ECLI:NL:RBDHA:2023:11957

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Vonnis van 9 augustus 2023

in de
hoofdzaakmet zaak-/rolnummer C/09/629406 / HA ZA 22-417 van:

STICHTING MIDDIN, te Rijswijk,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat: mr. E.C. van Lent, te Leiden,

tegen

[CC] B.V., te [plaats 1] ,

gedaagde,

eiseres in reconventie,

advocaat: mr. F. Sanders, te Breda,

waarin zich aan de zijde van gedaagde heeft gevoegd:

[SCC] B.V., te [plaats 2] ,

gevoegde partij,

advocaat: mr. I.J.M.I. Souren, te Rotterdam,

en in de
vrijwaringszaakmet zaak-/rolnummer C/09/635413 / HA ZA 22-792 van:

[CC] B.V., te [plaats 1] ,

eiseres,

advocaat: mr. F. Sanders, te Breda,

tegen

1.[SCC] B.V., te [plaats 3] ,

2.
[KC] B.V., te [plaats 3] ,

3.
[gedaagde sub 3], te [plaats 3] ,

gedaagden,

advocaat: mr. I.J.M.I. Souren, te Rotterdam,

Partijen in de hoofdzaak zullen achtereenvolgens Middin, CC en SCC worden genoemd. Partijen in de vrijwaringszaak zullen achtereenvolgens CC, SCC, KC en [gedaagde sub 3] worden genoemd. Gedaagden in de vrijwaringszaak zullen gezamenlijk SCC c.s. worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

in de hoofdzaak:

de dagvaarding van Middin van 3 mei 2022, met producties 1 tot en met 36;
de conclusie van antwoord van CC, tevens eis in reconventie, met producties 37 tot en met 53;
de conclusie van antwoord in reconventie van Middin;
het vonnis in het vrijwaringsincident van 10 augustus 2022;
het verzoek van SCC tot voeging in de hoofdzaak, en de toestemming van de rechtbank;
het tussenvonnis van 8 maart 2023, waarin een datum voor de mondelinge behandeling is bepaald;
de akte overlegging producties van Middin, met producties 37 tot en met 46;
de akte overlegging productie van CC, met productie 54.

in de vrijwaringszaak

de dagvaarding in vrijwaring van CC van 13 september 2022, met producties 1 tot en met 26;
de conclusie van antwoord in vrijwaring van SCC c.s., met producties 1 tot en met 11;
het tussenvonnis van 8 maart 2023, waarin een datum voor de mondelinge behandeling is bepaald;
akte overlegging producties van CC, met producties 28 tot en met 33 (bedoeld is: 27 tot en met 32);
akte overlegging productie van CC, met productie 33;
akte overlegging productie van SCC c.s., met productie 4.

1.2.

Op 16 mei 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken. Deze aantekeningen zijn aan het griffiedossier toegevoegd.

1.3.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

2.De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

2.1.

Middin is een organisatie die zich inspant om mensen met een verstandelijke en/of fysieke beperking te ondersteunen en in dat kader passende en specialistische zorg te bieden.

2.2.

CC is een bedrijf dat zich bezighoudt met het technisch ontwerpen, produceren en ontwikkelen van producten op het gebied van verbeteren, veraangenamen en verfrissen van het leefklimaat in binnenruimten. CC wordt aangestuurd door haar bestuurder en indirect enig aandeelhouder de heer [Naam 1] (hierna: [Naam 1] ).

2.3.

SCC is een bedrijf dat zich bezighoudt met de installatie van verwarmings- en luchtbehandelingsapparatuur. KC is een bedrijf dat zich onder meer bezighoudt met het verlenen van adviezen en diensten aan ondernemingen. [gedaagde sub 3] is bestuur en enig aandeelhouder van zowel SCC als KC.

2.4.

In maart 2019 heeft Middin een aanbesteding uitgeschreven voor de nieuwbouw van een zorggebouw in [plaats 4] genaamd ‘ [het Werk] ’ (hierna: het Werk). Op basis hiervan heeft Middin een aantal partijen ingeschakeld om het Werk te realiseren, zoals Bouwmij Weboma B.V. als coördinerend aannemer en Klictet Advies B.V. (hierna: Klictet) als adviseur voor de installaties. De directievoerder was de heer [Naam 2] van VDM Architecten (hierna: [Naam 2] ). CC werd door Middin gekozen om de werktuigbouwkundige installaties te verzorgen. Op 10 oktober 2019 hebben Middin en CC hiertoe een overeenkomst voor de uitvoeringsfase van het Werk gesloten (hierna: de Aannemingsovereenkomst). Artikel 1 lid 3 van de Aannemingsovereenkomst bepaalt dat de startdatum van de werkzaamheden 4 november 2019 is. De uiterste datum van oplevering is op grond van artikel 1.4 van de Aannemingsovereenkomst 12 maart 2021. De totale aanneemsom is op grond van artikel 3 van de Aannemingsovereenkomst € 846.085 (exclusief btw), opgedeeld in 14 gelijke termijnen van € 56.000 (exclusief btw) en een afwijkende opstart- en slottermijn. Middin heeft in totaal een bedrag van € 693.085 (exclusief btw) betaald, te weten het bedrag tot en met de 12e termijn.

