ECLI:NL:RBDHA:2023:20104

• Datum uitspraak: 8 december 2023
• Publicatiedatum: 19 december 2023
• Zaaknummer: 09/016745-23
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Procedures: Beslissing RC
• Rechters: M.L. Ruiter
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beslissing rechter-commissaris over het voegen van rechtmatigheidsstukken in strafzaak Exclu

Op 8 december 2023 heeft de rechter-commissaris M.L. Ruiter een beslissing genomen in de strafzaak tegen de verdachte, geboren in 1981, met parketnummer 09/016745-23. Deze beslissing betreft de verzoeken van de verdediging om verschillende stukken toe te voegen aan het procesdossier, met betrekking tot het onderzoek naar de cryptocommunicatiedienst Exclu. De verdediging had op 22 oktober 2023 onderzoekswensen ingediend, die onder andere betrekking hadden op de rechtmatigheid van de onderzoeksstukken en de samenwerking met Duitse autoriteiten. De rechter-commissaris heeft de verzoeken 1, 2, 3, 4, 6, 7 en 12 afgewezen, omdat de verdediging niet voldoende had onderbouwd hoe deze stukken relevant konden zijn voor de beslissingen in de strafzaak. De rechter-commissaris oordeelde dat de rechtmatigheid van de verkregen onderzoeksresultaten niet ter beoordeling van de Nederlandse strafrechter staat, en dat de verzoeken om informatie over de samenwerking met Duitsland en de rechtmatigheid van de EOB's niet konden worden toegewezen. De rechter-commissaris constateerde verder dat de verzoeken 5, 8, 9, 10, 11 en 13 geen beslissing meer behoefden, omdat de officier van justitie had toegezegd dat de gevraagde stukken aan het dossier zouden worden toegevoegd. Tot slot werd het verzoek om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad afgewimpeld, omdat de rechter-commissaris van mening was dat de eerder gegeven antwoorden van de Hoge Raad voldoende waren voor de beoordeling van de zaak.

Uitspraak

Rechtbank Den Haag

rechter-commissaris in strafzaken

zittingsplaats 's-Gravenhage

parketnummer : 09.016745.23

datum : 8 december 2023

Beslissing na verwijzing door de zittingsrechter

in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte]

geboren op [geboortedag] 1981 te [geboorteplaats] .

Procedure

Op de terechtzitting van 28 september 2023 heeft de meervoudige strafkamer van de rechtbank het onderzoek ter terechtzitting in deze zaak geschorst en de stukken in handen van de rechter-commissaris gesteld, met betrekking tot de nog in te dienen onderzoekswensen van de verdediging en eventueel ter verrichting van datgene wat deze in het belang van het onderzoek noodzakelijk of anderszins nuttig en wenselijk acht.

De raadsman van de verdachte heeft op 22 oktober 2023 onderzoekswensen ingediend (
bijlage 1 ). Met verwijzing naar de eerder ingebrachte ‘onderzoekswensen’ (
bijlage 2 ) en de ‘aanvullende motivering onderzoekswensen’ (
bijlage 3 ) heeft de raadsman opgave gedaan van de stukken waarvan de verdediging kennisneming en toevoeging wenst:

1. alle stukken (integraal) van onderzoek 26Samber;

2. een aantal specifieke EOB’s;

3. informatie over het contact tussen Nederland en Duitsland;

4. proces-verbaal van 30 september 2020 van verbalisant 482 van het Team High Tech Crime;

5. screenshots, behorend bij een nader aangeduid proces-verbaal;

6. Duitse rechterlijke toestemming/machtiging voor een tapmachtiging;

7. alle informatie over de afstemming van de werkzaamheden die Nederland door zijn politiefunctionarissen heeft willen laten uitvoeren omdat zij de benodigde kennis en ervaring hadden;

8. proces-verbaal omtrent de medewerking van [bedrijf] ;

9. de stukken van bijlage 88;

10. de stukken van bijlage 89;

11. de beslissing van de rechter-commissaris op basis van de vordering van de officier van justitie d.d. 14 november 2022;

12. de stukken ten aanzien van de Exclu-hack;

13. alle RC-machtigingen die ten grondslag zouden moeten liggen aan de diverse BOB-inzetten en vorderingen daartoe.

De officier van justitie heeft op 29 november 2023 haar standpunt toegestuurd (
bijlage 4 ). Dit standpunt komt in het kort op het volgende neer:

- afwijzing van de verzoeken 1, 2, 3, 4, 6, 7, 12;

- ten aanzien van verzoek 8 heeft de officier van justitie verwezen naar bijlage 85;

- ten aanzien van de verzoeken 5, 9, 10 en 11 heeft de officier van justitie toegezegd dat de verzochte stukken aan het procesdossier zullen worden toegevoegd;

Desgevraagd door de rechter-commissaris heeft de officier van justitie op 7 december 2023 ten aanzien van verzoek 13 laten weten dat de machtigingen reeds aan de verdediging zijn verstrekt.

Voor zover voor de beslissing van belang wordt hierna nader op de standpunten van de verdediging en de officier van justitie ingegaan.

