Uitspraak
vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/637143 / HA ZA 22-901
Vonnis in incident van 25 januari 2023
in de zaak van
1. mr. [eiser01]te [plaats01] , in zijn hoedanigheid van vereffenaar in de heropende vereffening van het vermogen van WVGH B.V., althans
2. WVGH B.V.in liquidatie, te Leiden, vertegenwoordigd door haar vereffenaar mr. [eiser01] ,
eisers in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
advocaat mr. M. den Haan te Zoetermeer,
tegen
1.STICHTING WAARDEVASTGOED HOLLAND V, te Vianen,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaten mr. L.T. van der Sluis en mr. B.P. Augustijn, te Rotterdam,
2. WAARDEVASTGOED HOLLAND V C.V. (tevens h.o.d.n. Capital Science V C.V.), te Vianen,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaten mr. S.C. Krekel en mr. T.J. de Vries, te Leiden,
3.ORABEL B.V., te Rijnsburg,
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat mr. M.C.M. van Ruitenbeek-Kossen, te Haarlem.
Eisers in de hoofdzaak (tevens verweerders in het incident) worden hierna, in enkelvoud, ‘de Vereffenaar’ genoemd. De besloten vennootschap in liquidatie WVGH B.V. wordt in dit vonnis hierna aangeduid als ‘WVGH’.
Gedaagden in de hoofdzaak (tevens eisers in het incident) worden hierna respectievelijk ‘de Stichting’, ‘de C.V.’ en ‘Orabel’ genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het procesdossier in het incident bestaat uit de volgende stukken:
- de dagvaardingen van 29 juni 2022 tegen de rolzitting van 26 oktober 2022, met producties,
- de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring van 7 december 2022 namens de Stichting, met producties,
- de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring van 7 december 2022 namens de C.V.,
- de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring van 7 december 2022 namens Orabel, met productie,
- de incidentele conclusie van antwoord van 21 december 2022 van de Vereffenaar, met producties.
1.2.
Vervolgens is vonnis in het incident bepaald op heden.
1.3.
Voordat de rechtbank inhoudelijk op de incidentele vorderingen ingaat, wordt nog het volgende opgemerkt. In deze procedure is door elk van de gedaagden tijdig, op de rol van 7 december 2022, een eigen incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring genomen, van (vrijwel volledig) gelijke inhoud en gelijke strekking. Alle drie de gedaagden concluderen – vóór alle andere weren – dat de rechtbank zich op grond van artikel 1022 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) onbevoegd moet verklaren om kennis te nemen van het geschil, omdat volgens hen een arbitragebeding op dit geschil van toepassing is.
1.4.
De Vereffenaar heeft allereerst opgemerkt dat hij de incidentele conclusie van Orabel pas op 19 december 2022 per post heeft ontvangen en dat die conclusie eerder alleen naar de voormalige advocaat (mr. L. van der Harst) was verzonden, terwijl mr. M. den Haan zich bij het aanbrengen van de zaak in het B-formulier als advocaat had gesteld. De Vereffenaar acht dit zeer slordig en in strijd met de goede procesorde.
1.5.
Voorop staat dat tijdig namens Orabel een incidentele conclusie is genomen met een beroep op een exceptie van onbevoegdheid. De rechtbank stelt verder vast dat de incidentele conclusie van Orabel beknopt is en, zoals de Vereffenaar ook zelf erkent, wat inhoud en strekking betreft feitelijk een herhaling is van de conclusie van onbevoegdheid van de Stichting, die de Vereffenaar op 7 december 2022 had ontvangen. De Vereffenaar heeft in zijn incidentele antwoordconclusie ook volledig op het verweer van Orabel kunnen reageren. Ook als het zo is dat de Vereffenaar de incidentele conclusie van Orabel pas op 19 december 2022 per post heeft ontvangen, dan is de Vereffenaar hierdoor niet in zijn verweermogelijkheden geschaad. De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om verdere (procedurele) gevolgen te verbinden aan de gestelde late toezending van de incidentele conclusie van Orabel. De rechtbank zal hierna op het verweer van Orabel beslissen.
1.6.
De Vereffenaar heeft daarnaast ook nog een formeel verweer gevoerd ten aanzien van de procesvertegenwoordiging van de C.V. en de incidentele conclusie die namens de C.V. is genomen. De Vereffenaar concludeert dat namens de C.V. een partij is opgetreden die geen beherend vennoot van de C.V. is, zodat de incidentele conclusie van de C.V. als niet genomen moet worden beschouwd en verstek moet worden verleend tegen de C.V. De rechtbank zal hierna onder de beoordeling ingaan op dit gevoerde verweer en de gevolgen daarvan voor de verdere procedure.
2.De feiten in het incident
De rechtbank gaat, voor dit incident, uit van de volgende vaststaande - want enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) weersproken - feiten.
2.1.