2.5.

De Aannemingsovereenkomst verklaart de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 van toepassing (hierna: UAV 2012). In paragraaf 6.26 UAV 2012 staat het volgende over het inschakelen van onderaannemers:

“26. De aannemer kan bepaalde onderdelen van het werk in onderaanneming laten uitvoeren, mits voor de keuze van deze onderdelen en van de daarvoor in te schakelen onderaannemers de schriftelijke goedkeuring van de directie is verkregen; deze goedkeuring zal niet mogen worden onthouden op onredelijke gronden. De aannemer blijft niettemin jegens de opdrachtgever voor die onderdelen ten volle verantwoordelijk.”

2.6.

In paragraaf 46.1 UAV 2012 staat het volgende over eventuele ingebrekestelling van de aannemer door de opdrachtgever:

“Ingeval de aannemer de op hem rustende verplichtingen niet nakomt en de opdrachtgever hem deswege in gebreke stelt, zal de ingebrekestelling schriftelijk geschieden en zal de opdrachtgever de aannemer daarbij een redelijke termijn stellen om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Reeds voordat de gestelde termijn is verstreken, is de opdrachtgever in dringende gevallen gerechtigd voor rekening van de aannemer zodanige maatregelen te nemen als hij ten nutte van het werk dienstig oordeelt. Indien de aannemer nalatig blijft zijn verplichtingen na te komen, is de opdrachtgever gerechtigd het werk voor rekening van de aannemer te voltooien of te doen voltooien, onverminderd des opdrachtgevers recht op schadevergoeding.”

2.7.

CC heeft de feitelijke uitvoering van de werkzaamheden uit de Aannemingsovereenkomst vrijwel geheel uitbesteed aan SCC. Tussen CC en SCC is een aanneemsom van € 767.652 (exclusief btw) afgesproken. In de periodieke bouwvergaderingen tussen betrokkenen over de voortgang van de bouw was vaak (al dan niet naast [Naam 1] ) de bestuurder van SCC aanwezig, te weten [gedaagde sub 3] . SCC heeft op haar beurt ook onderaannemers ingeschakeld voor een aantal van de werkzaamheden, zoals [Installatiebedrijf] voor de loodgieterswerkzaamheden.

2.8.

Tijdens de bouw zijn er geschillen ontstaan tussen CC en SCC over de omvang van de aanneemsom, het meerwerk, het tekenwerk en de betaling van onderaannemers. Dit heeft ertoe geleid dat CC lopende het Werk de mogelijkheid heeft onderzocht om gebruik te maken van andere onderaannemers, waaronder voor het maken van de technische ruimte en het loodgieterswerk. CC heeft in dit kader Industrial Solution Partner B.V. (hierna: ISP), DZE systems (hierna: DZE) en [X] Totaalinstallaties benaderd. CC heeft hen op het werk rondgeleid en voorgesteld aan Klictet. Klictet stond positief tegenover de inschakeling van deze partijen, en heeft bij email van 18 februari 2021 aan ISP en DZE het volgende medegedeeld:

“Bedankt voor de onderstaande opsomming. Ondanks het tijdspad zeer kort is, is mij duidelijk dat jullie verstand van zaken hebben en inhoudelijk snel aan de slag gaan.”

2.9.

Bij e-mail van 13 februari 2021 heeft CC verzocht om de opleverdatum te verplaatsen van 12 maart 2021 naar de week van 22 - 26 maart 2021. Hiermee is Middin bij e-mail van 16 februari 2021 akkoord gegaan, met dien verstande dat zij niet voor enige bijkomende kosten wil opdraaien.

2.10.

Omdat de problemen tussen CC en SCC bleven bestaan, heeft CC bij e-mail van 19 februari 2021 aan Middin voorgesteld om het Werk af te maken met andere onderaannemers, namelijk ISP, DZE en [X] Totaalinstallaties:

“Wij willen vanmiddag samen met een andere loodgieter alles op komen nemen op de bouw, zodat we dit kunnen bestellen en afwerken voor Middin. Graag een akkoord daarvoor per omgaande en een aanmelding bij [Naam 3] de uitvoerder van Weboma op het werk.

Het lijkt mij verstandig in het kader van het gestelde meneer [Naam 4] evenals de mensen van [SCC] BV de toegang tot de bouw en het nieuwe gebouw per direct te ontzeggen. [CC] BV kan niet voor deze zaken instaan, en is daar ook geen partij in (…)

Verder heeft [SCC] BV niet gereageerd op het door ons gestelde ultimatum van gisteren om met informatie te komen wat hun wel en niet kunnen en of willen gaan afwerken. Wij maken daaruit op dat ze niets meer afmaken en zullen dit door een andere partij alsnog laten uitvoeren voor Middin. (Planning op dat onderdeel volgt dus z.s.m. na opname).”

2.11.