Beoordeling

1. Bevoegdheid

De rechter-commissaris overweegt dat de verdediging ter terechtzitting van 28 september 2023 ‘onderzoekswensen’ heeft ingediend, onder meer inhoudende het verzoek tot het voegen van de algemene rechtmatigheidsstukken van de Exclu-hack. De rechtbank heeft hierover geen beslissing kunnen nemen, omdat er nog (Exclu-)stukken aan het dossier moesten worden toegevoegd. Daarom heeft de rechtbank de zaak teruggewezen naar de rechter-commissaris. De rechter-commissaris begrijpt hieruit dat de bedoeling van de rechtbank is dat de rechter-commissaris op alle verzoeken van de verdediging beslist, dus ook op verzoeken tot het voegen van stukken als bedoeld in artikel 315 Sv.

2. Geen tweede ronde

De verdediging wenst, voor zover de verzoeken niet worden toegewezen, een mogelijkheid te krijgen om een nadere onderbouwing te verstrekken of mondeling te worden gehoord.

De rechter-commissaris gaat voorbij aan dit verzoek. Er is geen wettelijke of verdragsbepaling die een repliek (en dupliek) voorschrijft. In artikel 182 Sv, dat handelt over verzoeken om onderzoekshandelingen te verrichten vóór dagvaarding, is dat ook niet geregeld. Lid 4 bepaalt slechts dat de rechter-commissaris, na het verzoek van de verdediging en de zienswijze van de officier van justitie, de verdachte
kan horen omtrent het verzoek. De rechter-commissaris acht zich echter voldoende ingelicht om op de verzoeken te beslissen. Het staat de verdediging vrij om de afgewezen verzoeken ter terechtzitting te herhalen.

3. Algemene overwegingen

De verdediging heeft in de ‘onderzoekswensen’ en de ‘aanvullende motivering onderzoekswensen’ in algemene zin betoogd dat de rechtmatigheidsstukken moeten worden gevoegd, omdat anders afbreuk wordt gedaan aan een effectieve verdediging en het beginsel van
equality of arms wordt geschonden. Daarbij heeft de verdediging gewezen op het arrest van het EHRM in de zaak van Yalçinkaya tegen Turkije (no. 15669/20).

De rechter-commissaris overweegt in algemene zin als volgt.

3a. Prejudiciële beslissing van de Hoge Raad

De Hoge Raad heeft op 13 juni 2023 prejudiciële vragen beantwoord. ^[1] De vragen waren gesteld naar aanleiding van onderzoeken die zich richtten op (gebruikers van) Encrochat en SkyECC. De beantwoording bevat de nodige algemene overwegingen die ook in andere (vergelijkbare) onderzoeken toepasbaar zijn.

De verzoeken van de verdedigingen strekken tot het voegen van bepaalde stukken. Daarover heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

7.7.4

Bij de beoordeling van zowel verzoeken tot het voegen van stukken bij de processtukken als verzoeken tot het verkrijgen van inzage in specifiek omschreven stukken, is onder meer van belang in hoeverre die stukken relevant (kunnen) zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen. Voor zover dergelijke verzoeken verband houden met de wijze waarop het onderzoek is verlopen dat is uitgevoerd door en onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten, kan de rechter acht slaan op wat onder 6.3-6.16 is overwogen over de toetsing van de rechtmatigheid van de verkrijging van de onderzoeksresultaten en van de betrouwbaarheid van die resultaten, en de beoordelingsruimte die de Nederlandse strafrechter daarbij heeft. Als een verzoek tot het voegen van stukken bij de processtukken dan wel tot het verkrijgen van inzage verband houdt met (de onderbouwing van) een verweer op een punt waarover de Nederlandse strafrechter geen oordeel toekomt, zal er in de regel geen grond voor toewijzing van dat verzoek bestaan. Daarnaast vloeit uit het vorenstaande voort dat zo’n verzoek moet worden onderbouwd, waarbij die onderbouwing moet zien op het belang van de voeging dan wel de inzage in het licht van de beslissingen die in de strafzaak kunnen en moeten worden genomen.

Het gaat de verdediging, blijkens de onderbouwing van de verzoeken, om de toetsing van de rechtmatigheid van de verkrijging van het bewijsmateriaal en niet om de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal. Bij de beoordeling zal de rechter-commissaris bovengenoemd arrest in het algemeen en de hiervoor en hierna weergegeven overwegingen in het bijzonder als uitgangspunt nemen.

3b. Samenwerking op grond van een EOB

In het algemeen proces-verbaal 26Lytham, het onderzoek naar de NN-gebruikers van Exclu, staat beschreven dat de server van Exclu in Duitsland stond, dat de data in Duitsland zijn verzameld (onderschept) en vervolgens naar Nederland zijn toegezonden. In dit proces-verbaal is gerelateerd (p. 16):
“Het onderzoek Lytham is uitgevoerd in samenwerking met Duitsland. Grondslag voor deze gezamenlijke uitvoering vormt het EOB van 22 juli 2022 en de daaropvolgende EOB’s.”

Over de samenwerking op grond van een EOB heeft de Hoge Raad in dezelfde prejudiciële beslissing het volgende overwogen:

6.16.1

In het geval dat de rechter in de strafzaak voor het bewijs gebruikmaakt van het resultaat van onderzoeksmaatregelen die zijn toegepast op grond van een EOB dat is uitgevaardigd door een daartoe op grond van artikel 5.4.21 lid 1 Sv bevoegde Nederlandse autoriteit, is het volgende van belang.

