ECLI:NL:RBDHA:2023:168

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Zaaknummer / rolnummer: C/09/606503 / HA ZA 21-107

Vonnis van 11 januari 2023

in de zaak van

MR. [naam 1] q.q.te [plaats 1] ,

in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf 1] te [plaats 2] ,

eiseres,

advocaat mr. E.A.H. ten Berge te Naaldwijk, gemeente Westland,

tegen

1.[gedaagde 1] te [plaats 3] ,

2.
[gedaagde 2] B.V.te [plaats 3] ,

gedaagden,

advocaat mr. M. Kooiman en mr. O. Zaïr te Rotterdam.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagden] genoemd worden. [gedaagden] zullen ieder afzonderlijk [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken:

de dagvaardingen van 18 januari 2021, met producties 1 t/m 14;
de conclusie van antwoord, met producties 1 t/m 8;
het tussenvonnis van 4 mei 2022, waarin de mondelinge behandeling is bepaald;
de akte overlegging producties, met producties 9 en 10, namens [gedaagden] ;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 23 augustus 2022 en de daarin genoemde stukken.

1.2.

Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 23 augustus 2022 is – met hun instemming – buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op de inhoud van het proces-verbaal te reageren. Mr. Ten Berge en mr. Zaïr hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Hun brieven van 12 september 2022 zijn aan het proces-verbaal gehecht. Dit vonnis wordt gewezen met inachtneming van de inhoud van die brieven voor zover het correcties van feitelijke aard betreffen.

1.3.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] , of: de vennootschap) is op 7 augustus 2014 door [gedaagde 1] opgericht. De bedrijfsactiviteiten bestonden uit het exploiteren van een telefoonwinkel vanuit een gehuurd bedrijfspand in Naaldwijk (hierna: de telecomwinkel). Er werden met name telefoonabonnementen en telefoons verkocht aan klanten. Feitelijk nam [bedrijf 1] in 2014 bestaande activiteiten over en zette zij de telecomwinkel voort. Aan de vennootschap waren dealercodes verbonden die nodig zijn om telefoonabonnementen van bepaalde providers te kunnen verkopen.

2.2.

[bedrijf 1] had één werkneemster in dienst, die ook al vóór 2014 bij de telecomwinkel werkte. [gedaagde 1] was tot 29 december 2016 zelfstandig bevoegd bestuurder en enig aandeelhouder van de vennootschap. De administratie werd verzorgd door de heer [naam 2] van Trevie Administratie & Advies (hierna: het administratiekantoor).

2.3.

Daarnaast had [gedaagde 1] nog een ander bedrijf, [gedaagde 2] , dat zich richtte op de verkoop van telefoontoestellen in Den Haag (onder de naam [bedrijf 2] ). [gedaagde 2] is op 23 mei 2011 door [gedaagde 1] opgericht. [gedaagde 1] was zelfstandig bevoegd bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde 2] . Op 31 mei 2022 is [gedaagde 2] door middel van een turboliquidatie ontbonden.

2.4.

Op 29 december 2016 heeft [gedaagde 1] de aandelen in de vennootschap overgedragen aan een koper genaamd [naam 3] (hierna: [naam 3] ). De koopprijs zou € 12.363,60 hebben bedragen. [naam 3] was een (op dat moment) 21-jarige Syrische vluchteling die ten tijde van de aandelenoverdracht op basis van een verblijfsvergunning sinds september 2015 in Nederland verbleef. Hij woonde in [plaats 4] en sprak geen Nederlands of Engels.

[gedaagde 1] is per 29 december 2016 gedefungeerd als bestuurder en [naam 3] is tot directeur van de vennootschap benoemd.

2.5.

De aandelenoverdracht aan [naam 3] heeft via de notaris plaatsgehad in aanwezigheid van een beëdigd tolk. In de akte van levering aandelen is vermeld dat [gedaagde 1] de koopprijs heeft ontvangen en aan [naam 3] kwijting verleent voor betaling van de koopprijs. De akte verwijst naar een aan de akte gehechte kwitantie. Deze kwitantie is gedateerd 23 december 2016, deze vermeldt een bedrag van € 12.363,60 en is getekend voor ontvangst door [gedaagde 1] . Ook vermeldt de kwitantie: “
Betaald door: [naam 3]”.

2.6.

Aan de akte van levering zijn twee overzichten gehecht die door [gedaagde 1] zijn opgesteld: een overzicht “
Waarde Inventaris en Goodwill” (zie afbeelding 1) en een overzicht “
Schulden van [bedrijf 1]”.

Afbeelding 1.

2.7.

Uit het overzicht “
waarde inventaris en goodwill”(afbeelding 1) volgt dat [gedaagde 1] heeft gerekend met een totaalbedrag aan activa van € 53.595,65, bestaande uit de optelsom van € 9.745,65 aan voorraad accessoires en kleine toestellen, € 5.400 aan drie maanden borg bij de verhuurder en voor het overige in totaal € 38.450 aan winkelinventaris zoals computers, vitrines, kasten, tafels en stoelen. Verder heeft [gedaagde 1] een bedrag van € 30.000 aan goodwill vermeld. Als ‘vraagprijs overname’ staat een bedrag van € 12.363,60 vermeld.

In het andere overzicht, genaamd “
schulden van [bedrijf 1] ”,heeft [gedaagde 1] een totaalbedrag aan schulden vermeld van € 71.232,10.

2.8.

Het administratiekantoor heeft een balans en winst- en verliesrekening opgesteld per 30 september 2016. De begeleidende brief bij deze financiële stukken was gedateerd op 27 december 2016.

2.9.

[gedaagde 1] heeft per e-mail contact opgenomen met de dealermanager van [bedrijf 3] en de aandelenoverdracht gemeld, in verband met de voortzetting van het dealerschap. De dealermanager heeft vervolgens een afspraak gehad met [naam 3] . Daarna heeft [gedaagde 1] in februari en maart 2017 nog contact gehad via Whatsapp met de dealermanager over het verstrekken van inloggegevens voor het aanmaken van een nieuw account bij [bedrijf 3] voor de telecomwinkel.

2.10.

Sinds de aandelenoverdracht aan [naam 3] op 29 december 2016 is de telecomwinkel niet meer geopend geweest. De inventaris en andere zaken zijn op enig moment verdwenen. De werkneemster kreeg geen loonbetalingen meer en kreeg ook geen contact met [naam 3] (over de invulling van haar werkzaamheden). Op 29 maart 2017 heeft de werkneemster vervolgens het faillissement van [bedrijf 1] aangevraagd. Bij vonnis van 25 april 2017 is de vennootschap in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.

2.11.

Kort vóór de aandelenoverdracht heeft de vennootschap nog telefoontoestellen aan [gedaagde 2] geleverd. [gedaagde 1] was op dat moment enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde 2] .

2.12.