Middin heeft afwijzend gereageerd op dit voorstel bij brief van 22 februari 2021:

“Afgelopen week hebt u het werk bezocht met een andere loodgieter. Ik maak u er op attent dat u voor de inschakeling van onderaannemers de goedkeuring van de directie dient te verkrijgen (par. 6 lid 26 UAV 2012). De directie heeft ons reeds laten weten dat een nieuw in te schakelen loodgieter op dit moment – zo vlak voor de oplevering – absoluut onacceptabel is. Gelet op de betrokkenheid van de loodgieter heeft de directie ons laten weten een absolute voorkeur te hebben dat het werk door CC wordt uitgevoerd met inschakeling van SCC en de loodgieter, nu laatstgenoemde partijen feitelijk alle werkzaamheden hebben uitgevoerd. (…)

Zoals hiervoor weergegeven: Middin acht de onderaannemers die tot heden hebben gewerkt in opdracht van CC – meer in het bijzonder SCC en de loodgieter – essentieel voor de goede voortgang en de tijdige en correcte oplevering van het werk, dit omdat deze onderaannemers alle informatie hebben voor het maken van de benodigde revisietekeningen en vastleggen zaken via fotomateriaal.”

2.12.

In dezelfde brief heeft Middin een opsomming gegeven van de onderdelen van het Werk die nog niet af zijn. Dit betreft onder meer het monteren van het sanitair en de verwarming in de badkamers, het plaatsen van de waterleiding naar de berging op het terrein en de dakkappen en het testen en inregelen van installaties. Hiernaast dienen nog de technische ruimte te worden gebouwd en de ‘as built tekeningen’ te worden opgeleverd. Middin geeft CC nog een kans om de problemen op te lossen:

“Na ampele overweging hebben wij – hoewel wij van mening zijn dat CC op meerdere punten toerekenbaar is tekortgeschoten jegens Middin – besloten u vooralsnog in de gelegenheid te stellen om uw contractuele verplichting (tijdige en correcte oplevering van het werk conform de overeenkomst) deugdelijk na te komen. Wij gaan er dan ook van uit dat u met gepaste urgentie zult komen tot een afronding van dit project. Daarvoor is onzes inziens noodzakelijk dat CC omgaand voldoet aan zijn financiële verplichtingen jegens ingeschakelde onderaannemers en leveranciers. Indien CC uiteindelijk niet dan wel niet deugdelijk zorgdraagt voor oplevering van de aan CC opgedragen werkzaamheden op 26 maart 2021, dan stellen wij u bij deze nu reeds voor alsdan in gebreke.”

2.13.

Een dag later, op 23 februari 2021, heeft SCC aan Middin en CC bericht dat zij wegens de geschillen met CC genoodzaakt is om alle op de bouw geleverde roerende zaken weg te nemen en het werk stil te leggen:

“Door de ontstane impasse tussen [SCC] bv en [CC] en de gevolgen hiervan zijn wij genoodzaakt om alle op de bouw zijnde losse installatie elementen te verwijderen van de bouw en af te voeren richting de leveranciers van oorsprong. Dit om de schade van [SCC] en de leveranciers zo veel mogelijk te beperken. Dit betekent ook dat van af heden alle werkzaamheden op de bouw zijn beëindigd.”

2.14.

Tussen CC en SCC heeft overleg plaatsgevonden, maar dit heeft niet tot een oplossing van de geschillen geleid. De werkzaamheden zijn door SCC dan ook niet meer opgepakt. Hiernaast heeft SCC op dezelfde datum aan CC diverse facturen – bovenop de aanneemsom – met een totaalbedrag van € 100.000 (exclusief btw) gestuurd.

2.15.

Nog steeds op 23 februari 2021 heeft een standopname van het Werk plaatsgevonden door [Naam 2] , waarin ook de conclusies zijn verwerkt van een standopname die door hem heeft plaatsgevonden op 7 december 2020. [Naam 2] concludeert dat er € 122.000 (exclusief btw) te veel is gedeclareerd door CC:

“Het contract tussen [CC] en Middin gaat uit van een betaling in maandelijkse termijn naar rato voortgang werk. (…) In essentie komt het er op neer dat een aantal posten lager zijn gewaardeerd dan op 7 december 2020 omdat de voor het werk reeds ingekochte onderdelen en/of apparaten niet meer aanwezig zijn, onderdelen nog niet gereed zijn en op een aantal plaatsen niet is gemaakt zoals in het bestek is voorgeschreven. De post buitenriolering is verlaagd omdat een deel van dit werk in onderling overleg in uitvoering is genomen door de bouwkundig aannemer en daarmee is vervallen.

De getallen zijn financieel uitgewerkt in Statusoverzicht CC [het Werk] van 23 februari 2021 welke als bijlage aan deze rapportage is toegevoegd. Geconcludeerd kan worden dat er op dit moment circa 122.000 Euro exclusief btw te veel gedeclareerd is door [CC] (en betaald is door Middin) dan de stand van zaken op het werk op 23 februari 2021 rechtvaardigt.”

2.16.