6.16.2

Waar het gaat om de beslissing om het EOB uit te vaardigen, is de rechter in de strafzaak bevoegd om te beoordelen of die beslissing in overeenstemming met artikel 5.4.21 lid 2 Sv is genomen. Dit omvat een beoordeling van de materiële gronden voor de uitvaardiging van het EOB. Het staat de autoriteiten van de uitvoerende lidstaat immers niet vrij om in deze beoordeling te treden. Voor zover over de uitvaardiging van het EOB al is beslist door de rechter-commissaris, kan de zittingsrechter in de strafzaak beoordelen of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel over die uitvaardiging heeft kunnen komen.

6.16.3

De rechter in de Nederlandse strafzaak moet zich echter onthouden van een toetsing van de wijze waarop, na uitvaardiging van het EOB, de resultaten zijn verkregen. Voor zover het EOB zich beperkt tot het verkrijgen van bewijsmateriaal dat al in het bezit is van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende lidstaat, zijn daarvoor dezelfde gronden van belang als onder 6.5.2 genoemd. Voor zover het EOB ertoe strekt dat één of meer specifieke onderzoeksmaatregelen worden uitgevoerd met het oog op het verkrijgen van bewijsmateriaal, geldt dat het aan de autoriteiten van de uitvoerende lidstaat is om te bepalen of die uitvoering mogelijk is gelet op de hiervoor onder 6.15 besproken voorschriften van Richtlijn 2014/41/EU. Daarbij is van belang dat op grond van artikel 14 lid 1 Richtlijn 2014/41/EU de lidstaten erin moeten voorzien dat op de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregelen rechtsmiddelen toepasselijk zijn die gelijkwaardig zijn met die welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn. Mede gelet hierop moet ervan worden uitgegaan dat in de uitvoerende lidstaat wordt of kan worden getoetst of de bevoegdheid waarmee uitvoering is gegeven aan het EOB, wat betreft de aan die bevoegdheid verbonden formaliteiten, rechtmatig is toegepast.

6.16.4

Waar het gaat om het beoordelen van het door middel van een EOB verkregen bewijsmateriaal, geldt dat de rechter in de strafzaak waarborgt dat het gebruik van dit bewijsmateriaal in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces en de rechten van de verdediging (vgl. artikel 14 lid 7, tweede volzin, Richtlijn 2014/41/EU). Dat betekent dat bij het gebruik van dat bewijsmateriaal de rechter de ‘overall fairness’ van die strafzaak moet waarborgen (zie ook onder 6.5.4). Waar het gaat om de betrouwbaarheid van het bewijsmateriaal dat door middel van een EOB is verkregen, geldt verder hetzelfde als onder 6.6 is overwogen over de beoordeling van de betrouwbaarheid van de onderzoeksresultaten die zijn verkregen onder verantwoordelijkheid van buitenlandse autoriteiten.

De rechter-commissaris leidt hieruit af dat – in beginsel – alleen materiële gronden voor de uitvaardiging van het EOB ter beoordeling staan, maar niet de wijze waarop na uitvaardiging van het EOB de resultaten zijn verkregen. Met andere woorden, hoe de Duitse autoriteiten uitvoering hebben gegeven aan de verzochte onderzoeksmaatregelen, staat niet ter beoordeling van de rechter in de Nederlandse strafzaak. Dat zou een aantasting van de soevereiniteit van Duitsland opleveren (vgl. r.o. 6.5.2).

3c. Onderzoek onder verantwoordelijkheid van Nederland?

De verdediging heeft gewezen op een nieuwbericht van het Openbaar Ministerie van 3 februari 2023, waarin staat:
“In goede samenwerking kon Nederland in Duitsland onderzoek doen met het oog op het verkrijgen van bewijsmateriaal voor haar onderzoek.” Daarin ziet de verdediging een aanknopingspunt voor de stelling dat Nederland geen ondersteunende rol heeft gespeeld, maar zelfstandig onderzoek heeft gedaan:
“behoudens andersluidende berichten moet [dit bericht] worden gekwalificeerd als het simpelweg “openzetten” van de deur door Duitsland voor Nederland” . In dat verband heeft de verdediging tevens gewezen op de kunde en expertise van Nederland op technisch gebied.

In reactie hierop heeft de officier van justitie verwezen naar bijlage 85. Volgens de officier van justitie is er niet meer dan de Nederlandse aanwezigheid bij de uitvoeringshandelingen die zijn verricht naar aanleiding van een EOB.

De rechter-commissaris heeft kennisgenomen van het proces-verbaal van bevindingen van 3 januari 2023 (bijlage 85, p. 1001-1002), waarin staat beschreven dat er Nederlandse opsporingsambtenaren op 5 september 2022 vanaf 23.30 uur aanwezig waren in het datacenter van [bedrijf] en daar slechts enkele waarnemingen hebben gedaan over wisselen van een datakabel en over de locatie van de server. De medewerker van [bedrijf] heeft gehandeld op verzoek van Duitse opsporingsambtenaren. Van enige actieve betrokkenheid van Nederlandse opsporingsambtenaren bij de uitvoering van het onderzoek is niet gebleken, laat staan van het ‘simpelweg openzetten van de deur door Duitsland voor Nederland’.