De curator heeft bij brief van 27 maart 2020 ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , met een beroep op artikel 42 en 47 van de Faillissementswet (hierna: Fw), een aantal door de vennootschap verrichte rechtshandelingen vernietigd.

2.13.

De curator begroot het faillissementstekort van [bedrijf 1] op € 110.000, waaronder een bedrag van ruim € 47.000 aan belastingschulden, en ruim € 30.000 aan overige crediteuren. [naam 3] biedt geen verhaal.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

A. Te verklaren voor recht dat:

primair[gedaagde 1] ex artikel 2:248 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) jegens de boedel in het faillissement van [bedrijf 1] aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van [bedrijf 1] voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

subsidiair[gedaagde 1] ex artikel 2:9 BW tekort is geschoten in de aan hem opgedragen taak als bestuurder van [bedrijf 1] en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade;

meer subsidiair[gedaagde 1] ex artikel 6:162 BW jegens de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 1] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade;

B. [gedaagde 1] te veroordelen:

primair

I. tot betaling aan de curator het bedrag dat het uiteindelijke faillissementstekort zal blijken te zijn, inclusief de faillissementskosten, de overige boedelschulden en de kosten van deze procedure, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

II. tot betaling aan de curator van een voorschot van € 40.000 van het uiteindelijk door [gedaagde 1] aan de curator verschuldigde bedrag, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

subsidiair

I. tot betaling aan de curator van het bedrag van de schade waarvoor [gedaagde 1] aansprakelijk is, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

C. Te verklaren voor recht dat:

primair

I. de curator de door [bedrijf 1] met [gedaagde 1] verrichte rechtshandeling(en) tot betaling op of omstreeks 14 november 2016, 14 december 2016 en op onbekende datum van bedragen van € 8.000, € 6.000 en € 5.505,20 door [bedrijf 1] aan [gedaagde 1] , althans het complex van rechtshandelingen dat daaraan ten grondslag ligt, rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van artikel 42 Fw, althans op grond van artikel 47 Fw;

II. de curator de door [bedrijf 1] met [gedaagde 1] verrichte rechtshandeling(en), althans het complex van rechtshandelingen dat heeft geleid tot de verkoop en/of inbetalinggeving van de aan [bedrijf 1] in eigendom toebehorende telefoontoestellen aan [gedaagde 1] ter waarde van € 4.916,18 gevolgd door verrekening van de (verkoop)opbrengst van deze telefoontoestellen met een vermeende schuld van [bedrijf 1] aan [gedaagde 1] , rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van artikel 42 Fw, althans op grond van artikel 47 Fw;

subsidiair

[gedaagde 1] ex artikel 6:162 BW jegens de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 1] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade;

D. [gedaagde 1] te veroordelen:

primairtot betaling aan de curator van een bedrag van € 24.421,38, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 24.421,38 vanaf 30 maart 2020, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;

subsidiairtot betaling aan de curator van het bedrag van de schade waarvoor [gedaagde 1] aansprakelijk is, te weten een bedrag van € 24.421,38, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 24.421,38 vanaf 30 maart 2020, althans 14 april 2020, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;

E. te verklaren voor recht dat:

primairde curator de door [bedrijf 1] met [gedaagde 2] verrichte rechtshandeling(en), althans het complex van rechtshandelingen dat heeft geleid tot de verkoop en/of inbetalinggeving van aan [bedrijf 1] in eigendom toebehorende telefoontoestellen aan [gedaagde 2] gevolgd door verrekening van de (verkoop)opbrengst van deze telefoontoestellen met een vermeende schuld van [bedrijf 1] aan [gedaagde 2] rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van artikel 42 Fw, althans op grond van artikel 47 Fw;

subsidiair[gedaagde 2] ex artikel 6:162 BW jegens de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 1] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade;

F. [gedaagde 2] te veroordelen:

primairtot betaling aan de curator van een bedrag van € 22.835,49, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 22.835,49 vanaf 30 maart 2020, althans 14 april 2020, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;

subsidiairtot betaling aan de curator van het bedrag van de schade waarvoor [gedaagde 2] aansprakelijk is, te weten een bedrag van € 22.835,49, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 22.835,49 vanaf 30 maart 2020, althans 14 april 2020, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening;

G. [gedaagden] , des de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen:

in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en – voor het geval voldoening binnen de bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn en de nakosten ten bedrage van € 157, dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt, € 246.

3.2.

De curator legt, samengevat, aan de vorderingen het volgende ten grondslag. Primair is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur door [gedaagde 1] , dat een belangrijke oorzaak is van het faillissement (artikel 2:248 BW). Subsidiair is [gedaagde 1] toerekenbaar tekortgeschoten in een behoorlijke taakvervulling waarvan [gedaagde 1] persoonlijk een ernstig verwijt is te maken (artikel 2:9 BW). Meer subsidiair is sprake van onrechtmatig handelen door [gedaagde 1] jegens de gezamenlijke crediteuren van [bedrijf 1] (artikel 6:162 BW). [gedaagde 1] is daarom aansprakelijk voor het faillissementstekort van [bedrijf 1] .

[gedaagde 2] is op haar beurt op grond van artikel 42 Fw (primair) en/of artikel 47 Fw (subsidiair) dan wel meer subsidiair op grond van artikel 6:162 BW, gehouden tot teruggave van de overgedragen activa (telefoontoestellen), dan wel tot schadevergoeding.

3.3.

[gedaagden] voert verweer en verzoekt de curator te veroordelen in de proceskosten.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

In deze zaak gaat het om de vraag of [gedaagde 1] , als voormalig aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 1] , aansprakelijk kan worden gehouden door de curator voor het faillissementstekort, dan wel voor de door de gezamenlijke crediteuren geleden schade. [gedaagde 1] heeft zijn aandelen in [bedrijf 1] verkocht aan [naam 3] , die een katvanger blijkt te zijn. Vervolgens is de vennootschap binnen vier maanden na de aandelenoverdracht in staat van faillissement verklaard. Verder is aan de orde of enkele transacties tussen de vennootschap enerzijds en [gedaagde 1] in privé en [gedaagde 2] anderzijds rechtsgeldig zijn vernietigd op grond van de faillissementspauliana (benadeling van schuldeisers).

4.2.

De curator gaat voor een aantal ankers liggen ten opzichte van zowel [gedaagde 1] in privé als diens onderneming [gedaagde 2] .

4.3.

De curator houdt [gedaagde 1] in privé aansprakelijk primair wegens onbehoorlijk bestuur op grond van art. 2:248 lid 1 en 2 BW (schending boekhoudplicht) en 2:9 BW, subsidiair wegens onrechtmatige daad jegens de gezamenlijke schuldeisers ex art. 6:162 BW. De curator heeft een voorschot op het faillissementstekort c.q. de schade van € 40.000 gevorderd.

4.4.