WVGH heeft in 2003 een beleggingsfonds in de markt gezet, waarbij (overwegend) particuliere beleggers een belang konden nemen in een (aan te kopen) langjarig verhuurd bedrijfspand in het Bio-Science park in Leiden (dit pand hierna te noemen: het Vastgoed). Het fonds bood ruimte aan 980 participaties van elk € 10.000. Daarnaast zou een bedrag van € 13.000.000 worden gefinancierd door middel van een hypothecaire geldlening, zodat de totale fondsinvestering € 22.800.00 zou bedragen.
2.2.
De C.V. vormde het beleggingsfonds. De C.V. heeft een beherend vennoot en stille vennoten (de 980 participanten). De participanten zouden bij de oprichting van de C.V. toetreden en hun (inmiddels verworven) aandeel in de economische eigendom van het Vastgoed inbrengen.
2.3.
WaardeVastGoed Beheer V B.V. (hierna: ‘WVGH Beheer’) is bij de oprichting van de C.V. als beherend vennoot toegetreden. WVGH was vanaf de oprichting tot eind april 2014 bestuurder van WVGH Beheer.
2.4.
De Stichting was als bewaarder verbonden aan het fonds. De Stichting diende in die rol onder meer toezicht te houden op het bestuur van de C.V. door de beherend vennoot. Daarnaast zou de Stichting juridisch eigenaar worden van het Vastgoed. Ook zouden alle geldstromen verlopen via de Stichting.
2.5.
WVGH was na de oprichting van het fonds aangesteld als (fonds)beheerder (zie ook onder 2.8.). De (fonds)beheerder is een andere entiteit dan de beherend vennoot van de C.V. De (fonds)beheerder is een beleggingsinstelling die over de vereiste vergunningen (op grond van de financiële toezichtswetgeving) beschikt om een fonds te mogen beheren. Als beheerder had WVGH onder meer tot taak het (feitelijk) voeren van het secretariaat en de administratie van de C.V. en de Stichting. Ook het (feitelijk) technisch beheer van het gebouw behoort tot het formele takenpakket, maar dit technisch beheer was door WVGH gedelegeerd aan De Raad Vastgoed B.V.
2.6.
WVGH had op 11 maart 2003 een door de AFM goedgekeurde prospectus van 44 pagina’s opgesteld, met zes bijlagen, waaronder een concept C.V.-overeenkomst en een ‘Concept overeenkomst van Beheer en Bewaring’. Het Prospectus bevatte informatie over het beleggingsfonds voor potentieel geïnteresseerde beleggers. In het Prospectus is benoemd dat WVGH ‘initiatiefnemer’ en ‘beheerder’ van het fonds is. In het Prospectus was ook opgenomen dat WVGH bij verkoop van het Vastgoed aanspraak kan maken op een deel van de meeropbrengst. Het Prospectus vermeldde hierover het volgende:
(p. 28)
“Verkoop
(…)
Winstdeling initiatiefnemer
Er zal een winstdelingsregeling gelden om de belangen van de vennoten en WaardeVastgoedHolland BV aan elkaar te verbinden. (…) Nadat aan de vennoten de oorspronkelijke investering is terugbetaald en een eventueel tekort op het preferente redendement tot totaal 12,5% per jaar (tussentijdse uitkeringen plus verkooprendementen) is aangevuld, maken zij gezamenlijk aanspraak op een aandeel van 75% van de meeropbrengst. De initiatiefnemer en beheerder WaardeVastGoed Holland BV is gerechtigd tot 20% van het voor verdeling beschikbare bedrag. Eén en ander conform de in de bijlage ingesloten concept overeenkomst van beheer en bewaring aangegeven berekeningswijze als vermeld bij artikel 9.”
2.7.
De C.V. is op 22 mei 2003 opgericht door het passeren van een daartoe strekkende akte bij de notaris (hierna: de C.V. akte), in overeenstemming met de concept-akte die als bijlage 1 bij het Prospectus was opgenomen.
2.8.
Diezelfde dag hebben de C.V., de Stichting, Katwijk Holding N.V. en WVGH (in de na te noemen overeenkomt aangeduid als: ‘Beheerder’) een ‘overeenkomst van beheer en bewaring’ ondertekend, eveneens in overeenstemming met de ‘concept overeenkomst van Beheer en Bewaring’, die als bijlage 2 bij het Prospectus was opgenomen (opmerking rechtbank: deze ondertekende overeenkomst hierna te noemen: ‘de Beheersovereenkomst 2003’).
In de Beheersovereenkomst 2003 is de Stichting aangesteld als bewaarder en is het beheer van het vastgoed opgedragen aan WVGH, met omschrijving van hun taken.