Terecht heeft de officier van justitie gewezen op wat de Hoge Raad in de genoemde prejudiciële beslissing in dit verband heeft overwogen:

6.18 (…)

De verantwoordelijkheid voor de uitvoering ligt bij de Nederlandse autoriteiten (…) (ii) als een zodanig nauwe samenwerking bestaat tussen Nederlandse en buitenlandse autoriteiten bij de opsporing dat het gezag daarover feitelijk volledig of in overwegende mate toekomt aan de (Nederlandse) officier van justitie. (…) Van de onder (ii) bedoelde situatie is geen sprake op grond van de enkele omstandigheid dat Nederlandse opsporingsambtenaren aanwezig mogen zijn bij de uitvoering van een onderzoekshandeling door een buitenlandse autoriteit, of door Nederlandse opsporingsambtenaren technische assistentie wordt verleend aan een buitenlandse autoriteit.

De rechter-commissaris is daarom van oordeel dat er geen begin van aannemelijkheid is dat Nederlandse opsporingsambtenaren (in Duitsland) data hebben vergaard dan wel dat dit onderzoek onder verantwoordelijkheid van Nederland heeft plaatsgevonden.

3d. Het voegen van stukken en artikel 6 EVRM

De verdediging heeft gesteld dat de verzochte stukken relevant en noodzakelijk zijn in het kader van een
fair trial als bedoeld in artikel 6 EVRM, nu deze stukken direct in verbinding staan tot de vragen of de verdediging de beschikking heeft gehad over al het bewijsmateriaal waarover de vervolgende autoriteit beschikt, en of de manier waarop het bewijsmateriaal is verkregen eerlijk was en de verdediging zich daarover heeft kunnen uitlaten. Daarbij heeft de verdediging een aantal overwegingen uit het arrest van het EHRM in de zaak van Yalçinkaya tegen Turkije aangehaald (respectievelijk 307, 310 en 303 ^[2] ).

De officier van justitie heeft opgemerkt dat het beginsel van
equality of arms niet betekent dat de verdediging recht heeft op alles waar de politie toegang toe heeft en heeft verwezen naar een aantal overwegingen uit datzelfde arrest (308, 329-330).

De rechter-commissaris stelt voorop dat de overwegingen van het EHRM over het recht op een eerlijk proces en
equality of arms niet nieuw zijn, maar een herhaling van bestendige jurisprudentie, zoals ook blijkt uit de verwijzingen in de paragrafen 302 tot en met 308.

Uitgangspunt is dat het recht op stukken geen absoluut recht is (308 en 329). Er kan wel degelijk worden beoordeeld in hoeverre de stukken relevant (kunnen) zijn voor de door de rechter te nemen beslissingen (het relevantiecriterium, zoals de Hoge Raad dat hanteert). Op de officier van justitie rust de plicht om al het bewijsmateriaal, belastend en ontlastend, aan het dossier toe te voegen, voor zover dat mogelijkerwijs relevant is. Van de verdediging mag worden verlangd dat verzoeken tot het voegen van nadere stukken met specifieke redenen zijn omkleed (HR 13 juni 2013, r.o. 7.7.4, laatste volzin; vgl. 308).

4. Beoordeling verzoeken

Verzoek 1 – alle stukken (integraal) van onderzoek 26Samber

De verdediging stelt dat onderzoek 26Lytham naar aanleiding van onderzoek 26Samber is gestart en in dat kader de rechtmatigheid van dat onderzoek (de rechter-commissaris begrijpt: van onderzoek 26Samber) moet kunnen toetsen. Daarbij heeft de verdediging verwezen naar ECLI:NL:HR:2021:694.

De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat onderzoek 26Samber geen voorbereidend onderzoek naar de verdachte is. De stukken, met uitzondering van een aantal processen-verbaal dat al bij de stukken zit, zijn dan ook niet relevant voor enig te nemen beslissing in deze strafzaak. Er is ook geen sprake van een situatie dat een vormverzuim in een ander onderzoek van doorslaggevende betekenis is op het verloop van het strafrechtelijk onderzoek tegen de verdachte. In deze strafzaak wordt het bewijs gevormd door de leesbare berichten die zijn vergaard in onderzoek 26Lytham, aldus de officier van justitie.

De rechter-commissaris stelt voorop dat het onderzoek 26Samber, zijnde het onderzoek naar de (rechts)personen die de communicatiedienst Exclu aanbieden, niet als voorbereidend onderzoek jegens de verdachte kan worden aangemerkt. Het dossier bevat geen enkele aanwijzing dat de verdachte in dit onderzoek voorkomt.