Daarnaast gaat het om de vernietiging van een aantal rechtshandelingen voor een totaalbedrag van € 24.421,38 op grond van artikel 42 Fw of artikel 47 Fw. Die rechtshandelingen bestaan uit een drietal betalingen (van € 8.000, € 6.000 en € 5.505,20) die de vennootschap aan [gedaagde 1] in privé heeft gedaan vlak voor de aandelenoverdracht. Daarnaast gaat het om de verkoop aan [gedaagde 1] van telefoons (ter waarde van € 4.916,18) van de vennootschap, waarbij [gedaagde 1] de te betalen koopprijs heeft verrekend met een gestelde schuld van de vennootschap aan [gedaagde 1] . Op die manier zou [gedaagde 1] zijn vordering op de vennootschap (bij voorrang) betaald hebben gezien, terwijl een daadwerkelijke betaling gezien de precaire financiële positie van de vennootschap niet mogelijk zou zijn geweest.

4.5.

Tenslotte vordert de curator op grond van artikel 42 Fw betaling van € 22.835,49 van [gedaagde 2] in verband met de levering van telefoontoestellen (die in eigendom toebehoorden aan de vennootschap) aan [gedaagde 2] , gevolgd door verrekening met schuld van de vennootschap aan [gedaagde 2] . Dit was volgens de curator een onverplichte rechtshandeling.

4.6.

In het hiernavolgende zullen allereerst de vorderingen jegens [gedaagde 1] in privé (onder I) worden beoordeeld, en vervolgens jegens [gedaagde 2] (onder II).

I.
Vorderingen jegens [gedaagde 1] in privé

Bestuurdersaansprakelijkheid

4.7.

De curator stelt allereerst dat de vennootschap niet heeft voldaan aan de deponeringsplicht (artikel 2:394 BW), nu uit het handelsregister blijkt dat de jaarrekening van [bedrijf 1] over het jaar 2016 niet is gedeponeerd. [gedaagde 1] was in 2016 bestuurder van [bedrijf 1] en had er zorg voor moeten dragen dat [naam 3] de jaarrekening zou deponeren. Ook heeft [gedaagde 1] niet voldaan aan de boekhoudplicht (artikel 2:10 BW), zodat op grond van artikel 2:248 lid 2 BW onweerlegbaar vaststaat dat [gedaagde 1] onbehoorlijk heeft bestuurd en wordt op grond van de wet vermoed dat het onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [bedrijf 1] . De curator stelt verder dat, indien artikel 2:248 lid 2 BW geen toepassing vindt, zowel [naam 3] als [gedaagde 1] hun taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW.

4.8.

De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van schending van de deponeringsplicht. De jaarrekening over 2016 moest uiterlijk 31 december 2017 worden gedeponeerd en op dat moment was [gedaagde 1] al een jaar geen bestuurder meer van [bedrijf 1] . Het was verder voor [gedaagde 1] niet mogelijk om de jaarrekening over 2016 vóór de bestuurswisseling te deponeren, omdat het jaar 2016 nog niet was afgelopen en de termijn voor deponering nog niet was aangevangen. De curator heeft niet concreet gemaakt op welke grond het (nog steeds) de verantwoordelijkheid van [gedaagde 1] was om te waarborgen dat
[naam 3]deze jaarrekening (tijdig) zou deponeren.

4.9.

Evenmin is sprake van een schending van de boekhoudplicht door [gedaagde 1] . Waar het om gaat is of [gedaagde 1] conform artikel 2:10 BW heeft voldaan aan de eis om van de vermogenstoestand en de werkzaamheden van de vennootschap, naar de eisen die uit die werkzaamheden voortvloeien, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende informatie op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend. Daaraan heeft [gedaagde 1] voldaan naar de maatstaven die gelden voor een kleine onderneming met één personeelslid (waaraan minder hoge eisen kunnen worden gesteld dan aan een grote vennootschap). Er is weliswaar geen administratie van [bedrijf 1] aan de
curatorter hand gesteld en er waren slechts beperkte stukken beschikbaar. Maar [gedaagde 1] heeft onweersproken aangevoerd en onderbouwd dat hij wel degelijk een deugdelijke administratie heeft gevoerd waaruit de rechten en verplichtingen van de vennootschap kenbaar waren. Immers, de administratie van de vennootschap werd gedaan door een professioneel administratiekantoor, die administratie was compleet bijgewerkt tot en met het derde kwartaal van 2016. Overigens blijkt dat de curator ook de beschikking had over de laatste balans van 30 september 2016. Op de overdrachtsdatum is de gevoerde en door [gedaagde 1] bijgehouden administratie en de bankpas door [gedaagde 1] (naar eigen zeggen) overgedragen aan [naam 3] . Er zijn misschien kleine verschillen tussen de balans en de winst- en verliesrekening tot en met het derde kwartaal 2016, maar dat is te verklaren doordat er een paar maanden verschil in zit. [gedaagde 1] heeft de aandelen overgedragen op 29 december 2016. De activa en passiva per die datum staan vermeld op de overzichten die aan de akte van levering aandelen zijn gehecht en zijn dus ook voldoende kenbaar. De rechtbank is van oordeel dat hiermee een boekhouding aanwezig is die, gelet op de aard en de omvang van de onderneming, aan de redelijkerwijs te stellen eisen voldoet.

4.10.

[gedaagde 1] kan dus niet aansprakelijk worden gehouden voor het faillissementstekort op grond van (een bewijsvermoeden van) artikel 6:248 lid 2 BW.

4.11.

De rechtbank volgt de curator ook niet in haar beroep op artikel 2:248 lid 1 BW dat [gedaagde 1] zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, en evenmin komt op de gestelde gronden aan de curator een beroep toe op artikel 2:9 BW. Daarbij is redengevend dat het verkopen en leveren van aandelen in een vennootschap geen bestuurstaak of bestuurshandeling is, maar een aandeelhoudersbeslissing en een handeling van [gedaagde 1] als aandeelhouder, zoals hierna in rov. 4.12. e.v. verder wordt toegelicht. Het verwijt van de curator, dat [gedaagde 1] als verkopende aandeelhouder geen nader onderzoek heeft gedaan naar de gegoedheid van [naam 3] , valt buiten het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid met de daaraan verbonden verhoogde aansprakelijkheidsdrempel van “persoonlijk ernstig verwijt”. Er is daarom geen aanleiding om de curator op dit punt tot bewijslevering toe te laten.

Onrechtmatige daad

4.12.