Daarnaast is in de Beheersovereenkomst 2003 onder meer het volgende opgenomen:
“Meeropbrengst
Artikel 9
De Beheerder is bij verkoop van één of meer registergoederen gerechtigd tot twintig procent
(20%) van de meeropbrengst van de registergoederen. Deze meeropbrengst is het positieve verschil tussen de totale netto-verkoopopbrengst (zijnde de gerealiseerde verkoopopbrengst na aftrek van de door de CV bij verkoop gemaakte kosten) en de totale fondskosten/investeringssom ad € 22.800.000 (..) Indien en voorzover de vennoten gedurende de duur van de CV aan winstuitkeringen (zowel tussentijds als bij verkoop) in totaal minder hebben ontvangen dan overeenkomt met een bedrag van twaalf en half procent (12,5%), enkelvoudig naar tijdsgelang van de duur van de CV op jaarbasis berekend, over de door hen in de CV gestorte bedragen (exclusief emissiekosten), dan zal het tekort dat hieruit voor de gezamenlijke vennoten voortvloeit in mindering worden gebracht op het vorenbedoelde winstaandeel van de Beheerder. De verrekening van dit winstaandeel van Beheerder vindt eerst plaats op het moment dat het vastgoedproject in zijn geheel is verkocht. Hetgeen na toepassing van het bepaalde in de vorige zinnen van dit artikel van de meeropbrengst overblijft, komt toe aan de vennoten overeenkomstig de bepalingen van de C.V.-overeenkomst.
(…)
Einde overeenkomst
Artikel 15
Deze overeenkomst zal ten aanzien van de Stichting en/of de Beheerder van rechtswege eindigen, indien en zodra de Stichting en/of de Beheerder bij onherroepelijk gewijsde failliet wordt verklaard, (..) of wordt ontbonden.
(…)
Geschillen
Artikel 17
Alle geschillen, welke mochten ontstaan naar aanleiding van de onderhavige overeenkomst dan wel van nadere overeenkomsten, die daarvan het gevolg mochten zijn, zullen worden beslecht overeenkomstig het Reglement van het Nederlands Arbitrage Instituut.”
2.9.
Van de 980 participaties zijn er 702 aan derden verkocht. De bedoeling was dat in dat geval de eigenaar van het Vastgoed (Katwijk Holding N.V.) haar aandeel in het Vastgoed in de C.V. zou inbrengen, mits zij overeenstemming met de belastingdienst zou bereiken over de vrijstelling van overdrachtsbelasting. Omdat dit laatste niet is gebeurd, heeft geen inbreng plaatsgevonden en is Katwijk Holding N.V, voor 278/980e gedeelte eigenaar van het Vastgoed gebleven.
Katwijk Holding N.V. heeft in 2007 de gedeeltelijke eigendom van het Vastgoed overgedragen aan Orabel. Orabel is toen door middel van contract overname in de plaats getreden van Katwijk Holding N.V.
2.10.
In 2014 is WVGH haar door de AFM verstrekte vergunning om als fondsbeheerder op te treden verloren; zij heeft eind april 2014 haar taken als beheerder neergelegd. WVGH heeft toen al haar aandelen in WVGH Beheer overgedragen aan Belfort Fund Management B.V. (hierna: ‘Belfort FM’). De Stichting heeft in dit incidentele geschil gesteld dat Belfort FM toen ook de functie van beheerder van het beleggingsfonds heeft overgenomen. De C.V. en de Vereffenaar betwisten die stelling; volgens de Vereffenaar is Belfort FM wel feitelijk het secretariaat gaan voeren over het fonds, maar was WVGH formeel nog steeds beheerder.
2.11.
WVGH is op 24 november 2015 failliet verklaard. De Vereffenaar is aangesteld als curator. De rechtbank heeft in 2018 het faillissement opgeheven bij gebrek aan baten.
2.12.
Het Vastgoed is in 2022 verkocht tegen een bedrag van € 26.500.000. Nadat de Vereffenaar van de verkoop op de hoogte is gekomen, heeft hij op grond van artikel 2:23c van het Burgerlijk Wetboek (BW) verzocht de vereffening van WVGH te heropenen. De Vereffenaar is van mening dat de boedel van WVGH een aanspraak heeft op een deel van de verkoopopbrengst. De rechtbank heeft dit verzoek tot heropening toegewezen.
2.13.
De C.V. is op 25 februari 2022 ontbonden. Ook de beherend vennoot WVGH Beheer is, volgens een uittreksel uit het handelsregister, met ingang van 28 februari 2022 opgeheven. Ook Belfort FM en de bestuurder van WVGH Beheer (Belfort Asset Management B.V.) zijn ontbonden.
2.14.
De Stichting heeft op 25 april 2022 in een brief aan de participanten bericht dat de Stichting optreedt als vereffenaar van de C.V.
3.De vorderingen (in de hoofdzaak en in het incident)
3.1.