CC heeft bij brief van 24 februari 2021 aan Middin meegedeeld dat het vaststellen van gebreken voorbarig is omdat er nog geen oplevering heeft plaatsgevonden, en dat Middin in schuldeisersverzuim verkeert door geen toestemming te geven voor de inschakeling van andere onderaannemers door CC:

“Voor zover u spreekt over allerlei gebreken en tekortkomingen, miskent u dat het werk door cliënte nog niet is opgeleverd. Er is voor zover Middin materieel gezien überhaupt een punt heeft over door haar concreet benoemde onderdelen van het werk zodoende (nog) geen sprake van enige tekortkoming. (…)

Er is – kortom – geen sprake van enige betalingsachterstand van cliënte jegens SCC. Dat maakt haar acties, met inbegrip van het verwijderen van materiaal van het werk, het onjuist voorlichten (en opstoken) van uw directievoerder en het stilleggen van het werk des te onbegrijpelijker en onrechtmatig. (…)

Cliënte had en heeft ondertussen, zoals u eveneens beschrijft in uw brief, een andere onderaannemer in staat en bereid gevonden om samen het werk mee te voltooien. Dat had tot begrip en juist een positieve reactie van de zij van Middin moeten leiden. Tot verbazing van cliënte echter onthield en onthoudt Middin ex par. 6 lid 26 UAV 2012 haar goedkeuring. Dit in strijd met deze bepaling, nu goedkeuring niet op onredelijke gronden mag worden onthouden en Middin, althans haar directievoerder, geen redelijke grond heeft genoemd om die goedkeuring te onthouden. Ondanks dat cliënte uiteraard gewoon verantwoordelijk zou blijven voor het werk. Echter Middin heeft cliënte wekenlang genegeerd, pogingen tot telefonisch overleg afgehouden en is halsstarrig aan SCC blijven vasthouden. Door cliënte niet in staat te stellen om met een nieuwe onderaannemer het werk te voltooien komt Middin haar verplichting om cliënte in staat te stellen het werk (af) te maken niet na en verkeert daardoor in schuldeisersverzuim.”

2.17.

Bij brief van 11 maart 2021 heeft Middin CC een laatste termijn gesteld om het Werk te hervatten. Verder heeft zij aan CC het volgende medegedeeld:

“De inhoud van uw brief van 9 maart jl. wordt in zijn algemeenheid met klem betwist, en namens cliënte behoud ik mij alle rechten voor, meer in het bijzonder voor wat betreft het voorstel om onderaannemer ISP in te schakelen voor de afronding van alle werkzaamheden. Zoals ik eerder al heb laten weten heeft uw cliënte nimmer een formeel verzoek tot inschakeling van ISP gedaan. hooguit kan gesteld worden dat, nadat de installatieadviseur had gereageerd op het door ISP aangeboden tekenwerk, mijn cliënte impliciet akkoord is gegaan met de inschakeling van ISP voor het ontwerp en de bouw van de technische ruimte. Voor inschakeling van ISP voor het afmaken vanallewerkzaamheden verleent cliënte geen toestemming (…).”

2.18.

Bij brief van 17 maart 2021 stelt Middin vast dat CC in verzuim is komen te verkeren en heeft zij CC de toegang tot het Werk ontzegd:

“Ik stel vast dat uw cliënte niet heeft voldaan aan mijn verzoeken en sommaties. De gegeven (redelijke) termijnen heeft uw cliënte ongebruikt laten verstrijken. Door geen althans niet-tijdig gevolg te hebben gegeven aan mijn sommaties verkeert uw cliënte in verzuim jegens mijn cliënte. Cliënte houdt uw cliënte verantwoordelijk voor de (toerekenbare) tekortkomingen.

Doordat uw cliënte nalatig blijft in het nakomen van haar verplichtingen, is mijn cliënte op grond van par. 46 UAV 2012 gerechtigd om het werk voor rekening van uw cliënte te (doen) voltooien, onverminderd het recht van mijn cliënte op schadevergoeding.”

2.19.

Op dezelfde datum heeft een Snagstream rapportage van het Werk plaatsgevonden door de installatieadviseur, de bouwkundig opzichter en de directievoerder. CC had sinds de vorige standopname geen werkzaamheden meer verricht. De conclusies van beide standopnames zijn gelijk, namelijk dat CC € 122.000 (exclusief btw) méér heeft gefactureerd dan dat zij werkzaamheden heeft verricht.

2.20.

Middin heeft vervolgens het Werk laten afmaken door KC. [gedaagde sub 3] is zowel bestuurder van SCC als KC. Het werk is verder uitgevoerd samen met de eerder door CC voorgestelde partijen: ISP voor de bouw van de technische ruimte en DZE voor de meet- en regeltechniek.

2.21.

Bij brief van 1 oktober 2021 heeft Middin de Aannemingsovereenkomst gedeeltelijk, dat wil zeggen voor het gedeelte dat gebrekkig en onvoltooid is uitgevoerd, ontbonden. Tevens heeft zij aanspraak gemaakt op een bedrag van € 528.592,74 ten aanzien van gemaakte meerkosten en geleden schade. Middin heeft ten laste van CC beslag gelegd onder de Rabobank, waarna zij CC heeft gedagvaard. CC acht SCC aansprakelijk voor de aanspraken van Middin, zodat CC SCC in vrijwaring heeft opgeroepen.