De verdediging heeft verwezen naar een arrest van de Hoge Raad, waarin overwegingen uit zijn arrest van 1 december 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1889) worden herhaald. Het gaat over vormverzuimen die niet zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, maar die wel van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar de verdachte. Naar het oordeel van de rechter-commissaris is er geen begin van aannemelijkheid dat een eventueel vormverzuim in onderzoek 26Samber van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar de verdachte. De kern van het bewijsmateriaal tegen de verdachte wordt gevormd door Exclu-berichtenverkeer, dat is vergaard in onderzoek 26Lytham en vervolgens ter beschikking is gesteld aan onderzoek Blimbing. De rechtmatigheid daarvan kan aan de orde worden gesteld aan de hand van (bijvoorbeeld) de stukken uit de 26Lytham-bundel. Van die bundel maken weliswaar enkele processen-verbaal uit het onderzoek 26Samber deel uit (zie bijv. bijlagen 1-9 bij het proces-verbaal van verdenking titel V inzake 26Lytham, p. 35-118), maar die enkele omstandigheid betekent niet dat er een samenhang is tussen de onderzoeken zoals bedoeld door de Hoge Raad in zijn arrest van 1 december 2020.

Derhalve is niet gebleken dat de verzochte stukken relevant (kunnen) zijn voor de door de rechtbank te nemen beslissingen. Het verzoek zal daarom worden afgewezen.

Verzoek 2 – een aantal specifieke EOB’s

De verdediging heeft aangevoerd dat Nederland diverse keren data uit Duitsland heeft ontvangen (p. 248, 250-251, 279-290), welke data achteraf zouden zijn geformaliseerd met een EOB. De verdediging wenst deze EOB’s te ontvangen.

De officier van justitie heeft, naast wat zij heeft aangevoerd ten aanzien van verzoek 1, erop gewezen dat de desbetreffende processen-verbaal van bevindingen niet zien op de leesbare berichten die in deze strafzaak als bewijs zijn gevoegd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdediging onvoldoende heeft onderbouwd hoe de verzochte stukken relevant kunnen zijn voor enig te nemen beslissing in deze strafzaak.

De rechter-commissaris overweegt, zoals de officier van justitie terecht heeft opgemerkt, dat de verdediging heeft verwezen naar processen-verbaal die zijn opgemaakt in onderzoek 26Samber. Daarvoor geldt allereerst wat hiervoor is overwogen ten aanzien van verzoek 1.

Daarnaast betreft het een verzoek om het voegen van concrete stukken. Het recht op stukken is geen absoluut recht. De onderbouwing van een verzoek moet zien op het belang van de voeging in het licht van de beslissingen die in deze strafzaak kunnen en moeten worden genomen. Die onderbouwing ontbreekt; de enkele verwijzing naar de processen-verbaal van bevindingen volstaat niet. Derhalve is de relevantie van de verzochte stukken niet gebleken en evenmin dat de verdediging door het niet-voegen van stukken wordt beperkt in haar mogelijkheden om een rechtmatigheidsverweer te voeren, gelet op de reeds beschikbare informatie in de 26Lytham-bundel.

Het verzoek zal daarom worden afgewezen.

Verzoek 3 – informatie over het contact tussen Nederland en Duitsland

De verdediging wenst, onder verwijzing naar p. 210, te vernemen welk soort contact er tussen Nederland en Duitsland is geweest, op welke datum dat is geweest en wat er is besproken ten aanzien van de onderzoeken 26Samber en/of 26Lytham en (het Duitse) onderzoek Nuntius.

De officier van justitie heeft, naast wat zij heeft aangevoerd ten aanzien van verzoek 1, erop gewezen dat het desbetreffende proces-verbaal van bevindingen niet ziet op de leesbare berichten die in deze strafzaak als bewijs zijn gevoegd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdediging onvoldoende heeft onderbouwd hoe de verzochte informatie relevant kan zijn voor enig te nemen beslissing in deze strafzaak.

De rechter-commissaris overweegt, zoals de officier van justitie terecht heeft opgemerkt, dat de verdediging heeft verwezen naar een proces-verbaal van bevindingen (p. 210-214) dat is opgemaakt in onderzoek 26Samber. Daarvoor geldt allereerst wat hiervoor is overwogen ten aanzien van verzoek 1. In dit proces-verbaal staat vermeld dat de Duitse autoriteiten registratiegegevens en netwerkverkeer over de periode 3 mei 2021 tot en met 24 maart 2022 hebben verstrekt. Het contact daarover heeft dus plaatsgevonden vóór de start van onderzoek 26Lytham op 28 april 2022 (p. 1 algemeen proces-verbaal 26Lytham). Waarom meer informatie over het contact tussen Nederland en Duitsland, bovenop de informatie die al is verwerkt in genoemd proces-verbaal, relevant zou (kunnen) zijn voor het voeren van een rechtmatigheidsverweer, is niet gesteld en evenmin gebleken.

Het verzoek zal daarom worden afgewezen.

Verzoek 4 – proces-verbaal van 30 september 2020 van verbalisant 482 van het Team High Tech Crime

De verdediging wijst op twee processen-verbaal van bevindingen, waarin een proces-verbaal van 30 september 2020 van verbalisant 482 van het Team High Tech Crime wordt genoemd. In dat proces-verbaal zouden feiten en omstandigheden betreffende Exclu / ExclusivePGP zijn beschreven. De verdediging wenst dat proces-verbaal te ontvangen, met name nu wordt gesteld dat onderzoek 26Samber hiertoe zou zijn gestart.

De officier van justitie heeft, naast wat zij heeft aangevoerd ten aanzien van verzoek 1, erop gewezen dat de desbetreffende processen-verbaal van bevindingen niet zien op de leesbare berichten die in deze strafzaak als bewijs zijn gevoegd. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdediging onvoldoende heeft onderbouwd hoe de verzochte informatie relevant kan zijn voor enig te nemen beslissing in deze strafzaak.