De Vereffenaar vordert in de hoofdzaak – kort samengevat:
de verklaring voor recht dat WVGH als initiatiefnemer rechthebbende is op het winstrecht, en dat dit winstrecht moet worden berekend zoals gesteld onder de randnummers 74 tot en met 86 van de dagvaarding;
een verklaring voor recht dat tussen WVGH enerzijds, en de Stichting, de C.V. en Orabel anderzijds, een bemiddelingsovereenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan WVGH gerechtigd is op loon, te weten (een deel van) het winstrecht;
een veroordeling van de Stichting tot betaling van het complete winstrecht (dus zowel het deel ten laste van de C.V. als het deel ten laste van Orabel);
een veroordeling van de C.V. tot betaling van 702/980e deel van het winstrecht;
en veroordeling van Orabel tot betaling van € 278/980e deel van het winstrecht;
te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, de beslagkosten en de proceskosten.
3.2.
De Vereffenaar legt aan de vorderingen, kort weergegeven, het volgende ten grondslag.
3.2.1.
De Vereffenaar baseert zich primair op nakoming van een verbintenis (artikel 3:296 BW). Daartoe voert de Vereffenaar het volgende aan.
Op basis van de Prospectus en de daarbij behorende overeenkomsten bestaat een contract tussen WVGH en de C.V., de Stichting, en Orabel over het winstrecht dat bij de emissie van het fonds is toegekend aan WVGH. Er is een bemiddelingsovereenkomst tot stand gekomen als bedoeld in artikel 7:425 BW die WVGH recht geeft op loon. WVGH heeft als initiatiefnemer bemiddeld tussen partijen. De primaire overeenkomst bestond tussen de 980 participanten die een winstrecht verschuldigd zijn aan WVGH. Het recht op winstdeling is tussen partijen contractueel overeengekomen door middel van het Prospectus. Het winstrecht van 20% komt uit op € 1.917.492. Katwijk Holding N.V. (thans Orabel) had een garantie afgegeven voor het geval niet alle 980 participaties zouden worden geplaatst. De C.V. (de onbekende stille vennoten) is 702/980e deel van het winstrecht verschuldigd, Orabel is 278/980e deel verschuldigd. De Vereffenaar vordert nakoming van de verbintenis van de C.V. en Orabel. De Stichting beheert op basis van contractuele afspraken de gelden van de C.V. zo blijkt uit het Prospectus. De Stichting moet de gelden die aan WVGH conform het Prospectus toekomen, aan WVGH uitkeren. De Vereffenaar vordert ook nakoming van de Stichting.
3.2.2.
Subsidiair baseert de Vereffenaar de vorderingen op onrechtmatige daad. De Vereffenaar voert daartoe, kort gezegd, aan dat de C.V., Orabel en de Stichting wisten dat WVGH een winstrecht had. Het winstrecht van WVGH is gefrustreerd, doordat:
- de Vereffenaar bewust niet is geïnformeerd over de verkoop van het Vastgoed,
- het winstrecht met toestemming van de Stichting is getoucheerd en daarna de gelden naar
het buitenland zijn overgemaakt; en
- de feitelijk beheerder van het fonds om sporen te wissen zijn vennootschappen via turboliquidatie heeft ontbonden.
Dit handelen is volgens de Vereffenaar onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW.
3.2.3.
Meer subsidiair beroept de Vereffenaar zich op artikel 6:74 BW. De Vereffenaar stelt dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de verbintenis aan de kant van de C.V., waarin Orabel had moeten participeren als de Stichting zich van haar taak had gekweten. De C.V. is in verzuim omdat de C.V. is ontbonden en niet meer kan nakomen. De Stichting kan ook niet meer nakomen, want het saldo op de bankrekening van de Stichting bedraagt slechts € 12.772,95. Orabel schiet eveneens tekort, want zij weigert haar verbintenis uit het Prospectus na te komen, aldus – telkens – de Vereffenaar.
3.3.
De Stichting, de C.V. en Orabel vorderen, voor alle andere weren, dat de rechtbank zich op grond van artikel 1022 Rv onbevoegd verklaart om van het geschil kennis te nemen. Daartoe voeren zij aan dat de Vereffenaar stelt dat (de boedel van) WVGH op grond van de Beheersovereenkomst 2003 recht heeft op een winstrecht. In artikel 17 van de Beheersovereenkomst 2003 is een arbitraal beding overeengekomen. Alle vorderingen van de Vereffenaar vinden hun directe oorsprong in de Beheersovereenkomst 2003, met daarin het arbitraal beding, ook het deel dat op onrechtmatige daad is gebaseerd. Dat betekent dat het geschil door arbitrage moet worden beslecht.
3.4.
De Vereffenaar voert verweer in het incident. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling in het incident
in het incidentele geschil tussen de Vereffenaar en de C.V.
4.1.