3.Het geschil

In de hoofdzaak

in conventie

3.1.

Middin vordert – samengevat – na vermindering van eis dat de rechtbank zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat de Aannemingsovereenkomst gedeeltelijk is ontbonden voor wat betreft het gebrekkige en onvoltooide werk ingevolgde artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek (BW);

II. CC veroordeelt om aan Middin te betalen een bedrag van € 469.049,10, althans een in goede justitie naar redelijkheid en billijkheid te bepalen bedrag, te vermeerderen met btw en de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;

III. CC veroordeelt in de proceskosten.

3.2.

Middin legt hieraan – kort gezegd – ten grondslag dat CC de werkzaamheden volgend uit de Aannemingsovereenkomst gebrekkig heeft uitgevoerd en niet heeft voltooid. Op grond van artikel 6:74 BW en paragraaf 46 UAV 2012 is CC aansprakelijk voor de schade die Middin als gevolg hiervan lijdt en heeft geleden.

in reconventie

3.3.

CC vordert – samengevat – dat de rechtbank zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. Middin veroordeelt om aan CC te betalen een bedrag van € 153.000, zijnde het restant van de aanneemsom, te vermeerderen met btw en de wettelijke rente vanaf 17 maart 2021;

II. de door Middin ten laste van CC gelegde conservatoire beslagen opheft, waaronder dat onder de Rabobank, binnen 3 werkdagen na betekening aan Middin van dit vonnis, op straffe van een ongemaximeerde dwangsom van € 10.000, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom per kalenderdag, ieder deel van een kalenderdag daaronder begrepen, dat Middin niet aan deze veroordeling voldoet;

III. Middin veroordeelt tot een schadevergoeding in verband met het onterechte conservatoire beslag onder de Rabobank, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IV. Middin veroordeelt in de proceskosten.

3.4.

CC legt hieraan kort gezegd ten grondslag dat de Aannemingsovereenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden, maar op basis van paragraaf 14 UAV 2012 is beëindigd zodat Middin de gehele aanneemsom dient te betalen. Omdat Middin geen vordering heeft, dient het door haar gelegde conservatoire beslag ook te worden opgeheven.

In de vrijwaringszaak

3.5.

CC vordert – samengevat – dat de rechtbank zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad SCC c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan CC van datgene waartoe CC als gedaagde in de hoofdzaak wordt veroordeeld. Zij legt hieraan kort gezegd ten grondslag dat voor zover CC jegens Middin is tekortgeschoten in de uitvoering van de Aannemingsovereenkomst, dit aan SCC te wijten is omdat zij de feitelijke uitvoerder van de werkzaamheden was.

In de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

In de hoofdzaak

in conventie

Ontbinding

4.1.

Middin stelt dat CC tekort is geschoten in de uitvoering van de Aannemingsovereenkomst. CC heeft niet voldaan aan de bij brieven van 22 februari 2021, 3 maart 2021 en 11 maart 2021 gegeven hersteltermijnen, zodat zij vanaf 17 maart 2021 in verzuim is geraakt. Middin vordert een verklaring voor recht dat zij de Aannemingsovereenkomst vervolgens rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft ontbonden bij brief van 1 oktober 2021.

4.2.

CC voert als meest verstrekkend verweer aan dat op het moment dat zij door Middin in gebreke werd gesteld, Middin reeds verkeerde in schuldeisersverzuim. Als gevolg hiervan kon CC niet in verzuim raken. Nu er geen sprake is van verzuim, kan er ook geen sprake zijn van een rechtsgeldige ontbinding, aldus CC.

4.3.

Bij de beoordeling van dit verweer stelt de rechtbank het volgende voorop. Op grond van artikel 6:265 BW levert iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de wederpartij de bevoegdheid op om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming van geringe betekenis is. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding echter pas wanneer de schuldenaar in verzuim is. Artikel 6:266 lid 1 BW bepaalt voorts dat de schuldeiser niet kan ontbinden wanneer hij zelf in schuldeisersverzuim verkeert. Schuldeisersverzuim ontstaat ingevolge artikel 6:58 BW wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt door een beletsel aan de zijde van de schuldeiser.

4.4.

De partij die zich beroept op schuldeisersverzuim – in dit geval CC – dient te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat de nakoming van haar verbintenis verhinderd wordt doordat de schuldeiser – Middin – de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt. In veel gevallen heeft de schuldenaar voor de nakoming van zijn verbintenis enigerlei vorm van medewerking van de schuldeiser nodig. Uitgangspunt is dat de schuldeiser in beginsel niet tot die medewerking verplicht is en dat hij dus geen wanprestatie pleegt door deze na te laten. Medewerking van de schuldeiser of ontbinding kan de schuldenaar derhalve in rechte niet vorderen. Wel raakt de schuldeiser, indien zijn gebrek aan medewerking hem kan worden toegerekend, in schuldeisersverzuim, welke regeling beoogt de nadelen die de houding van de schuldeiser voor de schuldenaar meebrengt ten laste van de schuldeiser te brengen.