Zoals gezegd is de overdracht van aandelen in een vennootschap geen bestuurshandeling, maar een handeling van een aandeelhouder. Daarmee vindt een eventuele succesvolle actie op grond van artikel 6:162 BW haar grondslag in een eigen onrechtmatige daad van de (directeur-groot)aandeelhouder tegenover de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap. Daarvoor is vereist dat sprake is van een zodanige onzorgvuldigheid van die aandeelhouder jegens de gezamenlijke schuldeisers dat dit als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Een persoonlijk ernstig verwijt is in dat geval geen vereiste, en de gewone regels van de onrechtmatige daad gelden. Een aandeelhouder heeft een wezenlijk andere positie in en ten opzichte van de vennootschap en de daardoor gedreven onderneming, zodat de ratio achter de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel voor de bestuurder – kort gezegd er op neerkomend dat voorkomen moet worden dat de bestuurder zich bij het uitoefenen van de bestuurstaak in zijn doen en laten te veel laat beïnvloeden door de vrees voor persoonlijke aansprakelijkheden – hier niet aan de orde is.

4.13.

De rechtbank oordeelt verder dat – nu de bestuurdersfunctie en de hoedanigheid van aandeelhouder in de persoon van [gedaagde 1] samenvielen (hij was immers directeur-grootaandeelhouder) – op [gedaagde 1] een bijzondere zorgvuldigheidsverplichting rustte jegens de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap. De curator heeft voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld dat [gedaagde 1] in de gegeven omstandigheden door het overdragen van zijn aandelen aan [naam 3] , onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van [bedrijf 1] . De curator is (ex artikel 68 Fw) bevoegd om voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap op te komen en ter zake een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad in te stellen. Dit wordt hierna verder toegelicht.

4.14.

Allereerst stelt de rechtbank vast dat de curator gemotiveerd heeft betwist dat de gestelde koopprijs van € 12.363,60 daadwerkelijk (door [naam 3] ) aan [gedaagde 1] is voldaan. [naam 3] heeft tijdens het verhoor bij de rechter-commissaris in strafzaken verklaard dat hij nimmer (al dan niet contant) een bedrag aan [gedaagde 1] heeft voldaan. Overigens is het niet aannemelijk dat [naam 3] , gezien zijn situatie, over een dergelijk groot contant geldbedrag kon beschikken. [gedaagde 1] heeft daartegenover onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd, zodat het (op zijn minst) twijfelachtig is dat de koopprijs daadwerkelijk aan [gedaagde 1] is betaald.

4.15.

Verder stelt de rechtbank vast dat de financiële positie van [bedrijf 1] ten tijde van de aandelenoverdracht niet rooskleurig was. In het overzicht “
Schulden van [bedrijf 1]” (zie afbeelding 2) is vermeld dat [bedrijf 1] op het moment van de aandelenoverdracht een schuldenlast had van in totaal € 71.232,10. Ter zitting heeft [gedaagde 1] evenwel onweersproken toegelicht dat de vordering van € 10.000 is weggevallen omdat de claim door Tele2 niet is doorgezet. [gedaagde 1] heeft de schuldenlast in het overzicht als volgt berekend:

Afbeelding 2.

4.16.

Daartegenover staat een (door [gedaagde 1] zelf berekend) bedrag aan activa van [bedrijf 1] (vgl. het overzicht “
Waarde Inventaris en Goodwill”, afbeelding 1 in rov. 2.7) van in totaal € 53.595,65, bestaande uit onder meer: voorraad ter waarde van € 9.745,65, drie maanden borg van in totaal € 5.400 en voor het overige (€ 38.450) winkelinventaris zoals computers, vitrines, kasten, tafels en stoelen. Vast staat dat de overzichten door [gedaagde 1] zelf zijn opgesteld. [gedaagde 1] heeft verklaard dat hij de koopsom heeft berekend aan de hand van voormelde overzichten. De boekwaarde van de activa is inderdaad voor een lager bedrag op de balans opgenomen dan op het overzicht, maar bij het bepalen van de koopsom gaat het er om wat de inventaris waard is als je een winkel opnieuw moet inrichten, aldus [gedaagde 1] . De curator heeft echter terecht betoogd dat het bedrag aan winkelinventaris van [bedrijf 1] geen realistische en daadwerkelijke waarde vertegenwoordigt. Het gaat hier om een kleine telecomwinkel, waarin nauwelijks inventaris stond en waar de waarde van die inventaris blijkens de laatste balansberekeningen op slechts € 4.500 is berekend. Na afschrijving bedroeg de waarde per 30 september 2016 zelfs € 2.700. [gedaagde 1] heeft hiertegenover geen overtuigende toelichting gegeven hoe hij tot die betrekkelijk hoge waarde van de activa is gekomen. Daarnaast ontbreekt een deugdelijke onderbouwing voor het opgenomen bedrag aan goodwill. Dit alles leidt tot de conclusie dat, gezien de hoogte van schuldenlast van € 71.232,10, sprake is van een negatief vermogen. Hiermee staat vast dat de schulden van in totaal € 71.232,10 op het moment van de aandelenoverdracht niet (volledig) betaald konden worden. Ook het feit dat [bedrijf 1] werkkapitaal voor een bedrag van € 4.916,18 aan [gedaagde 1] heeft terugbetaald door middel van levering van telefoons (zie hierna), is een aanwijzing dat er geen geld meer was om de schuldeisers te betalen, nu [gedaagde 1] hier geen andere verklaring voor heeft gegeven.

4.17.

[gedaagde 1] heeft vervolgens de aandelen in [bedrijf 1] overgedragen aan [naam 3] , zonder werkelijk onderzoek te doen naar hem als kopende partij, terwijl daartoe naar het oordeel van de rechtbank wel aanleiding was. Gezien de slechte financiële positie van [bedrijf 1] had van [gedaagde 1] mogen worden verwacht dat hij onderzoek deed naar de (gegoedheid van de) persoon van de koper van de aandelen en opvolgend bestuurder (zie verder in rov. 4.21).

4.18.

[gedaagde 1] heeft nog betoogd dat hij wel aan zijn zorgvuldigheidsplicht heeft voldaan en (enig) onderzoek heeft gedaan. [gedaagde 1] was in de veronderstelling dat [naam 3] samen met een andere persoon, de heer [naam 5] , de aandelen (en de telefoonwinkel) zou overnemen omdat zij zich als partners presenteerden. [gedaagde 1] kende [naam 5] al uit de telecomwereld, hij was volgens [gedaagde 1] een specialist binnen het vakgebied en had ook al eerder vergelijkbare transacties gedaan. [naam 5] had gezegd dat [naam 3] kennis en ervaring had in het sleutelen aan, en herstellen van, mobiele telefoons en zij zouden de telefoonwinkel uitbreiden met een reparatieafdeling. [naam 3] zou op de achtergrond blijven en zich focussen op de reparaties en [naam 5] zou de winkel voor het overige exploiteren. [naam 5] wilde snel handelen in verband met de dealercodes die aan [bedrijf 1] waren verbonden, aldus nog steeds [gedaagde 1] . [gedaagde 1] heeft ter zitting verder verklaard dat hij naar [naam 3] en [naam 5] transparant is geweest over de schulden. Ook heeft hij verklaard dat de kopers direct konden beginnen vanwege de aan de vennootschap verbonden dealercodes en dat dat geld waard is.

4.19.