De Vereffenaar heeft gesteld dat de incidentele conclusie van de C.V. is genomen door de ‘Stichting Behartiging Belangen Participanten Capital Science V’ (hierna ook te noemen: ‘de Stichting BBPCS’). De Stichting BBPCS is echter niet de beherend vennoot van de C.V. WVGH Beheer was beherend vennoot en moet, op grond van artikel 11 lid 3 van de C.V.-akte, optreden als vereffenaar van de C.V. WVGH Beheer heeft zich niet gesteld. Dat kan ook niet, want WVGH Beheer is in februari 2022 na turbo-liquidatie opgeheven en heeft ook geen bestuurder meer. De Stichting BBPCS kon niet tot nieuwe beherend vennoot van de C.V. worden benoemd, want daarvoor moesten op grond van de C.V.-akte alle vennoten toestemming geven, wat niet is gebeurd. De Stichting BBPCS kan dus niet optreden namens de C.V. (noch als beherend vennoot, noch als (fonds)beheerder), aldus nog steeds de Vereffenaar. De Vereffenaar verzoekt de rechtbank de Stichting BBPCS daarom niet-ontvankelijk te verklaren en verstek te verlenen tegen de C.V.
4.2.
De Vereffenaar stelt hiermee aan de orde of (i) de C.V. wel rechtsgeldig in het geding is verschenen en (ii), in het verlengde daarvan, of er een rechtsgeldige incidentele conclusie namens de C.V. is genomen.
De rechtbank kan deze verweren van de Vereffenaar op dit moment nog niet goed beoordelen, ook omdat de Vereffenaar deze verweren pas in zijn incidentele conclusie van antwoord heeft aangevoerd (randnummers 50 tot en met 65), en de advocaten die zich namens de C.V. hebben gesteld, nog niet op die verweren hebben kunnen reageren.
De rechtbank zal (de advocaten van) de C.V. in de gelegenheid stellen om op de gevoerde verweren te reageren. Daarna zal de rechtbank beslissen of de C.V. rechtsgeldig in het geding is verschenen. Dat betekent dus ook dat de rechtbank nu nog geen beslissing in het incident tussen de Vereffenaar en de C.V. zal nemen, want daarvoor moet eerst worden vastgesteld dat de C.V. in het geding is verschenen en een beroep op artikel 1022 Rv heeft gedaan.
4.3.
Echter: ook de Stichting en Orabel hebben, elk voor zich, in hun geschil, tot onbevoegdheid van de rechtbank geconcludeerd, wegens gestelde toepasselijkheid van een arbitraal beding. Op hun incidentele vorderingen zal de rechtbank hoe dan ook moeten beslissen, ongeacht de uitkomst van het ten opzichte van de C.V. gevoerde ontvankelijkheidsverweer. De rechtbank acht het proceseconomisch doelmatig om in dit tussenvonnis al wel een inhoudelijk oordeel te geven te geven op het namens de Stichting en Orabel gevoerde bevoegdheidsverweer. Dat zal de rechtbank hierna doen.
in het incidentele geschil tussen de Vereffenaar en de Stichting en Orabel
4.4.
Het geschil in deze zaak draait om een winstrecht, waarop WVGH volgens de Vereffenaar recht heeft. Het betreft een recht op 20% van de meeropbrengst bij verkoop van het Vastgoed. De Vereffenaar vordert betaling van dit winstrecht. Als primaire grondslag voor die vordering voert de Vereffenaar aan dat aan de kant van de Stichting, de C.V. en Orabel een verbintenis jegens WVGH bestaat tot betaling van (een deel van) dit winstrecht.
4.5.
Als onbestreden staat vast dat in elk geval op enig moment tussen de (voorgangers van) de in deze procedure betrokken partijen een schriftelijke overeenkomst is gesloten, waarin het door de Vereffenaar gestelde winstrecht van WVGH contractueel is vastgelegd, namelijk in (artikel 9 van) de Beheersovereenkomst 2003. Het betreft een recht dat WVGH heeft als ‘beheerder’, aldus artikel 9.
4.6.
Volgens de Vereffenaar ziet dit geschil niet op de Beheersovereenkomst 2003. De Vereffenaar vordert geen vergoeding voor
de beheerder, maar hij vordert betaling van een winstrecht van WVGH
als initiatiefnemer(als beloning voor de aanbrenger van het pand). De grondslag van dit recht is een overeenkomst, die tot stand gekomen op basis van het Prospectus. Het Prospectus is dus leidend. Alleen voor de berekeningswijze van het winstverdelingsrecht voor de initiatiefnemer wordt in het Prospectus verwezen naar artikel 9 van de beheersovereenkomst. Om enkel op basis van die verwijzing het geschil op te rekken en onder de reikwijdte van de Beheersovereenkomst 2003 (en het arbitrageding) te laten vallen, gaat ver, aldus de Vereffenaar.
de beheerder, maar hij vordert betaling van een winstrecht van WVGH
als initiatiefnemer(als beloning voor de aanbrenger van het pand). De grondslag van dit recht is een overeenkomst, die tot stand gekomen op basis van het Prospectus. Het Prospectus is dus leidend. Alleen voor de berekeningswijze van het winstverdelingsrecht voor de initiatiefnemer wordt in het Prospectus verwezen naar artikel 9 van de beheersovereenkomst. Om enkel op basis van die verwijzing het geschil op te rekken en onder de reikwijdte van de Beheersovereenkomst 2003 (en het arbitrageding) te laten vallen, gaat ver, aldus de Vereffenaar.