4.5.

De verplichtingen die Middin op zich heeft genomen bij het aangaan van de Aannemingsovereenkomst volgen onder meer uit de UAV 2012. Paragraaf 6.26 UAV 2012 bepaalt dat de aannemer onderdelen van het Werk in onderaanneming kan laten uitvoeren, mits daarvoor de schriftelijke goedkeuring van de directie van de opdrachtgever is verkregen. Deze goedkeuring mag, zo bepaalt het artikel, niet worden onthouden op onredelijke gronden.

4.6.

Tussen partijen is niet in geschil dat CC bij brief van 19 februari 2021 aan Middin en directievoerder [Naam 2] het voorstel heeft gedaan om het werk met andere onderaannemers af te maken. Middin stelt echter dat dit geen ‘formeel verzoek’ betrof van CC in de zin van de UAV 2012. Dit is voldoende gemotiveerd betwist door CC. Immers, in de UAV 2012 (en ook in de Aannemingsovereenkomst) zijn geen nadere vereisten gesteld aan de vorm waarin het verzoek, als bedoeld in paragraaf 6.26 UAV 2012, door de aannemer moet worden gedaan. Middin heeft bovendien niet aangegeven op welke wijze een dergelijke formeel verzoek zou verschillen van het door CC gedane verzoek. Verder blijkt uit de correspondentie tussen partijen na 19 februari 2021 dat Middin en [Naam 2] het voorstel van CC ook hebben begrepen als een voorstel in de zin van paragraaf 6.26 UAV 2012.

4.7.

Voor zover Middin stelt dat zij haar goedkeuring aan het voorstel van CC niet heeft onthouden, maar dat zij slechts haar voorkeur voor SCC als onderaannemer heeft uitgesproken, strookt dit niet met de inhoud van haar brief van 22 februari 2021. Hierin is immers opgenomen dat het inschakelen van een andere loodgieter door CC “absoluut onacceptabel” is, en dat er een “absolute voorkeur” bestaat voor de uitvoering van het werk met SCC. Middin acht de op dat moment werkzame onderaannemers, meer in het bijzonder SCC en de loodgieter “essentieel voor de goede voortgang en tijdige en correcte oplevering van het werk”. CC heeft terecht aangevoerd dat zij hieruit mocht begrijpen dat de inschakeling van SCC en de loodgieter [Naam 4] voor Middin een harde voorwaarde was voor het afmaken van het Werk.

4.8.

Het staat dan ook vast dat Middin het voorstel van CC om andere onderaannemers te gebruiken om het Werk af te maken heeft afgewezen. De vraag die voorligt is dan of Middin op onredelijke gronden (als bedoeld in paragraaf 6.26 UAV 2012) haar goedkeuring heeft geweigerd.

4.9.

Bij de beantwoording van deze vraag staat centraal in hoeverre het noodzakelijk was dat de eerste onderaannemers (SCC, [Installatiebedrijf] ) bij het afmaken van het Werk betrokken bleven. Middin stelt dat dit essentieel was voor een tijdige oplevering. Zij wijst erop dat alleen SCC en haar onderaannemers konden werken zonder tekeningen, als enige de as-built tekeningen konden opleveren, als enige wisten hoe de leidingen liepen en in algemene zin wist hoe het Werk in elkaar zat.

4.10.

CC betwist dat de inschakeling van SCC en haar onderaannemers noodzakelijk was om het werk op tijd af te krijgen. Zij heeft op zitting verklaard dat de werkzaamheden die nog moesten worden uitgevoerd, relatief overzichtelijk binnen de gestelde tijd af te ronden waren. Zij wijst erop dat dit ook blijkt uit het feit dat zij slechts een uitstel van 14 dagen van de opleveringstermijn heeft gevraagd, en verder niet heeft medegedeeld dat van verdere vertraging sprake zou zijn. Terecht voert CC aan dat indien het zo zou zijn dat er toch verdere vertraging van de werkzaamheden zou plaatsvinden, dit voor haar rekening en risico kwam. Het was niet aan Middin om hierop al te anticiperen, nu CC haar geen aanleiding heeft gegeven om van verdere vertraging uit te gaan.

4.11.