De rechtbank volgt [gedaagde 1] niet in zijn betoog dat [naam 3]
samenmet [naam 5] de aandelen zou kopen en het bedrijf zou voortzetten. Uit geen enkel stuk blijkt dat [naam 5] bij de aandelenoverdracht was betrokken. Niet alleen in de akte van levering, maar ook in de concept-akte van levering stond alleen [naam 3] als koper vermeld. Op de kwitantie van 23 december 2016 staat bovendien (enkel) de naam van [naam 3] vermeld. [gedaagde 1] wist op dat moment (op 23 december 2016) dus al dat de aandelen op 29 december 2016 niet aan [naam 5] (wat ook zij van zijn betrokkenheid) zouden worden geleverd, maar alleen aan [naam 3] . Ook wordt [naam 3] in de akte van levering tot directeur van de vennootschap benoemd. De e-mailwisseling en WhatsApp-berichten die [gedaagde 1] in het geding heeft gebracht zien op de periode kort na de aandelenoverdracht, en ook hieruit blijkt niet dat [naam 5] voor, tijdens of na de aandelenoverdracht op enige wijze betrokken is geweest bij de overdracht. [gedaagde 1] heeft geen berichten overgelegd van [naam 5] zelf, maar ook geen berichten van hemzelf of anderen waarin [naam 5] wordt genoemd. Uit het e-mailbericht van 30 december 2016 van [gedaagde 1] aan [naam 6] (hierna: [naam 6] ), destijds werkzaam bij [bedrijf 3] , blijkt ook geen bemoeienis van ene [naam 5] bij de overdracht van de onderneming. [gedaagde 1] schreef hierin onder meer:

“
Bij deze deel ik u mee dat de overdracht van de aandelen in het kapitaal van [bedrijf 1] / [bedrijf 3] [plaats 5] per 23.12.2016 definitief is geworden. De heer [naam 3] heeft gisteren (29.12.2016) bij de notaris getekend voor het passeren van de akte.

Ik heb alle info meegegeven aan de nieuwe (enige aandeelhouder/directeur) eigenaar dhr [naam 3] om zelf contact met [bedrijf 3] op te noemen indien hij de dealerschap wilt voortzetten met [bedrijf 3] .”

Hierop reageert [naam 6] op 3 januari 2017 als volgt:

“
[gedaagde 1] , dank voor je melding. Ik heb dinsdag ochtend een afspraak met de nieuwe aandeelhouder om de vervolgstappen te bespreken.”

In de WhatsApp berichten die [gedaagde 1] en [naam 6] na de overdracht hebben gewisseld, wordt aldus alleen [naam 3] als nieuwe ondernemer genoemd en uit die berichten blijkt evenmin dat er twee opvolgers zijn.

Zo appt [naam 6] op 20 januari 2017 aan [gedaagde 1] : “
Hoe is het met de nieuwe ondernemer in [plaats 5] ?” en “
Begreep dat jij hem op weg zou gaan helpen?”.

En op 7 februari 2017: “
Zou jij jouw inloggegevens met me kunnen delen zodat ik een uitleg kan geven en [naam 3] de hoofdgebruiker kan maken? Of zijn er andere afspraken gemaakt?”

4.20.

[gedaagde 1] heeft tijdens de zitting verder verklaard dat hij dacht dat [naam 5] aan de vennootschap verbonden zou blijven als ‘stille vennoot’. De rechtbank kan [gedaagde 1] ook hierin niet volgen, immers het is een feit van algemene bekendheid dat aan een besloten vennootschap geen ‘stille vennoot’ verbonden kan zijn, en bovendien is niet gesteld of gebleken dat partijen hier bij de notaris over zouden hebben gesproken. Dit terwijl zij volgens [gedaagde 1] wel alle drie aanwezig waren bij het tekenen van de akte van levering. [gedaagde 1] heeft ter zitting verklaard dat hij weliswaar een volmacht had getekend, maar dat hij toch aanwezig was bij het tekenen van de akte van levering bij de notaris en dat [naam 5] daarbij ook aanwezig was. Tenslotte geldt dat het enkele feit dat er een tolk aanwezig was bij de aandelenoverdracht voor [naam 3] waardoor hij in ieder geval goed geïnformeerd zou moeten zijn, nog niets zegt over de gegoedheid van de koper en opvolgend bestuurder.

4.21.

[gedaagde 1] heeft, zo volgt uit het voorgaande, terwijl de vennootschap er financieel slecht voor stond, de aandelen in [bedrijf 1] overgedragen aan [naam 3] zonder enige vorm van deugdelijk onderzoek naar de werkelijke persoon van de koper en opvolgend bestuurder ( [naam 3] ). Achteraf is gebleken dat [naam 3] een katvanger was. De rechtbank is van oordeel dat van [gedaagde 1] in de gegeven omstandigheden juist mocht worden verwacht dat hij onderzoek deed naar de motieven en achtergronden van [naam 3] . [gedaagde 1] heeft [naam 3] naar eigen zeggen ontmoet via [naam 5] , en hij kende [naam 3] verder niet. Hij heeft niet onderzocht wie [naam 3] was, terwijl duidelijk was dat [naam 3] geen Nederlands of Engels sprak en in [plaats 4] woonde, terwijl het ging om de overname van een telefoonwinkel in [plaats 5] . Deze feiten en omstandigheden hadden [gedaagde 1] minst genomen ertoe moeten bewegen om in het belang van de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 1] nader onderzoek in te stellen naar de gegoedheid van [naam 3] als koper, dan wel meer duidelijkheid te verkrijgen van [naam 5] over diens (eventuele) rol en betrokkenheid als aandeelhouder bij [bedrijf 1] . Bovendien is uit de verklaring van [naam 3] bij de rechter-commissaris in strafzaken aannemelijk geworden dat de vennootschap aan hem is overgedragen zonder dat sprake is geweest van daadwerkelijke betaling van de koopprijs, wat een aanwijzing is dat [gedaagde 1] zijn aandelen in [bedrijf 1] bewust, dan wel lichtzinnig en ongeacht de (hoogte van de) koopprijs van de hand heeft willen doen.

4.22.

De rechtbank is aldus van oordeel dat [gedaagde 1] als aandeelhouder onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 1] , nu hij zich niet voldoende van hun gerechtvaardigde belangen heeft aangetrokken. Voor [gedaagde 1] was, gezien de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, op het moment van overdracht van zijn aandelen voorzienbaar dat de gezamenlijke schuldeisers benadeeld zouden worden. De rechtbank neemt daarbij verder in overweging dat [gedaagde 1] een andere onderneming had, namelijk [gedaagde 2] , aan wie hij onverplicht telefoontoestellen van [bedrijf 1] voor bijna € 23.000 heeft geleverd (zie hierna in rov. 4.38), en ook vlak vóór de aandelenoverdracht ‘zichzelf’ bij voorrang heeft terugbetaald waar het gaat om gestelde kredietovereenkomsten (zie hierna in rov. 4.31). Ook deze gedragingen en omstandigheden sterken het vermoeden dat [gedaagde 1] zijn aandelen in de vennootschap bewust, dan wel – minst genomen – lichtzinnig heeft overgedragen aan [naam 3] als nieuwe directeur-aandeelhouder om zich zo op een gemakkelijke manier te kunnen ontdoen van de gezamenlijke schuldeisers van [bedrijf 1] , en zichzelf (bij voorrang op de gezamenlijke schuldeisers) te bevoordelen.