4.7.
De rechtbank kan dit betoog van de Vereffenaar niet volgen. Het Prospectus is een informatiedocument voor potentieel geïnteresseerde beleggers, met informatie over het beleggingsfonds. De rechtbank ziet niet in hoe alleen op basis van dit Prospectus een bindende (bemiddelings)overeenkomst tot stand kan zijn gekomen tussen enerzijds WVGH en anderzijds de C.V., de Stichting en (de voorganger van) Orabel. De Vereffenaar heeft ook niet duidelijk gemaakt hoe, wanneer en op welke wijze zo’n overeenkomst tot stand zou zijn gekomen.
4.8.
Maar ook als (veronderstellenderwijs) wordt meegegaan in de stelling van de Vereffenaar dat de inhoud van het Prospectus leidend is, dan moet – kijkend naar de tekst van het Prospectus – de conclusie zijn dat de Vereffenaar feitelijk een beroep doet op de Beheersovereenkomst 2003. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
4.9.
De uitleg die de Vereffenaar aan het Prospectus geeft impliceert dat in het Prospectus een winstrecht voor WVGH
als initiatiefnemeris genoemd, dat verschilt van het hiervoor genoemde – in de Beheersovereenkomst 2003 geregelde – winstrecht dat WVGH
als beheerdertoekomt. Dit onderscheid blijkt niet uit het Prospectus. Inderdaad wordt op pagina 28 van het Prospectus melding gemaakt van een winstrecht van WVGH als initiatiefnemer (onder het kopje ‘winstdeling initiatiefnemer’), maar in de tekst staat vervolgens dat het gaat om een winstrecht dat
de initiatiefnemer en beheerderWVGH heeft. Het Prospectus maakt, als het gaat om het winstrecht, dus geen onderscheid tussen WVGH als initiatiefnemer en WVGH als beheerder. In de tekst op pagina 28 wordt vervolgens verwezen naar artikel 9 van de bijgevoegde concept overeenkomst van beheer en bewaring. Daarin is, zoals overwogen, het winstrecht van WVGH geregeld en uitgewerkt. Naar het oordeel van de rechtbank wordt met het in het Prospectus genoemde winstrecht van WVGH als initiatiefnemer, dus gedoeld op het winstrecht waarop WVGH op grond van artikel 9 van de Beheersovereenkomst 2003 aanspraak heeft. De Beheersovereenkomst 2003 biedt dus de verbintenisrechtelijke grondslag van dit recht ten opzichte van de gezamenlijke vennoten (de C.V.), de Stichting en (de voorganger van) Orabel. Het informatieve deel van het Prospectus (op pagina 28), heeft slechts tot doel potentieel geïnteresseerde beleggers te wijzen op het bestaan van dit recht.
als initiatiefnemeris genoemd, dat verschilt van het hiervoor genoemde – in de Beheersovereenkomst 2003 geregelde – winstrecht dat WVGH
als beheerdertoekomt. Dit onderscheid blijkt niet uit het Prospectus. Inderdaad wordt op pagina 28 van het Prospectus melding gemaakt van een winstrecht van WVGH als initiatiefnemer (onder het kopje ‘winstdeling initiatiefnemer’), maar in de tekst staat vervolgens dat het gaat om een winstrecht dat
de initiatiefnemer en beheerderWVGH heeft. Het Prospectus maakt, als het gaat om het winstrecht, dus geen onderscheid tussen WVGH als initiatiefnemer en WVGH als beheerder. In de tekst op pagina 28 wordt vervolgens verwezen naar artikel 9 van de bijgevoegde concept overeenkomst van beheer en bewaring. Daarin is, zoals overwogen, het winstrecht van WVGH geregeld en uitgewerkt. Naar het oordeel van de rechtbank wordt met het in het Prospectus genoemde winstrecht van WVGH als initiatiefnemer, dus gedoeld op het winstrecht waarop WVGH op grond van artikel 9 van de Beheersovereenkomst 2003 aanspraak heeft. De Beheersovereenkomst 2003 biedt dus de verbintenisrechtelijke grondslag van dit recht ten opzichte van de gezamenlijke vennoten (de C.V.), de Stichting en (de voorganger van) Orabel. Het informatieve deel van het Prospectus (op pagina 28), heeft slechts tot doel potentieel geïnteresseerde beleggers te wijzen op het bestaan van dit recht.
4.10.
