weergegeven. De Staat heeft er daarbij op gewezen dat er sprake is van een ander verwijt dan door XXImo wordt gesuggereerd en hij heeft toegelicht waarom het door het beoordelingsteam wél gemaakte verwijt terecht is. Dit geldt ook voor enkele opmerkingen die XXImo heeft gemaakt over de inschrijving van Shuttel. Ook daarin staat niet steeds wat XXImo stelt dat daarin staat. Zowel de Staat als Shuttel hebben genoegzaam toegelicht waarom hetgeen wel over de inschrijving van Shuttel in de beoordeling is opgenomen juist is en waarom de (suggestieve) opmerkingen van XXImo hierover onjuist zijn.

5.11.

Gezien dit gemotiveerde betoog van de Staat en Shuttel heeft XXImo niet aannemelijk weten te maken dat op de door haar genoemde punten sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden, die ertoe zouden moeten leiden dat de voorzieningenrechter – ondanks zijn beperkte toetsingsvrijheid zoals vermeld onder 5.13 – kan concluderen dat de gunningsbeslissing niet deugt.

De bezwaren ten aanzien van de beoordeling van de subgunningscriteria 3a

5.12.

De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van de door XXImo bij dit subgunningscriterium genoemde bezwaren voorop dat ook hierbij geldt dat XXImo in haar dagvaarding heeft betoogd dat de Staat in de beoordeling bepaalde stellingen heeft ingenomen, maar dat de Staat er terecht op heeft gewezen dat dit meermaals niet het geval is. Er is dus nogal eens sprake van andere verwijten dan door XXImo wordt gesuggereerd en de Staat heeft vervolgens duidelijk toegelicht waarom de wél gemaakte verwijten terecht zijn.

5.13.

Dit geldt onder meer voor het door XXImo niet leveren van een OV-chipkaart bij aanvang van het contract. XXImo heeft betoogd dat de Staat heeft opgemerkt dat zij dat niet doet en zij stelt dat wel degelijk te doen, zoals immers ook is vereist. De Staat heeft er echter terecht op gewezen dat hij dat niet heeft opgemerkt, maar dat hij kritiek heeft geuit op het door XXImo gegeven advies om niet iedere gebruiker van een kaart te voorzien. De Staat heeft ook op begrijpelijke wijze toegelicht waarom die kritiek terecht is. De voorzieningenrechter volgt XXImo ook niet in haar daaropvolgende nuancering dat hetgeen in de beoordeling staat vermeld “impliceert” dat de beoordelingscommissie ervan is uitgegaan dat XXImo bij aanvang van het contract geen OV-chipkaart levert.

5.14.

De voorzieningenrechter overweegt hierbij verder nog dat tussen partijen niet in geschil is dat de OVpay-oplossing bij aanvang van de dienstverlening nog niet landelijk is uitgerold en dat het niet mogelijk is om op één kaart zowel de OV-chipkaart als de voor OVpay benodigde EMV-C-technologie te combineren. Dat heeft tot gevolg dat alle inschrijvers, ook XXImo, vooralsnog aan hun gebruikers “ouderwetse” OV-chipkaarten moeten aanbieden. Dat XXImo desondanks een hogere score zou moeten krijgen voor dit subgunningscriterium, omdat zij in de door haar aangeboden oplossing “al heeft voorgesorteerd op de overstap”, zoals XXImo meent, vindt geen bevestiging in hetgeen in het BD bij dit subgunningscriterium is opgenomen, bezien in het licht van het in de eerste Nota van Inlichtingen gegeven antwoord dat, verkort weergegeven, de Staat verwacht dat de opdrachtnemer de nieuwe technologie implementeert zodra dit noodzakelijk is en aantoonbare meerwaarde heeft voor de opdrachtgever.

5.15.