4.23.

Gelet op de bestaande schuldenlast van de vennootschap heeft [gedaagde 1] hiermee het risico genomen dat de vennootschap haar verplichtingen jegens de schudeisers niet zou kunnen nakomen. Niet is gebleken dat [gedaagde 1] zich heeft afgevraagd hoe de bestaande schuldeisers na de overname voldaan zouden worden. De telefoonwinkel is na de aandelenoverdracht niet meer open geweest en de werkneemster is niet meer betaald. Zij heeft drie maanden na de aandelenoverdracht het faillissement van [bedrijf 1] aangevraagd. Volgens [gedaagde 1] is de oorzaak van het faillissement dat [naam 3] de vennootschap “willens en wetens heeft laten klappen”, maar dit volgt de rechtbank niet. De rechtbank acht het aannemelijk dat het faillissement voorkomen had kunnen worden als [gedaagde 1] enig onderzoek had gedaan naar de persoon en beweegredenen van [naam 3] . Deze waren op zijn minst genomen twijfelachtig. Door geen onderzoek te doen heeft [gedaagde 1] een onverantwoord risico genomen, dat voor zijn rekening komt. Door het faillissement zijn de schuldeisers gedupeerd.

4.24.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat sprake is van een zodanige onzorgvuldigheid van [gedaagde 1] jegens de gezamenlijke schuldeisers dat dit als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Dit nog afgezien van het feit dat [gedaagde 1] betalingen aan zichzelf en aan zijn andere vennootschap [gedaagde 2] bij voorrang heeft voldaan, zoals blijkt uit hetgeen hierna wordt overwogen terzake de ingestelde actio pauliana.

4.25.

De curator heeft gesteld dat de schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] gelijk is aan het tekort in het faillissement van [bedrijf 1] (van totaal € 110.000). Ter vaststelling van de schade vordert de curator verwijzing naar de schadestaatprocedure, met veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling van een voorschot. [gedaagde 1] betoogt dat hij niet aansprakelijk is voor het (gehele) faillissementstekort. Het is volgens [gedaagde 1] evident dat een groot deel van de schulden is ontstaan buiten schuld en medeweten van [gedaagde 1] om. Het merendeel van de vorderingen is ontstaan nadat [gedaagde 1] zijn taak als bestuurder heeft overgedragen aan [naam 3] . Dat de bestuurder die daadwerkelijk verantwoordelijk is voor het faillissement geen verhaal biedt, kan er niet toe leiden dat [gedaagde 1] aansprakelijk is wegens het vermoeden dat hij wel verhaal biedt. Daarbij komt dat de hoogte van de vordering onvoldoende is onderbouwd, aldus [gedaagde 1] .

4.26.

De omvang van de schade is niet zonder meer gelijk aan het faillissementstekort. [gedaagde 1] is slechts gehouden de schade te vergoeden die is ontstaan als gevolg van zijn onrechtmatig handelen. In dat kader dient te worden vastgesteld welk verhaal [bedrijf 1] zou hebben geboden indien de aandelen in deze vennootschap niet aan [naam 3] zouden zijn overgedragen. Vast staat dat [bedrijf 1] op dat moment weinig, maar toch enig, verhaal zou hebben geboden. De schulden (in totaal € 71.232,10 minus de weggevallen Tele2-claim van € 10.000) waren ten tijde van de aandelenoverdracht hoger dan de activa van € 53.595,65. Ervan uitgaande dat de waarde van de activa te hoog is berekend (gezien de relatief beperkte waarde van de winkelinventaris, zie rov. 4.16 hiervoor), en er verder in dat geval van moet worden uitgegaan dat de vorderingen van [gedaagde 2] (bijna € 23.000) en [gedaagde 1] in privé (ruim € 24.000) niet uit het vermogen van de vennootschap zouden zijn betaald, resteerde voor de gezamenlijke schuldeisers nog een (bescheiden) bedrag. De rechtbank begroot het gevorderde voorschot op de verschuldigde schadevergoeding, gelet op het voorgaande, in goede justitie op een bedrag van € 20.000 en verwijst de zaak verder naar de schadestaatprocedure.

4.27.

Het voorgaande leidt ertoe dat de door de curator gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde 1] op grond van artikel 6:162 BW jegens de gezamenlijke schudeisers van [bedrijf 1] onrechtmatig heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de daardoor ontstane schade, zal worden afgewezen (er is immers geen belang bij een aparte verklaring voor recht naast een veroordeling tot schadevergoeding), de zaak zal worden verwezen naar de schadestaatprocedure en het gevorderde voorschot wordt toegewezen tot een bedrag van € 20.000. De rechtbank ziet geen aanleiding om de curator tot nadere bewijslevering toe te laten.

4.28.

De gevorderde wettelijke rente zal als niet weersproken worden toegewezen.

Actio pauliana – Betalingen en levering van telefoontoestellen aan [gedaagde 1] in privé

4.29.

Op grond van artikel 42 Fw kan de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan de schuldenaar bij het verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Indien het een rechtshandeling anders dan om niet betreft, kan die wegens benadeling slechts worden vernietigd indien ook degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, [gedaagde 1] in dit geval, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Onverplichte rechtshandelingen in de zin van artikel 42 Fw zijn alle rechtshandelingen van de schuldenaar die hij heeft verricht zonder dat hij daartoe verplicht was op grond van de wet of een eerder gesloten overeenkomst.

4.30.

De curator stelt dat er diverse onverplichte transacties en verrekeningen hebben plaatsgevonden tussen [bedrijf 1] en [gedaagde 1] in privé. Het betreft enerzijds betalingen en anderzijds de levering van telefoontoestellen, bij elkaar voor een bedrag van € 24.421,38. De curator stelt dat zij deze rechtshandelingen op grond van faillissementspauliana rechtsgeldig heeft vernietigd bij brief van 27 maart 2020. [gedaagde 1] betwist dit. Daarom vordert de curator hierover verklaringen voor recht en veroordeling van [gedaagde 1] tot betaling. Volgens de curator gaat het allereerst om een bedrag van € 8.000 dat op 14 november 2016, en een bedrag van € 6.000 dat op 14 december 2016, van [bedrijf 1] naar [gedaagde 1] in privé is overgemaakt, onder vermelding van: “
terugbetaling werkkapitaal”. Uit de overnamebalans blijkt dat een bedrag van € 5.505,20 door [gedaagde 1] is ontvangen, omschreven als: “
per kas contant terugbetaald aan E. [gedaagde 1] ivm werkkapitaal”. Ten tweede heeft [bedrijf 1] telefoontoestellen aan [gedaagde 1] geleverd ter waarde van € 4.916,18 als terugbetaling voor gestort werkkapitaal.