Als de Vereffenaar dus ten opzichte van de gedaagden in deze procedure (de Stichting, de C.V en Orabel) een beroep doet op nakoming van het in het Prospectus opgenomen winstrecht van WVGH
als initiatiefnemer, dan doet de Vereffenaar daarmee – gezien het voorgaande – in feite een beroep op nakoming van artikel 9 van de Beheersovereenkomst 2003, waarbij alle betrokken partijen zijn aangesloten. De Stichting en Orabel voeren dan ook terecht aan dat de vorderingen van de Vereffenaar feitelijk zijn gegrond op de Beheersovereenkomst 2003.
als initiatiefnemer, dan doet de Vereffenaar daarmee – gezien het voorgaande – in feite een beroep op nakoming van artikel 9 van de Beheersovereenkomst 2003, waarbij alle betrokken partijen zijn aangesloten. De Stichting en Orabel voeren dan ook terecht aan dat de vorderingen van de Vereffenaar feitelijk zijn gegrond op de Beheersovereenkomst 2003.
4.11.
Het is niet in geschil dat de toenmalige betrokken partijen bij de Beheersovereenkomst 2003 (WVGH, de C.V., (de voorganger van) Orabel en de Stichting in artikel 17 zijn overeengekomen dat alle geschillen naar aanleiding van de Beheersovereenkomst 2003 door middel van arbitrage (bij het NAI) worden beslecht. Dat betekent dat niet deze rechtbank, maar arbiters bevoegd zijn om over de vorderingen van de Vereffenaar te oordelen.
4.12.
De rechtbank volgt de Vereffenaar niet in zijn stelling dat het geschil niet onder het arbitragebeding valt, omdat op grond van artikel 15 de Beheersovereenkomst 2003 vanwege het faillissement van WVGH op 15 november 2015 is geëindigd. Ook de uitleg van artikel 15 valt onder het bereik van het arbitragebeding. Het is dan ook aan arbiters om die bepaling uit te leggen en te beoordelen of WVGH, gelet op wat de Vereffenaar stelt, (nog steeds) een aanspraak op een winstdeel heeft. Eveneens is het aan arbiters om te beoordelen wat de (gestelde) overdracht van het beheer, eind 2014, aan Belfort FM betekent voor de vordering van de Vereffenaar.
Valt ook de onrechtmatige daad onder het arbitragebeding?
4.13.
Naar het oordeel van de rechtbank valt ook het deel van de vorderingen dat (subsidiair) is gebaseerd op onrechtmatige daad, onder het bereik van het arbitragebeding. De Vereffenaar verwijt, wat het onrechtmatig handelen betreft, aan de Stichting, de C.V. en Orabel dat zij hebben (meegewerkt aan) het verzilveren en onttrekken van gelden waarop WVGH vanwege de verkoop van het Vastgoed recht had. Maar ook dit verwijt is in de kern gestoeld op de centrale stelling dat WVGH een winstrecht had, dat de drie betrokken partijen (de C.V, de Stichting en Orabel) hadden moeten nakomen. Ook dit deel van het geschil ziet in essentie dan ook op de verbintenissen die voortvloeien uit (artikel 9 van) de Beheersovereenkomst 2003. De vraag of onrechtmatig is gehandeld, kan ook niet worden losgekoppeld van de daaraan voorafgaande vraag of een verbintenis tot betaling van een winstdeel aan WVGH bestaat. De rechtbank is dan ook van oordeel dat ook het geschil over de onrechtmatige daad moet worden aangemerkt als een geschil naar aanleiding van de Beheersovereenkomst 2003, waarop het arbitrageding van toepassing is.
4.14.
De conclusie is dan ook dat de rechtbank op grond van het arbitragebeding niet bevoegd is om over de vorderingen van de Vereffenaar te oordelen.
Is het beroep op het arbitragebeding onaanvaardbaar?
4.15.
De Vereffenaar heeft aangevoerd dat de Stichting en Orabel misbruik van recht maken door een beroep te doen op het arbitragebeding, althans dat hen op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid het recht moet worden onthouden om een beroep te doen op dit arbitragebeding (artikel 6:248 lid 2 BW). De Vereffenaar voert daartoe aan dat de Stichting en Orabel het beroep op het beding eigenlijk gebruiken om de Vereffenaar zo vroeg mogelijk uit te schakelen. De Stichting (de bewaarder) en de (fonds)beheerder hebben 2,9 miljoen euro aan de C.V. onttrokken en willen nu een arbitrageprocedure, waarvan de kosten al snel € 100.000 tot € 200.000 zijn. De lege boedel is niet in staat om het verwachtte hoge voorschot van de arbitrageprocedure te voldoen. Indien arbitrage moet worden gevoerd, dan betekent dat feitelijk dat de Vereffenaar in het geheel de rechtstoegang wordt onthouden, aldus de Vereffenaar.
4.16.
De rechtbank overweegt met betrekking tot dit verweer als volgt. Als uitgangspunt moet worden genomen dat de bij de Beheersovereenkomst 2003 betrokken partijen destijds, om hen moverende redenen, ervoor hebben gekozen om geschillen als het onderhavige door arbitrage bij het NAI te laten beslechten. De betrokken partijen mogen zich in beginsel nu op die afspraak beroepen. Onder extreme omstandigheden kan de inroeping van een arbitraal beding onaanvaardbaar zijn uit het oogpunt van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Het enkele feit dat arbitrage duur kan zijn, is daartoe niet voldoende.