De rechter-commissaris overweegt, zoals de officier van justitie terecht heeft opgemerkt, dat de verdediging heeft verwezen naar processen-verbaal die zijn opgemaakt in onderzoek 26Samber. Daarvoor geldt allereerst wat hiervoor is overwogen ten aanzien van verzoek 1. Dat het proces-verbaal waarom de verdediging verzoekt ook direct verband houdt met onderzoek 26Samber, volgt uit de vermelding achter de korte aanduiding van dit proces-verbaal:
“Hiertoe is het onderzoek 26Samber gestart” (p. 61 en 67).

Daarnaast geldt dat het recht op stukken geen absoluut recht is. De onderbouwing van een verzoek moet zien op het belang van de voeging in het licht van de beslissingen die in deze strafzaak kunnen en moeten worden genomen. Die onderbouwing ontbreekt. Het enkele feit dat het gaat om een proces-verbaal waarin feiten en omstandigheden betreffende Exclu / ExclusivePGP staan omschreven, is onvoldoende om de relevantie van de verzochte stukken aan te nemen. Niet gebleken is dat de verdediging door het niet-voegen van stukken wordt beperkt in haar mogelijkheden om een rechtmatigheidsverweer te voeren, gelet op de reeds beschikbare informatie in de 26Lytham-bundel, waaronder informatie over Exclu.

Het verzoek zal daarom worden afgewezen.

Verzoek 5 – screenshots, behorend bij een nader aangeduid proces-verbaal

De rechter-commissaris hoeft geen beslissing meer te nemen op dit verzoek, nu de officier van justitie heeft toegezegd dat een beter leesbare versie van het proces-verbaal aan het procesdossier zal worden toegevoegd.

Verzoek 6 – Duitse rechterlijke toestemming/machtiging voor een tapmachtiging

De verdediging heeft verwezen naar een ‘proces-verbaal aanvraag (verlenging) en wijziging bevel opnemen (tele)communicatie en vordering machtiging art 126t lid 6 Sv’, waarin staat vermeld dat de Duitse onderzoeksrechter de benodigde toestemming heeft verleend voor de afgegeven tapmachtiging (p. 324). De verdediging wenst de Duitse rechterlijke toestemming c.q. machtiging te ontvangen, voor alle zeven EOB’s die naar Duitsland zijn verstuurd in verband met de in Nederland afgegeven machtigingen.

Volgens de officier van justitie gaat het om machtigingen van Duitse rechters en kunnen deze stukken enkel zien op de rechtmatigheid van de Duitse tenuitvoerlegging van het Nederlandse EOB. De stukken zien dus louter op een onderwerp waarover de rechtbank geen oordeel toekomt en daarom dient het verzoek te worden afgewezen, aldus de officier van justitie.

De rechter-commissaris verwijst naar wat hij heeft overwogen onder 3. Het standpunt van de officier van justitie sluit daarbij aan. Het (internationale of interstatelijke) vertrouwensbeginsel verzet zich ertegen dat deze stukken worden betrokken in de rechtmatigheidstoetsing door de rechtbank. Daarmee is sprake van een situatie zoals beschreven door de Hoge Raad in de prejudiciële beslissing: het verzoek tot het voegen van stukken bij de processtukken houdt verband met (de onderbouwing van) een verweer op een punt waarover de Nederlandse strafrechter geen oordeel toekomt. Reeds daarom zal het verzoek worden afgewezen.

Verzoek 7 - alle informatie over de afstemming van de werkzaamheden die Nederland door zijn politiefunctionarissen heeft willen laten uitvoeren omdat zij de benodigde kennis en ervaring hadden

De verdediging heeft gewezen op een passage in een EOB van 26 augustus 2022 (p. 375): “
De functionarissen van de Nederlandse politie beschikken over relevante kennis en ervaring op dit gebied. Het is wenselijk dat functionarissen van de uitvaardigende staat bijstand verlenen bij de uitvoering van het EOB, daaronder begrepen het plaatsen en monitoren van het interceptiemiddel, ter ondersteuning van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat, omdat zij kennis dragen van de wijze van versleuteling van de communicatie waarop de maatregelen gericht zijn en de wijze waarop de voor ontsleuteling benodigde gegevens kunnen worden verkregen. ” Volgens de verdediging sluit dit aan bij haar stelling dat Nederland meer zelfstandig onderzoek heeft gedaan dan het Openbaar Ministerie doet vermoeden. In de optiek van de verdediging ontbreekt informatie over de daadwerkelijke uitvoering van werkzaamheden door Nederlandse politiefunctionarissen. De verdediging wenst in dat kader alle informatie te ontvangen die heeft plaatsgevonden ter afstemming van de werkzaamheden die Nederland door haar functionarissen heeft willen laten uitvoeren omdat zij de benodigde kennis en ervaring hadden.

De officier van justitie heeft gesteld dat er niet meer is dan wat in bijlage 85 (het proces-verbaal van bevindingen dat is opgemaakt naar aanleiding van de Nederlandse aanwezigheid bij de uitvoeringshandelingen die zijn verricht naar aanleiding van het desbetreffende EOB) staat vermeld. Volgens de officier van justitie is dat ook niet relevant voor deze strafzaak.