4.31.

[gedaagde 1] heeft niet betwist dat hij de genoemde bedragen van in totaal € 19.505,20 heeft ontvangen en de telefoontoestellen ter waarde van € 4.916,18 geleverd heeft gekregen. Partijen twisten wel over de vraag of het hier gaat om een verplichte, dan wel een onverplichte rechtshandelingen. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 1] genoegzaam heeft aangetoond, onderbouwd met concrete stukken, dat de betalingen verplichte rechtshandelingen waren. [gedaagde 1] heeft verklaard dat hij leningen heeft verstrekt aan de vennootschap om deze van werkkapitaal te voorzien. Daartoe heeft hij op 23 september 2014 een bedrag van € 24.000 naar [bedrijf 1] overgemaakt en op 29 september 2014 een bedrag van € 18.000, onder vermelding van “
storting werkkapitaal”. De einddata van de leningen zijn 23 september 2016 en 29 oktober 2016, zodat de vorderingen tot terugbetaling op grond van deze leningen opeisbaar waren. Dit blijkt ook uit de kredietovereenkomsten die door de curator als productie 14 bij de dagvaarding zijn overgelegd. De rechtbank leidt hieruit af dat de desbetreffende betalingen dus niet onverplicht zijn verricht door [bedrijf 1] aan [gedaagde 1] in privé. Verder is in de aangifte VPB 2014 een bedrag van € 33.522 aan “
kortlopende schulden aan participanten en deelnemingen” vermeld waaruit blijkt dat dit een vordering van [gedaagde 1] in privé betreft. Tenslotte is in de balans en winst- en verliesrekening die tot en met het derde kwartaal van 2016 is bijgewerkt, ook een rekening-courant vordering van [gedaagde 1] in privé op de vennootschap van € 28.211,65 opgenomen. Deze vordering staat ook in het overzicht dat ten behoeve van de aandelenoverdracht is opgesteld, voor een bedrag van € 28.000. Uit al het voorgaande volgt naar het oordeel van de rechtbank, in onderling verband en samenhang bezien, dat [gedaagde 1] in privé een vordering had op [bedrijf 1] van ten minste € 28.000. Tijdens de zitting heeft de curator de geldigheid van de kredietovereenkomsten niet langer betwist. De rechtbank gaat er daarom van uit dat de betreffende leningen opeisbaar waren en dat geen sprake is van onverplichte rechtshandelingen als bedoeld in artikel 42 Fw.

4.32.

Wel oordeelt de rechtbank dat de curator gerechtigd was om de rechtshandelingen (te weten: de terugbetaling van het ‘geleende werkkapitaal’ via de genoemde betalingen en de levering van telefoontoestellen) te vernietigen op grond van artikel 47 Fw. De voldoening van een opeisbare schuld kan worden vernietigd indien de schuldeiser bij het aangaan van de rechtshandeling wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, of de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat tot doel had de schuldeiser boven andere schuldeisers te begunstigen.

4.33.

Vast staat dat het faillissement bij het aangaan van de rechtshandelingen nog niet was aangevraagd, zodat vernietiging op de eerste grond van artikel 47 Fw niet aan de orde is. Vernietiging van de voldoening van een opeisbare schuld op de tweede grond van artikel 47 Fw eist ‘overleg’ tussen schuldeiser en schuldenaar, welk vereiste aldus moet worden verstaan dat sprake is van ‘samenspanning’, dat wil zeggen dat niet alleen bij de schuldeiser, maar ook bij de schuldenaar de bedoeling heeft voorgezeten door de gewraakte betaling deze schuldeiser boven anderen te bevoordelen (Hoge Raad 24 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1676).

4.34.

Eén van de vereisten voor de actio pauliana is ‘benadeling van schuldeisers’. Artikel 47 Fw strekt ertoe schuldeisers te beschermen tegen benadeling in hun verhaalsmogelijkheden. De vraag, of er sprake is van benadeling, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de gezamenlijke schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandelingen, te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die handelingen onaangetast blijven. Zoals in het voorgaande uitvoerig is beschreven (vgl. rov. 4.16) en anders dan [gedaagde 1] heeft betoogd, was de financiële situatie van de vennootschap op het tijdstip van de betreffende betalingen en de levering van de telefoontoestellen (als gevolg waarvan [gedaagde 1] in staat is geweest betaling te verkrijgen) niet rooskleurig. De schuldenlast van de vennootschap was niet verwaarloosbaar, zoals [gedaagde 1] heeft aangevoerd. [bedrijf 1] zou, gezien de precaire financiële situatie, op dat moment naar alle waarschijnlijkheid geen betaling hebben kunnen doen aan [gedaagde 1] in privé ter voldoening van het geleende ‘werkkapitaal’. Evenzeer staat vast dat de betreffende betalingen aan [gedaagde 1] kort voor de levering van de aandelen zijn verricht. De benadeling van de schuldeisers ligt dan ook daarin dat die betalingen, evenals de waarde van de telefoons (die aan de gefailleerde vennootschap toekomt), ten goede zijn gekomen aan een concurrente crediteur, namelijk [gedaagde 1] in privé, in plaats van aan de gezamenlijke crediteuren. Zelfs als het faillissementsvermogen per saldo niet zou zijn verminderd, is van benadeling in paulianeuze zin sprake indien (slechts) de onderlinge rangorde van crediteuren wordt verstoord. Daarvan is in dit geval hoe dan ook sprake, gezien het feit dat uit de crediteurenlijst van de curator blijkt dat de Belastingdienst als preferente schuldeiser met een vordering van ruim € 47.000 is achtergebleven, terwijl [gedaagde 1] in privé wél is betaald.

4.35.

De rechtbank overweegt verder dat ook is voldaan aan het tweede vereiste voor de actio pauliana, namelijk dat sprake is geweest van samenspanning tussen [gedaagde 1] in zijn hoedanigheid van directeur-bestuurder van de schuldenaar ( [bedrijf 1] ) enerzijds en van privépersoon c.q. aandeelhouder als schuldeiser anderzijds. [gedaagde 1] was als bestuurder op de hoogte van de precaire financiële situatie van [bedrijf 1] in november en december 2016, en hij heeft vanuit zijn rol als bestuurder betalingen gedaan en telefoontoestellen geleverd aan zichzelf in privé. Binnen dergelijke concernverhoudingen (in dit geval een personele unie) rechtvaardigt dit dan ook een feitelijk vermoeden van wetenschap van benadeling bij zowel schuldeiser als schuldenaar. Hiervan uitgaande is daarmee ook voorshands, behoudens tegenbewijs, afdoende aangetoond dat de door de curator gewraakte rechtshandelingen alle het gevolg zijn geweest van overleg in de zin van artikel 47 Fw (zie Hoge Raad 7 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF1881). Het tegenbewijs is niet geleverd nu [gedaagde 1] daar geen concrete feiten en omstandigheden voor heeft aangevoerd, die kunnen leiden tot een ander oordeel. Aan bewijslevering komt de rechtbank dan ook niet toe.