XXImo heeft verder bezwaar gemaakt tegen het feit dat de Staat Shuttel heeft beloond voor het beloven van minder migraties. Gebleken is dat het verschil in migraties is ingegeven door het feit dat XXImo ervan uitgaat dat de OV-chipkaart vanaf eind 2024 niet meer bruikbaar zal zijn, omdat vanaf dat moment er alleen nog maar in- en uitgecheckt zal kunnen worden via OVpay. XXImo baseert zich daarbij op wat ten aanzien van de planning staat vermeld op de website van OVpay. Dit leidt ertoe dat er op dat moment een kaartwissel zal zijn en daarna nog één vanwege de beperkte looptijd van de nieuwe pas. Shuttel heeft daartegenover toegelicht dat zij niet aannemelijk acht dat eind 2024 al de techniek achter de huidige OV-chipkaart zal worden uitgeschakeld. Zij gaat ervan uit dat dit zal worden uitgesteld, zoals ook eerder al is gebeurd, en dat er nog jarenlang sprake zal zijn van een overgangssituatie waarin de systemen naast elkaar bestaan. Zij is daarom in haar inschrijving uitgegaan van maar één kaartwissel, omdat zij de vervanging van de kaart laat samenvallen met het moment waarop de OV-chipkaart niet meer bruikbaar zal zijn. De Staat heeft verklaard dat hij deze inschatting van Shuttel reëel acht.

5.16.

De voorzieningenrechter stelt vast dat de aanbestedingsstukken niet voorschrijven van welke planning inschrijvers uit moeten gaan. Dat was wellicht beter geweest, omdat daarmee voorkomen zou zijn dat een partij minder goed scoort op het aantal migraties, alleen omdat deze van een andere aanname uitgaat ten aanzien van iets waar hij zelf geen invloed op heeft. Dit is echter niet gebeurd en daar is voorafgaand aan de inschrijving niet over geklaagd. Het is dus aan de inschrijvers overgelaten deze inschatting zelf te maken.

5.17.

Beide partijen hebben in dit geding toegelicht waarom hun inschatting volgens hen reëel is. Dit is in alle twee de gevallen goed te volgen, oftewel: voor beide aannames valt wat te zeggen. De voorzieningenrechter acht het daarom niet onbegrijpelijk dat de Staat bij beide partijen de door hen zelf opgegeven migraties tot uitgangspunt heeft genomen bij de beoordeling.

5.18.

Het vorenstaande zou mogelijk anders kunnen zijn als uit de inschrijving van XXImo duidelijk blijkt dat de extra migratie bij haar uitsluitend wordt veroorzaakt doordat zij ervan uitgaat dat de OV chipkaart na 2024 niet meer bruikbaar zal zijn en dat er een migratie minder zal kunnen zijn, indien dat pas later het geval zal zijn. De voorzieningenrechter kan dit echter niet beoordelen, nu XXImo haar inschrijving niet heeft overgelegd en op dit punt daarin ook onvoldoende inzicht heeft gegeven. Ook als dit zo zou zijn, rechtvaardigt dat nog niet de toewijzing van de gevorderde voorzieningen. Dit betreft immers slechts één van meerdere kritiekpunten bij één subgunningscriterium (3a). XXImo zou bij afwezigheid van dit kritiekpunt hoogstens meer punten hebben kunnen behalen op dit ene subgunningscriterium. Zelfs als ze hiervoor het maximale aantal punten zou krijgen (wat gezien andere geuite kritiekpunten niet aannemelijk is), zou zij in totaal echter nog steeds beduidend minder punten hebben dan Shuttel.

5.19.

Gelet op het vorenstaande heeft XXImo niet aannemelijk weten te maken dat op de door haar genoemde punten sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden, die ertoe zouden moeten leiden dat de voorzieningenrechter – ondanks zijn beperkte toetsingsvrijheid zoals vermeld onder 5.13 – kan concluderen dat de gunningsbeslissing niet deugt.

De bezwaren ten aanzien van de beoordeling van de subgunningscriteria 5a

5.20.

De Staat en Shuttel hebben naar aanleiding van de opmerking van XXImo dat de Staat niet had mogen uitgaan van het door Shuttel aangeboden CO2-ambitieniveau, gemotiveerd toegelicht waarom er geen aanleiding is om daaraan te twijfelen. XXImo heeft haar bezwaar vervolgens niet nader onderbouwd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan.

Het bezwaar ten aanzien van de ondeskundigheid van de beoordelingscommissie

5.21.

