ECLI:NL:RBDHA:2023:19582 - Rechtbank Den Haag - Vernietiging besluit terugvordering voorschot NOW-3 wegen...

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummer: SGR 22/7722

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 december 2023 in de zaak tussen

Loka Liften B.V., te Almere, eiseres

(gemachtigde: J.B. Vermeer)

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (het Uwv), verweerder

(gemachtigde: M.A. Brouwer)

Inleiding

1. Verweerder heeft bij besluit van 1 juni 2022 (het primaire besluit) de definitieve tegemoetkoming aan eiseres op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3) vastgesteld op € 0,- en het volgens verweerder teveel betaalde voorschot ten bedrage van € 46.785,- van eiseres teruggevorderd. Het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar is bij het besluit van 7 juli 2022 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard.

2. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van eiseres tegen het bestreden besluit.

3. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

4. De rechtbank heeft het beroep op 31 oktober 2023 op zitting behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door mr. [naam 1], [naam 2] en [naam 3] van [bedrijfsnaam] B.V., de moedermaatschappij van eiseres. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Beoordeling door de rechtbank

5. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de definitieve tegemoetkoming niet op de juiste wijze heeft vastgesteld en het voorschot ten onrechte heeft teruggevorderd. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.

6. De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden.

6.1

Eiseres was tot 1 januari 2020 een 100% dochtermaatschappij van [bedrijfsnaam] B.V. ([bedrijfsnaam]). Met ingang van 1 januari 2020 is de onderneming van eiseres overgedragen aan moedermaatschappij [bedrijfsnaam]. Het personeel is met ingang van
1 oktober 2020 overgegaan naar [bedrijfsnaam]. Eiseres is op 28 juli 2021 uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel.

6.2

Op 4 maart 2021 is namens eiseres een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3 aangevraagd voor de periode van 1 januari tot en met 31 maart 2021. Bij besluit van 9 maart 2021 heeft verweerder een tegemoetkoming van € 58.480,- aan eiseres toegekend, waarvan € 46.785,- als voorschot is uitbetaald.

6.3

Op 18 maart 2022 is namens eiseres de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-3 aangevraagd. Op grond van deze aanvraag heeft verweerder het primaire besluit genomen.

7. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Verweerder stelt zich hierbij op het standpunt dat de loonsom wordt berekend per looonheffingennummer, om inzicht te krijgen in de loonsom per werkgever. De NOW-3 bevat geen mogelijkheid om hiervan af te wijken. De loonsom kan daarom niet op geconsolideerd niveau worden berekend. Aldus kan er niet worden gekeken naar de gezamenlijke referentieloonsom van eiseres en [bedrijfsnaam] in de maand juni 2020 en de gezamenlijke loonsom van eiseres en [bedrijfsnaam] voor de periode van 1 januari tot en met
31 maart 2021. De loonsom van eiseres in de periode van 1 januari tot en met 31 maart 2021 is op nihil gesteld, omdat zij in die periode geen personeel meer in dienst had. Daarom heeft eiseres geen recht op een tegemoetkoming over de periode van 1 januari tot en met
31 maart 2021 en wordt het betaalde voorschot teruggevorderd.

8. Eiseres stelt dat verweerder bij de berekening van de definitieve tegemoetkoming de loonsom op geconsolideerd niveau moet vaststellen. Namens eiseres is hierover met verweerder contact opgenomen. Dit verzoek is afgewezen, waarbij is aangegeven dat eiseres had moeten verzoeken om haar loonheffingennummer ([nummer 3]) te koppelen met het loonheffingennummer van [bedrijfsnaam] ([nummer 2]). Volgens eiseres had verweerder dit contact moeten opvatten als een verzoek om de loonheffingennummers te koppelen. Dan zou de berekening van de definitieve tegemoetkoming wel op geconsolideerd niveau hebben plaatsgevonden en zou de definitieve tegemoetkoming niet op nihil zijn vastgesteld.

9. De rechtbank overweegt als volgt.

10. De voor deze uitspraak relevante wet- en regelgeving is vermeld in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

11.1

De rechtbank overweegt dat het hier om een subsidievaststelling gaat. Dit betekent dat naast de bepalingen van de NOW-3, ook titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing is. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld. Op grond van het tweede lid van dit artikel kan de subsidie lager worden vastgesteld, indien sprake is van één van de onder het tweede lid genoemde situaties. Op grond van het bepaalde in de aanhef van het tweede lid van artikel 4:46 van Pro de Awb gaat het om een discretionaire bevoegdheid. Verweerder zal daarom een belangenafweging als bedoeld in artikel 3:4, eerste lid, van de Awb moeten maken. Daarbij mogen op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel de voor eiseres nadelige gevolgen van de lagere vaststelling en de terugvordering van de als gevolg daarvan ten onrechte ontvangen bedragen niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Dat er een belangenafweging heeft plaatsgevonden blijkt niet uit het bestreden besluit. Het besluit komt daarom reeds wegens een motiveringsgebrek voor vernietiging in aanmerking.