CC voert verder aan dat het tekenwerk dat op het moment van de afwijzing in haar bezit was, voor haar voldoende was om het Werk af te maken. Dit wil niet zeggen dat zij geen extra tekeningen zou hoeven te maken. Zo moesten de as-built tekeningen nog worden opgesteld. Dit was op basis van het bestaande materiaal echter goed mogelijk, aldus CC. In dit kader wijst zij erop dat ze de DWG’s, bestanden met technische tekeningen, vanaf het begin van de bouw in haar bezit had. Ze voert terecht aan dat het niet mogelijk is om een bouwwerk 80 tot 85% af te maken – de stand waarin het bouwwerk zich bevond ten tijde van het voorstel op 19 februari 2021 – als er helemaal geen bouwtekeningen voorhanden zijn. Dat er helemaal geen bouwtekeningen waren, zoals Middin stelt, is alleen daarom al onwaarschijnlijk. CC voert aan dat het finaliseren van het overgebleven tekenwerk relatief weinig werk zou zijn. Dit wordt bevestigd door het feit dat RM Works voor KC de laatste tekeningen heeft afgemaakt voor een bedrag dat, op het gehele project bezien, relatief klein is. Op de zitting is immers gebleken dat de post ‘legionellapreventie en overig tekenwerk’ op de factuur van KC aan Middin van 26 juli 2021 van € 16.170 óók alle tekenkosten van RM Works bevat. Dit draagt bij aan de waarschijnlijkheid dat CC de laatste tekeningen, binnen de afgesproken tijd en kostenraming, ook had kunnen (laten) maken. Middin heeft, tegenover de onderbouwde betwisting van CC, onvoldoende gesteld dat van een onmogelijkheid op het gebied van het tekenwerk sprake was indien geen gebruik zou worden gemaakt van SCC en haar onderaannemers.

4.12.

Middin stelt nog dat SCC en haar loodgieter [Naam 4] de enige partijen waren die wisten hoe de leidingen liepen. CC heeft voldoende gemotiveerd betwist dat dit het geval was, althans dat dit betekende dat het Werk niet met andere onderaannemers kon worden afgemaakt. Voor zover de locatie van de leidingen niet zou blijken uit de aanwezige tekeningen, kon CC immers op basis van de tijdens de bouw gemaakte foto’s reconstrueren waar de leidingen lagen. Hierbij zou door het gebruik van scanners, opsporingsapparatuur en camera’s aan de binnenzijde van de buizen het netwerk van leidingen in kaart kunnen worden gebracht. Middin heeft dit op zich niet betwist. Middin wijst er op dat fouten in de lokalisatie van leidingen kunnen leiden tot lekkages (bijvoorbeeld door het per ongeluk doorboren van een leiding) en dus veel overlast geven. CC heeft hier terecht tegenin gebracht dat eventuele lekkages tijdens de afbouw voor haar rekening en risico zouden komen, en dat het dus niet aan Middin was om deze afweging te maken. Ditzelfde geldt voor de eventuele extra tijd die een dergelijk traject zou kosten: hierover heeft CC niets medegedeeld, terwijl Middin ook geen reden had om ervan uit te gaan dat dit het geval zou zijn.

4.13.

Van belang hierbij is nog dat twee van de door CC voorgestelde partijen, ISP en DZE, uiteindelijk ook door Middin zelf naast KC zijn ingeschakeld om het werk af te maken. Dit duidt erop dat de door CC aangedragen partijen inderdaad in staat waren het werk af te maken, hetgeen overigens door Klictet al bij bericht van 18 februari 2021 was gemeld.

4.14.

Het bovenstaande in acht nemende, heeft Middin onvoldoende onderbouwd gesteld dat SCC en loodgieter [Naam 4] cruciaal waren voor de uitvoering van het Werk. Dit betekent dat de afwijzing van het voorstel van CC om het werk af te maken met andere partijen, niet op een redelijke grond berustte. Middin had op dat moment haar goedkeuring op grond van paragraaf 6.26 UAV 2012 niet (op deze grond) mogen weigeren. Dit neemt niet weg dat het, gezien de tijdsdruk waaronder Middin op dat moment stond en de cliëntgroep die zij heeft, invoelbaar is dat Middin snel wilde handelen met bekende partijen. CC was echter een bekende partij, en zij had de kans moeten krijgen om het Werk af te (laten) maken op de door haar voorgestelde manier. Met het ontnemen van deze kans heeft Middin in strijd gehandeld met paragraaf 6.26 UAV 2012. Dit maakt dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van Middin. Middin is daardoor niet bevoegd de Aannemingsovereenkomst met CC te ontbinden. De door Middin verstuurde ontbindingsverklaring op 1 oktober 2021 is zonder rechtsgevolg gebleven. De vordering onder I, te weten een verklaring voor recht dat de Aannemingsovereenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijk is ontbonden, zal dus worden afgewezen.

4.15.

Voor zover Middin haar vordering onder I (tevens) heeft gegrond op de stelling dat sprake was van een optelsom van structurele fouten van CC in de uitvoering van het Werk die maakten dat van Middin niet meer gevergd mocht worden om met CC verder te gaan, geldt het volgende. In de ingebrekestellingen en in de ontbindingsverklaring wordt deze grondslag niet genoemd. In de brieven heeft Middin juist benadrukt dat CC haar contractspartij is en dat CC het Werk moet afmaken, zij het met de door Middin gewenste onderaannemers. Het is niet mogelijk om achteraf deze grondslag te wijzigen, nog daargelaten dat dit feitelijk onvoldoende onderbouwd is. De enkele verwijzing naar bouwverslagen waarin aantekeningen zijn gemaakt over de uitvoering van de werkzaamheden door CC en SCC, is hiervoor onvoldoende nu partijen toen geen juridische consequenties aan deze opmerkingen hebben verbonden. Dit brengt dus geen verandering in het oordeel dat de vordering onder I zal worden afgewezen.