XXImo heeft zich ook op het standpunt gesteld dat de beoordeling geen stand kan houden omdat de beoordelingscommissie onvoldoende deskundig is gebleken. Zij stelt dat zij dit heeft kunnen opmaken uit de voorlopige gunningsbeslissing en dat dit vervolgens is bevestigd tijdens het gesprek van 2 november 2022. De voorzieningenrechter overweegt hierover het volgende.

5.22.

XXImo stelt uit de voorlopige gunningsbeslissing te hebben kunnen afleiden dat de beoordelingscommissie niet in staat is gebleken om op de vijf subgunningscriteria een juist en objectief oordeel te vellen. Deze stelling lijkt echter voort te borduren op al de hiervoor genoemde bezwaren ten aanzien van de beoordeling. XXImo lijkt aan te nemen dat deskundigheid ontbreekt, omdat het beoordelingsteam niet inziet welke voordelen XXImo biedt ten opzichte van de andere inschrijvers, althans deze voordelen niet op een juiste manier heeft meegewogen. Dat de beoordelingscommissie een andere visie hierop heeft dan XXImo, rechtvaardigt echter nog niet de conclusie dat het haar aan voldoende deskundigheid ontbreekt.

5.23.

XXImo heeft verder gesteld dat zij tijdens het gesprek van 2 november 2022 de bij dat gesprek aanwezige leden van de beoordelingscommissie bepaalde zaken heeft moeten uitleggen, terwijl die kennis bij hen zonder meer bekend zou moeten zijn. De voorzieningenrechter overweegt dat het best zo zou kunnen zijn dat dit uitleggen in de beleving van XXImo nodig was, maar de Staat heeft dat gesprek heel anders ervaren, zo blijkt uit zijn uitlatingen ter zitting. Hiermee is, anders dan XXImo meent, dan ook niet komen vast te staan dat de benodigde kennis bij het beoordelingsteam ontbreekt.

5.24.

Ook de verwijzing naar wat een zoektocht op Google en LinkedIn naar leden van het beoordelingsteam heeft opgeleverd, rechtvaardigt niet de vergaande conclusies die XXImo daaruit trekt. De Staat heeft daartegenover toegelicht dat en waarom de leden van de beoordelingscommissie wel degelijk materiedeskundig zijn en zeer ruime ervaring hebben op het gebied van mobiliteitsvraagstukken in relatie tot de behoefte binnen de Rijksoverheid en de verschillende marktontwikkelingen. De Staat heeft voorts verklaard dat er ook nog een aantal beoordelaars is dat de inschrijvingen alleen op bepaalde gunningscriteria heeft beoordeeld omdat zij specifiek op dat onderdeel over veel kennis beschikten. XXImo heeft haar stellingen in het licht van dat verweer onvoldoende nader onbouwd en zij heeft dus onvoldoende aannemelijk gemaakt dat op deze grond een herbeoordeling zou moeten plaatsvinden.

Conclusie en proceskostenveroordeling

5.25.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen plaats is voor toewijzing van de gevorderde herbeoordeling noch van de subsidiair gevorderde heraanbesteding. De voorzieningenrechter overweegt ten aanzien van dat laatste nog dat, voor zover XXImo hieraan ten grondslag heeft gelegd dat de aanbestedingsstukken onduidelijkheden bevatten, zij met die klacht te laat is. XXImo betoogt bij deze klacht echter met name dat de Staat ten onrechte de “ouderwetse” technologie beter heeft gewaardeerd, terwijl uit de aanbestedingsstukken blijkt dat de nieuwste, meest toekomstbestendige technologie werd uitgevraagd. Dat is geen klacht ten aanzien van de onduidelijkheid van de aanbestedingsstukken, maar een klacht ten aanzien van de beoordeling. Dat kan niet tot heraanbesteding leiden en overigens houdt het standpunt dat er sprake is van gebreken in de beoordeling ook geen stand, zo volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen.

5.26.

XXImo zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding van de Staat en Shuttel op de wijze zoals hierna vermeld. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst het gevorderde af;

6.2.

veroordeelt XXImo in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van zowel de Staat als Shuttel begroot op € 1.692,-, waarvan € 1.016,- aan salaris advocaat en € 676,- aan griffierecht;

6.3.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.4.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2023.

ts