11.2

Op grond van artikel 18 van Pro de NOW-3 kan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 mei 2021 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 30%, per loonheffingennummer, een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van
1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021.

11.3

Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat met de overname van eiseres door [bedrijfsnaam] in dit geval geen rekening wordt gehouden, omdat loonheffingennummers alleen worden gekoppeld indien een werkgever door de overname geen personeel in dienst heeft in de referentiemaand en wel in de subsidiemaand. Met de overname van eiseres kan geen rekening worden gehouden, omdat in haar geval sprake is van de omgekeerde situatie. Eiseres had juist wel personeel in dienst in de referentiemaand en geen personeel in dienst in de subsidiemaand.

11.4

De rechtbank overweegt dat in een door eiseres van verweerder ontvangen brief van 4 september 2023 het volgende is vermeld:

“
U ontvangt deze brief omdat u volgens de Kamer van Koophandel houder boeken bent voor Loka Liften B.V. Dit bedrijf heeft voor het loonheffingennummer [nummer 1] over één of meerdere aanvraagperiodes tegemoetkoming NOW aangevraagd. Volgens onze gegevens is dit bedrijf op 26-07-2021 beëindigd en uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel. Bij de Kamer van Koophandel is geen opvolger bekend.

Na de beëindigingsdatum zijn er nog NOW-betalingen gedaan uit naam van Loka Liften B.V. aan UWV of andersom. Daarom gaan wij ervan uit dat de afhandeling van de tegemoetkoming NOW is overgenomen. Bijvoorbeeld omdat Loka Liften B.V. onderdeel is van een groep, concern of anderszins.

Wij vragen u om ons te laten weten of en zo ja, wie de tegemoetkoming NOW officieel afhandelt. In deze brief leest u wat wij dan van de afhandelende partij verwachten. (…)

Let op: De overnemende partij moet de tegemoetkoming NOW afhandelen voor alle aanvraagperiodes waarover Loka Liften B.V. een voorschot heeft ontvangen. (…)”

11.5

Vervolgens wordt in de brief van 4 september 2023 vermeld dat het bijgevoegde formulier ‘Verklaring overname afhandeling NOW bij bedrijfsbeëindiging’ moet worden ingevuld en aan verweerder moet worden geretourneerd. Vervolgens zal verweerder, na ontvangst van het formulier, een brief aan de overnemende partij sturen waarin staat hoe verweerder de tegemoetkoming NOW verder zal afhandelen.

11.6

De rechtbank is van oordeel dat uit voornoemde passages in de brief van
4 september 2023 kan worden afgeleid dat verweerder niet zo strikt als ter zitting is gesteld een uitzondering maakt op de regel dat de loonsom wordt berekend per loonheffingennummer. Uit de brief blijkt niet dat het koppelen van loonheffingennummers - rekening houdend met een overname - alleen plaatsvindt indien een werkgever door de overname geen personeel in dienst heeft in de referentiemaand en wel in de subsidiemaand, en niet in de omgekeerde situatie van eiseres.

11.7

De rechtbank overweegt verder dat minister Koolmees in een brief van
14 september 2020, waarin Kamervragen zijn beantwoord, het volgende heeft aangegeven:

“
Vraag 5. Deelt u de mening dat puur administratieve wijzigingen, zoals verandering van loonaangiftenummer of overname, geen obstakel moeten zijn voor aanspraak op de NOW-1, mits herleidbaar is wat de loonkosten in januari of maart 2020 waren en wat de omzetcijfers over 2019 waren? Welke oplossingen zijn tot op heden door UWV ingezet om bedrijven die hier tegenaan lopen toch te kunnen helpen?