4.17.
In de rechtspraak en de literatuur is wel aanvaard dat onaanvaardbaarheid in beeld kan komen, wanneer het te deponeren voorschot op het honorarium en de verschotten van arbiters de financiële krachten van een aan het beding gebonden partij te boven gaan, zodat onbevoegdverklaring van de burgerlijke rechter feitelijk zou betekenen dat die partij nergens zijn recht kan halen. Uitgangspunt daarbij is wel, zoals hiervoor al is overwogen, dat een tussen gelijkwaardige professionele partijen overeengekomen arbitragebeding slechts bij hoge uitzondering met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW terzijde kan worden gesteld (zie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22 juli 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5834). Ook geldt als uitgangspunt dat een faillissementscurator in beginsel is gebonden aan arbitrageovereenkomsten die de failliet voorafgaand aan het faillissement heeft gesloten. Gelet op deze beide uitgangspunten, ligt het op de weg van de Vereffenaar om goed te onderbouwen dat en waarom het honoreren van het beroep op het arbitragebeding in dit concrete geval daadwerkelijk tot een rechtsblokkade zal leiden, die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.
4.18.
De rechtbank vindt de stellingen van de Vereffenaar dat:
- i) het basisdepot voor een arbitrageprocedure (meervoudige kamer) bij het NAI voor een procedure met een geldelijk belang van 1 tot 2 miljoen euro € 58.500,- bedraagt, en de administratiekosten € 18.500 (exclusief btw) bedragen; en
- ii) de boedel van WVGH leeg is;
in het licht van de hiervoor geschetste uitgangspunten een onvoldoende onderbouwing om tot onaanvaardbaarheid van het arbitragebeding te kunnen concluderen. Uitgangspunt is de door partijen overeengekomen arbitrage. Bij een potentiële opbrengst van bijna € 2.000.000 is dan een te betalen bedrag van € 58.500 niet exorbitant hoog. Verder vormt de omstandigheid dat de boedel leeg is geen zelfstandige reden om niet naar arbitrage te verwijzen. Immers voor het voeren van de procedure moeten ook kosten worden gemaakt, zodat de Vereffenaar voor dit punt sowieso een oplossing zal moeten vinden. De Vereffenaar is – zo begrijpt de rechtbank uit de dagvaarding – van mening dat de boedel een kansrijke aanspraak heeft op betaling van een bedrag van bijna € 2.000.000. De rechtbank begrijpt ook dat de Vereffenaar tot zekerheid van deze vordering meerdere conservatoire beslagen heeft laten leggen, waarvan in elk geval het beslag onder een notaris voor 1,9 miljoen euro doel heeft getroffen. De Vereffenaar heeft niet gesteld – en evenmin is gebleken – of bijvoorbeeld de uiteindelijk rechthebbende(n) aan wie het mogelijk aan WVGH te betalen bedrag zal moeten worden uitgekeerd, in staat zijn om aan de (voor)financiering voor een arbitrageprocedure bij te dragen. Het beroep van de Vereffenaar op artikel 6:248 lid 2 BW wordt bij die stand van zaken, gelet op de hiervoor geschetste hoge drempel, verworpen. Datzelfde geldt voor het beroep op misbruik van recht. De gedaagden mogen de Vereffenaar houden aan de destijds gemaakte afspraak dat geschillen over het bestaan en de omvang van een winstrecht van WVGH door arbitrage worden beslecht.
4.19.
De rechtbank zal zich op grond van artikel 1022 Rv in het eindvonnis dan ook onbevoegd verklaren om kennis te nemen van de vorderingen die de Vereffenaar tegen de Stichting en Orabel heeft ingesteld. Om te voorkomen dat de zaken tegen de Stichting, de C.V, en Orabel ‘uit elkaar gaan lopen’ zal zij deze (bindende eind)beslissing nog niet in dit vonnis in een dictum ‘onder de streep’ opnemen. De rechtbank zal daarmee wachten totdat de C.V. op het ontvankelijkheidsverweer van de Vereffenaar heeft geantwoord en dan in één gezamenlijk vonnis een beslissing nemen. De rechtbank zal dan ook over de proceskosten beslissen.
5.De beslissing
De rechtbank:
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van 22 februari 2023 voor het nemen van een akte aan de kant van de C.V., waarin de C.V. (alleen) kan reageren op het verweer van de Vereffenaar dat de C.V. niet bevoegd is vertegenwoordigd en bij verstek moet worden veroordeeld (incidentele conclusie van antwoord, randnummers 50 tot en met 65). Vervolgens zal de zaak naar de rol van 22 maart 2023 worden verwezen voor vonnis in het incident.
5.2.
iedere verdere beslissing, ook in de zaken tegen de Stichting en Orabel, zal worden aangehouden.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.C. Bordes en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2023. [1]