De rechter-commissaris verwijst allereerst naar wat hij heeft overwogen onder 3c.

Volgens de officier van justitie is er niet meer dan het proces-verbaal van bevindingen in bijlage 85. De rechter-commissaris heeft geen reden daaraan te twijfelen, ook niet op grond van de tekst van het EOB. Het EOB gebruikt termen als ‘bijstand verlenen’ en ‘ter ondersteuning van de bevoegde autoriteiten van de uitvoerende staat’. Die termen passen bij wat de Hoge Raad (r.o. 6.18) noemt: ‘aanwezig mogen zijn bij de uitvoering van een onderzoekshandeling door een buitenlandse autoriteit’ en ‘door Nederlandse opsporingsambtenaren technische assistentie wordt verleend’.

Daarbij komt dat er geen begin van aannemelijkheid is dat de onderzoekshandelingen niet door en onder verantwoordelijkheid van de Duitse autoriteiten hebben plaatsgevonden. In die situatie dient de rechter in de Nederlandse strafzaak zich te onthouden van een toetsing van de wijze waarop, na uitvaardiging van het EOB, de resultaten zijn verkregen (zie Hoge Raad (r.o. 6.16.3). Net als bij verzoek 6 houdt de verzochte informatie kennelijk verband met (de onderbouwing van) een verweer op een punt waarover de Nederlandse strafrechter geen oordeel toekomt.

Een en ander leidt tot afwijzing van het verzoek.

Verzoek 8 – proces-verbaal omtrent de medewerking van [bedrijf]

De verdediging verzoekt om een proces-verbaal, zoals vermeld op p. 385, over de medewerking van [bedrijf] . Dit proces-verbaal zou moeten zijn opgemaakt na 19 september 2022.

De officier van justitie heeft gewezen op het proces-verbaal van bevindingen in bijlage 85.

De rechter-commissaris gaat ervan uit dat met de reactie van de officier van justitie de vraag van de verdediging is beantwoord en in zoverre aan het verzoek van de verdediging is voldaan. In het proces-verbaal van bevindingen (p. 1002-1003) is gerelateerd dat een medewerker van een [bedrijf] een datakabel uit een server heeft gehaald en een andere datakabel heeft geplaatst en een locatiecode heeft doorgegeven. Dit proces-verbaal dateert van 3 januari 2023.

Verzoek 9 – de stukken van bijlage 88

De rechter-commissaris hoeft geen beslissing meer te nemen op dit verzoek, nu de officier van justitie heeft toegezegd dat bijlage 88 inmiddels beschikbaar is en aan het procesdossier zal worden toegevoegd.

Verzoek 10 – de stukken van bijlage 89

De rechter-commissaris hoeft geen beslissing meer te nemen op dit verzoek, nu de officier van justitie heeft toegezegd dat bijlage 89 inmiddels beschikbaar is en aan het procesdossier zal worden toegevoegd.

Verzoek 11 – de beslissing van de rechter-commissaris op basis van de vordering van de officier van justitie d.d. 14 november 2022

De rechter-commissaris hoeft geen beslissing meer te nemen op dit verzoek, nu de officier van justitie heeft toegezegd dat de juiste beslissing als bedoeld in bijlage 31 aan het procesdossier zal worden toegevoegd.

Verzoek 12 – de stukken ten aanzien van de Exclu-hack

De verdediging wenst dat het OM volledige openheid van zaken geeft, hetzij door de afgifte van de stukken ten aanzien van de Exclu-hack, hetzij door aan te geven dat deze stukken niet beschikbaar zijn of te verwijzen naar de vindplaats van die stukken indien en voor zover deze stukken reeds aanwezig zouden zijn. De verdediging verzoekt, onder verwijzing naar de ‘onderzoekswensen’, in het bijzonder tot overlegging van (
nummering door de rechter-commissaris ):

12.1.

de overeenkomst(en) (JIT?) met Duitsland en/of andere onderzoekslanden en/of teams;

12.2.

de rechtshulpverzoeken en/of EOB’s van Nederland aan Duitsland en/of eventuele rechtshulpverzoeken en/of EOB’s van andere (lid)staten aan Duitsland of Nederland waarbij Nederland zich heeft aangesloten met inbegrip van alle verzoeken die rechtstreeks zijn gedaan aan Nederland en/of verzoeken die op enigerlei wijze verband houden met onderzoek 26Lytham;

12.3.

de vordering(en) van het OM c.q. het Landelijk Parket ten aanzien van de art. 126t (lid 1 en 6) Sv en/of art. 126uba (lid 1 onder sub b) Sv vorderingen dan wel de vorderingen die het OM c.q. het Landelijk Parket aan haar onderzoek 26Lytham ten aanzien van de gebruikers van Exclu ten grondslag heeft gelegd;

12.4.

de verstrekte (rechterlijke) machtigingen van de Duitse autoriteiten;

12.5.

de door de Nederlandse rechter(s) verstrekte machtigingen (o.a. op de vordering(en) van art. 126t (lid 1 en 6) Sv en art. 126uba (lid 1 sub onder b) Sv;

12.6.

het onderzoek dat de Nederlandse autoriteiten op Duits grondgebied hebben uitgevoerd met inbegrip van de daarbij met de Duitse autoriteiten afgestemde rol- en/of taakverdeling en de daaraan ten grondslag liggende afstemming en communicatie.