Antwoord vraag 5. Ik wil eerst in algemene zin benadrukken dat ik het liefst alle werkgevers maatwerk zou willen bieden zodat er geen administratieve obstakels in de weg zouden staan aan een recht op NOW. Dit kan echter niet; daarvoor is de NOW teveel gericht op snelheid en eenvoud in de uitvoering, zodat de bulk van alle aanvragen snel verwerkt kan worden en tot uitbetaling kan komen. Maatwerk verlenen binnen de NOW-regeling is dan ook niet mogelijk (zie ook antwoord op vraag 4). Specifiek ten aanzien van bedrijven die door puur administratieve wijzigingen in de knel komen en waar de onderliggende bedrijfsvoering, zoals in de genoemde voorbeelden, 100% hetzelfde is gebleven wil ik opmerken dat dit soort aanvragen primair worden afgewezen (“uitvallen in het reguliere proces”). Ondernemingen die menen ten onrechte een afwijzing op hun aanvraag te hebben ontvangen, kunnen daartegen - net als bij iedere andere afwijzende beschikking - bezwaar maken. Wanneer in bezwaar wordt gegaan, zal het UWV de individuele casus van een werkgever (nogmaals) in ogenschouw nemen. Ik weet dat het UWV zoveel mogelijk probeert recht te doen aan het doel van de regeling juist ook in (schrijnende) gevallen van puur administratieve belemmeringen voor het recht op NOW”

11.8

Eiseres heeft ter zitting desgevraagd bevestigd dat de onderliggende bedrijfsvoering 100% hetzelfde is gebleven. Met de overname is beoogd om de levensvatbaarheid van de onderneming te garanderen.

11.9

Het doel van de NOW-regeling is om werkgevers ertoe te bewegen hun personeel in dienst te houden door compensatie voor loonkosten te bieden. In overeenstemming met dit doel is het personeel van eiseres niet door de moedermaatschappij [bedrijfsnaam] ontslagen.

11.1

Gelet op het voorgaande, is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat met het bestreden besluit - terwijl de overname in dit geval kan worden aangemerkt als een puur administratieve wijziging - recht is gedaan aan het doel van de NOW-regeling. Verweerder heeft aldus onvoldoende gemotiveerd dat bij de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming geen rekening kan worden gehouden met de overname in de zin dat de loonsom op geconsolideerd niveau kan worden vastgesteld. De hierop betrekking hebbende beroepsgrond slaagt.

Conclusie en gevolgen

12. Het beroep is gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. Zij ziet geen mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien. Verweerder zal daarom een nieuw besluit over de definitieve tegemoetkoming moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken.

13. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 837 en wegingsfactor 1). De rechtbank bepaalt verder dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- gelast verweerder een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen, met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.674,-;

- draagt verweerder op het door eiseres betaalde griffierecht van € 365,- aan haar te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. C.J. Waterbolk, rechter, in aanwezigheid van mr. H.B. Brandwijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 december 2023.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

Bijlage: wet- en regelgeving

Algemene wet bestuursrecht (Awb)

Artikel 4:46 van Pro de Awb

1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.

2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:

a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;

b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;

c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of

d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten.

Artikel 4:95

1. Het bestuursorgaan kan vooruitlopend op de vaststelling van een verplichting tot betaling van een geldsom een voorschot verlenen indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een verplichting tot betaling zal worden vastgesteld, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald.

2. In de beschikking tot verlening van een voorschot kan, in afwijking van artikel 4:86, tweede lid, onderdeel a, worden volstaan met de vermelding van de wijze waarop het bedrag van het voorschot wordt bepaald.

3. Bij de beschikking tot verlening van een voorschot kan een van artikel 4:87, eerste lid, afwijkende termijn voor de betaling van het voorschot worden vastgesteld.

4. Betaalde voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom. Onverschuldigd betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd.

5. Het bestuursorgaan kan het terug te vorderen voorschot bij dwangbevel invorderen voor zover deze bevoegdheid ook ten aanzien van de terugvordering van de hoofdsom is toegekend.

6. Het bestuursorgaan kan aan de beschikking tot verlening van een voorschot voorschriften verbinden.

Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3)

Artikel 3 van Pro de NOW-3

Het doel van deze regeling is om werkgevers tegemoet te komen in de betaling van de loonkosten, indien sprake is van een acute terugval in de omzet met ten minste een per tranche verschillend minimumpercentage, gedurende een periode van drie maanden, vanwege een vermindering in bedrijvigheid door buitengewone omstandigheden die in redelijkheid niet tot het normale ondernemersrisico kunnen worden gerekend, voor zover geen winst of bonussen worden uitgekeerd of eigen aandelen worden aangekocht, zodat werkgevers zoveel mogelijk werknemers in dienst kunnen houden en werkgevers zich samen met de werknemers kunnen voorbereiden op en aanpassen aan de nieuwe economische situatie.