4.36.

Het voorgaande leidt ertoe dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen. Ook zal de rechtbank [gedaagde 1] veroordelen tot betaling van € 24.421,38, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 30 maart 2020 tot het moment van algehele voldoening.

II.
Vorderingen jegens [gedaagde 2]

Levering telefoontoestellen ter waarde van € 22.835,49 aan [gedaagde 2]

4.37.

Op 31 mei 2022 is [gedaagde 2] door middel van turboliquidatie ontbonden. [gedaagde 2] bestaat dus niet meer. De curator heeft tijdens de zitting toegelicht dat de turboliquidatie van [gedaagde 2] geen gevolgen heeft voor de vorderingen ten aanzien van [gedaagde 2] , mede omdat de vorderingen al waren ingesteld vóór de liquidatie van [gedaagde 2] . De rechtbank is van oordeel dat de curator voldoende belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen tegen [gedaagde 2] . Een schuldeiser wiens vordering niet is voldaan, kan immers op grond van artikel 2:23c BW heropening van de vereffening vragen. Van ‘heropening’ kan ook sprake zijn als er nog niet eerder is vereffend.

4.38.

Uit het overzicht “
Schulden van [bedrijf 1]” volgt dat [bedrijf 1] telefoontoestellen ter waarde van € 22.835,49 aan [gedaagde 2] heeft geleverd. Partijen twisten over de vraag of dit – zoals de curator stelt – een onverplichte rechtshandeling is als bedoeld in artikel 42 Fw. Volgens [gedaagde 2] volgt uit het overzicht op grond waarvan de aandelenoverdracht heeft plaatsgevonden juist dat het een verplichte rechtshandeling was. [gedaagde 2] heeft in dat verband toegelicht dat de onderneming vergelijkbare activiteiten als [bedrijf 1] verrichtte en dat (om het aanbod op peil te houden) mobiele telefoons regelmatig tussen de ondernemingen werden uitgewisseld; dit is ook gebruikelijk in de telecombranche. De toestellen waar het hier om gaat zijn terug geleverd aan [gedaagde 2] om de verhoudingen weer recht te zetten, aldus [gedaagde 2] . De rechtbank gaat niet mee in het betoog van [gedaagde 2] . De curator heeft de stellingen van [gedaagde 2] gemotiveerd betwist, en [gedaagde 2] heeft in het geheel niet onderbouwd (met bijvoorbeeld documenten of andere stukken) op welke grond enige opeisbare betalingsverplichting van [bedrijf 1] aan [gedaagde 2] zou kunnen worden vastgesteld.

4.39.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat sprake is van onverplichte rechtshandelingen. Op grond van artikel 43 lid 1 sub 5 onder b Fw wordt vermoed dat de in artikel 42 Fw bedoelde wetenschap van benadeling van schuldeisers, behoudens door [gedaagde 2] te leveren tegenbewijs, aan beide zijden aanwezig is geweest. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor is overwogen; [gedaagde 1] was op het moment van levering van de telefoontoestellen bestuurder van zowel [bedrijf 1] als van [gedaagde 2] . Het tegenbewijs is niet geleverd nu [gedaagde 2] daar geen concrete feiten en omstandigheden voor heeft aangevoerd. Aan bewijslevering komt de rechtbank dan ook niet toe.

4.40.

De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden toegewezen. Ook zal de rechtbank [gedaagde 2] veroordelen tot betaling van € 22.835,49, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 30 maart 2020 tot het moment van volledige betaling.

III.
Overig

Proceskosten

4.41.

[gedaagden] zal hoofdelijk, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van de curator worden begroot op:

dagvaardingen € 178,28 (€ 87,61 + € 90,67)
griffierecht € 952,00
salaris advocaat

totaal € 4.670,28.

De over de proceskosten gevorderde rente zal worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum vermeld.

4.42.

Voor afzonderlijke veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116). De rechtbank zal, zoals gevorderd, de nakosten begroten conform het daarop toepasselijke liquidatietarief.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

veroordeelt [gedaagde 1] tot vergoeding aan de curator van het bedrag van de schade waarvoor [gedaagde 1] aansprakelijk is, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

5.2.

veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan de curator van een voorschot van € 20.000 van het uiteindelijk door [gedaagde 1] aan de curator verschuldigde bedrag aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;

5.3.

verklaart voor recht dat de curator de door [bedrijf 1] met [gedaagde 1] verrichte rechtshandelingen tot betaling op of omstreeks 14 november 2016, 14 december 2016 en op onbekende datum van bedragen van € 8.000, € 6.000 en € 5.505,20 door [bedrijf 1] aan [gedaagde 1] , althans het complex van rechtshandelingen dat daaraan ten grondslag ligt, rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van artikel 47 Fw;

5.4.

verklaart voor recht dat de curator de door [bedrijf 1] met [gedaagde 1] verrichte rechtshandelingen, althans het complex van rechtshandelingen dat heeft geleid tot de verkoop en/of inbetalinggeving van de aan [bedrijf 1] in eigendom toebehorende telefoontoestellen aan [gedaagde 1] ter waarde van € 4.916,18 gevolgd door verrekening van de (verkoop)opbrengst van deze telefoontoestellen met een schuld van [bedrijf 1] aan [gedaagde 1] , rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van artikel 47 Fw;

5.5.

veroordeelt [gedaagde 1] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 24.421,38, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van € 24.421,38 vanaf 30 maart 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;

5.6.

verklaart voor recht dat de curator de door [bedrijf 1] met [gedaagde 2] verrichte rechtshandelingen, althans het complex van rechtshandelingen dat heeft geleid tot de verkoop en/of inbetalinggeving van aan [bedrijf 1] in eigendom toebehorende telefoontoestellen aan [gedaagde 2] gevolgd door verrekening van de (verkoop)opbrengst van deze telefoontoestellen met een vermeende schuld van [bedrijf 1] aan [gedaagde 2] , rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van artikel 42 Fw;

5.7.

veroordeelt [gedaagde 2] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 22.835,49, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van € 22.835,49 vanaf 30 maart 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;

5.8.

veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , des de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 4.670,28, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling en – indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan dit vonnis is voldaan – € 163 aan nog te maken nakosten, te vermeerderen met € 85 in geval van betekening;

5.9.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 5.1, 5.2, 5.5, 5.7 en 5.8 uitvoerbaar bij voorraad;

5.10.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 11 januari 2023.