De officier van justitie heeft ten aanzien van de Duitse stukken verwezen naar haar standpunt ten aanzien van verzoek 6. Uit het dossier blijkt dat er ten gevolge van EOB’s onderzoek is uitgevoerd door Duitsland. Er zijn geen (JIT-)overeenkomsten gesloten. De overige genoemde stukken zitten in het dossier. Voor zover de stukken zich niet al in het dossier bevinden, dient het verzoek te worden afgewezen, aldus de officier van justitie.

De rechter-commissaris verwijst allereerst naar wat hij heeft overwogen onder 3d.

Ten aanzien van verzoek 12.1 overweegt de rechter-commissaris dat de officier van justitie te kennen heeft gegeven dat er geen (JIT-)overeenkomsten zijn gesloten. Daarom zal dit (sub)verzoek worden afgewezen.

Ten aanzien van verzoek 12.2 overweegt de rechter-commissaris dat het dossier EOB’s bevat en dat uit het dossier blijkt dat door Duitsland uitvoering aan EOB’s is gegeven. Niet gesteld of gebleken is, met inachtneming van de beslissing op verzoek 2, dat er op dit punt informatie ontbreekt. Daarom zal dit (sub)verzoek als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

Ten aanzien van verzoek 12.3 overweegt de rechter-commissaris dat de officier van justitie te kennen heeft gegeven dat deze stukken in het dossier zitten. Er is niet onderbouwd of gebleken welke vorderingen ontbreken, zodat dit (sub)verzoek zal worden afgewezen.

Ten aanzien van verzoek 12.4 verwijst de rechter-commissaris naar de beslissing op verzoek 6, zodat ook dit (sub)verzoek zal worden afgewezen.

Ten aanzien van verzoek 12.5 overweegt de rechter-commissaris dat de officier van justitie te kennen heeft gegeven dat deze stukken in het dossier zitten, waarbij de officier van justitie ten aanzien van verzoek 11 heeft toegezegd dat de juiste beslissing aan het procesdossier zal worden toegevoegd. Er is niet onderbouwd of gebleken welke machtigingen (verder) ontbreken, zodat dit (sub)verzoek zal worden afgewezen.

Ten aanzien van verzoek 12.6 verwijst de rechter-commissaris naar de beslissing op (de) verzoek(en 3 en) 7, zodat ook dit (sub)verzoek zal worden afgewezen.

Verzoek 13 - alle RC-machtigingen die ten grondslag zouden moeten liggen aan de diverse BOB-inzetten en vorderingen daartoe

De rechter-commissaris hoeft geen beslissing meer te nemen op dit verzoek, nu de officier van justitie heeft laten weten dat de machtigingen op 24 oktober 2023 door middel van een downloadlink aan de verdediging zijn verstrekt.

5. Geen prejudiciële vragen

De verdediging heeft, voor zover het verzoek tot het voegen van stukken niet wordt toegewezen, met klem verzocht prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen in verband met de strekking en de gevolgen van het arrest van het EHRM in de zaak Yalçinkaya tegen Turkije voor de Nederlandse praktijk, en de mate en wijze waarop dat invloed heeft op de eerder door de Hoge Raad gegeven antwoorden op de prejudiciële vragen ten aanzien van de Encrochat- en SkyECC-data en encrypted data in zijn algemeenheid, en in het bijzonder ten aanzien van het Exclu-onderzoek in Duitsland in verband met mogelijke afwijkingen daaromtrent ten aanzien van de Encrochat- en SkyECC-hack.

De officier van justitie heeft zich niet uitgelaten over dit verzoek.

Zoals de rechter-commissaris onder 3d heeft overwogen, zijn de overwegingen van het EHRM over het recht op een eerlijk proces en
equality of arms niet nieuw, maar een herhaling van bestendige jurisprudentie. Reeds daarom is er geen reden om naar aanleiding van het arrest in de zaak Yalçinkaya tegen Turkije prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen.

Daarnaast geldt dat in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad diverse uitgangspunten zijn geformuleerd die ook in Exclu-zaken kunnen worden toegepast, zoals de vraag wat wel en niet ter beoordeling voorligt in geval van onderzoek op basis van een EOB (zie onder 3b). Niet gebleken is dat het Exclu-onderzoek wezenlijk andere vragen oproept, laat staan prejudiciële vragen die nodig zijn om in deze zaak te kunnen beslissen ^[3] .

Beslissing

De rechter-commissaris:

• wijst de verzoeken 1, 2, 3, 4, 6, 7 en 12 (12.1 t/m 12.6) af;
• constateert dat de verzoeken 5, 8, 9, 10, 11 en 13 geen beslissing meer behoeven;
• wijst het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad af.

Deze beslissing is op 8 december 2023 genomen door mr. M.L. Ruiter, rechter-commissaris.

Voetnoten

1. Hoge Raad 13 juni 2023, ECLI:NL:HR:2023:913.

2. De nummers verwijzen, ook hierna, naar de randnummers in genoemd arrest.

3. Zie artikel 553 lid 1 Sv.