Artikel 6 van Pro de NOW-3

1. In afwijking van artikel 5, zevende lid, kan aan de werkgever die deel uitmaakt van een groep als bedoeld in dat lid, en die daar bij de aanvraag tot vaststelling van de subsidie om verzoekt, subsidie worden verstrekt waarbij de omzetdaling wordt bepaald op basis van de omzetdaling van die rechtspersoon of vennootschap afzonderlijk, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a. de rechtspersoon of vennootschap heeft geen bedrijfsmatige activiteiten die voor meer dan de helft bestaan uit het binnen de groep ter beschikking stellen van arbeidskrachten;

b. de werkgever handelt in overeenstemming met een van dagtekening voorziene overeenkomst over werkbehoud, die door hem voorafgaand aan de aanvraag van de vaststelling van de subsidie wordt aangegaan met de belanghebbende verenigingen van werknemers, bedoeld in artikel 3, derde lid, van de Wet melding collectief ontslag, en bij gebreke daarvan, of indien de werkmaatschappij minder dan 20 werknemers heeft, een andere vertegenwoordiging van werknemers
,inhoudende de ondernemingsraad, de personeelsvertegenwoordiging of de vergadering als bedoeld in artikel 35b, eerste lid, van de Wet op de ondernemingsraden;

c. de andere rechtspersonen of vennootschappen binnen een groep als bedoeld in artikel 5, zevende lid, voeren geen opdrachten of projecten uit die ten koste kunnen gaan van de rechtspersoon of vennootschap waarvoor de omzetdaling met toepassing van dit artikel wordt bepaald; en

d. de omzetdaling van de groep, bedoeld in artikel 5, zevende lid, bedraagt in de omzetperiode minder dan 20% in geval van een subsidieaanvraag voor de derde tranche en minder dan 30% in geval van een subsidieaanvraag voor de vierde en vijfde tranche.

2. Indien en voor zover werknemers van de rechtspersoon of vennootschap, waarvan de omzet met toepassing van het eerste lid wordt vastgesteld, in de omzetperiode werkzaamheden verrichten bij een andere rechtspersoon of vennootschap, wordt de omzet van de rechtspersoon of vennootschap naar boven bijgesteld. Voor de berekening van de verhoging wordt de omzet over 2019 afgezet tegen de loonkosten over 2019. Deze verdeling wordt toegepast op de loonkosten zoals deze zijn ingezet bij de andere rechtspersoon of vennootschap en toegerekend aan de omzet over de omzetperiode.

3. Bij toepassing van het eerste lid worden bij de berekening van de omzet:

a. dezelfde verrekenprijsregels en grondslagen van waardering en resultaatbepaling gehanteerd als in de laatste voor 1 oktober 2020 vastgestelde jaarrekening voor de derde vierde en vijfde tranche; en

b. mutaties in de voorraden gereed product toegerekend aan de omzet.

4. Bij toepassing van dit artikel kan een groepsdeel als bedoeld in artikel 405, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bestaande uit een tussenholding en haar groepsmaatschappijen worden behandeld als waren zij één rechtspersoon.

5. Indien in strijd wordt gehandeld met het eerste lid, onderdeel c, of het tweede lid, wordt voor de toepassing van dit artikel de omzet bijgesteld naar de situatie waarin niet in strijd met die artikelen zou zijn gehandeld.

Artikel 18 van Pro de NOW-3

De Minister kan op grond van dit hoofdstuk aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 mei 2021 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 30%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021.

Artikel 19 van Pro de NOW-3

1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van:

A x B x 3 x 1,4 x 0,85

Hierbij staat:

A voor het percentage van de omzetdaling;

B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid (…).

2. Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het zevende aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.

3. Indien er geen loongegevens zijn over het tijdvak, bedoeld in het tweede lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand april van het jaar 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het vierde aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent.

4. Indien er geen sprake is van een aangiftetijdvak van een maand of vier weken, wordt het loon per werknemer herleid naar een loon per aangiftetijdvak van een maand.

5. Indien de loonsom bedoeld onder de letter C meer dan 15%, naar beneden afgerond, lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met ((0,85B x 3) – C) x 1,4 x 0,7. Hierbij staat:

B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde

lid;

C voor de
loonsomover de periode
1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021, met dien verstande dat het eerste en het vierde lid van overeenkomstige toepassing zijn, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het eerste tot en met het derde aangiftetijdvak van het jaar 2021 zijn.

(…)

Artikel 25 van Pro de NOW-3

Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het

verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de

subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt

of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 12, 13 of 14, is voldaan.