4.16.

Voor zover Middin stelt dat zij afdoende aan haar verplichtingen als opdrachtgever heeft voldaan door middel van het doen van een alternatief voorstel, gaat de rechtbank hieraan voorbij. Middin heeft op enig moment voorgesteld om een bedrag van € 100.000 voor te financieren in het geschil tussen CC en SCC, zodat de werkzaamheden doorgang zouden kunnen vinden. Buiten dat andere voorwaarden – zoals privé-aansprakelijkheid van [Naam 1] – reden waren voor CC om de overeenkomst niet te tekenen, volgt uit deze overeenkomst impliciet dat Middin alleen met SCC als onderaannemer verder wilde. Uit het bovenstaande volgt reeds dat Middin door het vasthouden aan deze voorwaarde in strijd handelde met paragraaf 6.26 UAV 2012. Dit voorstel kan dan ook niet tot een ander oordeel leiden.

Schadevergoeding

4.17.

Het bovenstaande brengt voorts mee dat de door Middin gevorderde schadevergoeding van € 469.049,10 voor zover zij is gebaseerd op artikel 6:74 BW (wanprestatie) zal worden afgewezen. Niet gesteld of gebleken is dat de uitvoering van het werk door CC blijvend onmogelijk was. Op grond van 6:74 lid 2 BW moet de schuldenaar in dat geval in verzuim zijn. CC kan op grond van artikel 6:61 lid 2 BW echter niet in verzuim geraken vanwege het schuldeisersverzuim aan de zijde van Middin.

4.18.

Middin baseert haar vordering tot schadevergoeding hiernaast op paragraaf 46.1 UAV 2012.

4.19.

Paragraaf 46.1 UAV 2012 bepaalt dat indien de aannemer (CC) de op hem rustende verplichtingen niet nakomt en de opdrachtgever (Middin) hem in gebreke stelt, de opdrachtgever nog vóór het verstrijken van de gestelde termijn in dringende gevallen gerechtigd is om voor rekening van de aannemer maatregelen te nemen die hij nodig acht. Indien de aannemer nalatig blijft, is de opdrachtgever gerechtigd om het werk voor rekening van de aannemer te (doen) voltooien

4.20.

De rechtbank overweegt dat paragraaf 46.1 UAV 2012 dezelfde strekking heeft als artikel 6:82 lid 1 BW, te weten dat verzuim intreedt wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij schriftelijke aanmaning, waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft (vgl. RvA Bouw 8 januari 2020, 36.480, r.o. 32). Dit betekent dat voor het inroepen van het rechtsgevolg van deze paragraaf, tevens sprake moet zijn van verzuim. Zoals hierboven reeds is overwogen, is Middin met de brief van 22 februari 2021 in schuldeisersverzuim geraakt zodat CC daarna niet in verzuim kon raken. Dat CC de werkzaamheden niet heeft hervat na het verstrijken van de termijnen in de brieven van Middin van 22 februari 2021, 3 maart 2021 en 11 maart 2021 kon dan ook niet leiden tot de bevoegdheid van Middin om derden in te schakelen op grond van 46.1 UAV 2012. Middin heeft geen omstandigheden gesteld waaruit volgt dat CC al eerder in verzuim verkeerde. Hieruit volgt dat de vordering tot schadevergoeding, ook voor zover hij is gegrond op de UAV 2012, wordt afgewezen.

4.21.

Voor zover Middin stelt dat het dichterbij komen van de opleverdatum een dringende omstandigheid betrof die maakte dat zij noodzakelijke maatregelen mocht treffen, zoals het inschakelen van derden om het werk af te maken, geldt het volgende. CC heeft terecht aangevoerd dat zij – na de eerder door Middin goedgekeurde wijziging van de opleverdatum – niet om nadere verlenging van deze termijn heeft gevraagd. Zij heeft juist medegedeeld dat het Werk kan worden afgerond, zij het met andere onderaannemers, zonder het voorbehoud dat dan langer aan het project gewerkt moet worden. Middin mocht op dat moment dan ook niet concluderen dat de (nieuwe) opleveringsdatum in gevaar kwam. Alleen al hierom was er geen sprake van een dringende omstandigheid, nog daargelaten dat het treffen van maatregelen iets anders is dan het volledig afmaken van het Werk voor een bedrag van € 469.049,10.

4.22.

CC heeft inhoudelijk verweer gevoerd over de hoogte van de door Middin gemaakte kosten voor het afbouwen van het Werk. Nu de vordering in zijn geheel zal worden afgewezen, behoeft de discussie over de opbouw van de schadevergoeding geen behandeling.

4.23.

In de vordering van € 469.049,10 van Middin ligt besloten een vordering van € 122.000 op een andere grondslag, te weten onverschuldigde betaling, met betrekking tot werkzaamheden die niet door CC zijn uitgevoerd maar wel door Middin zijn betaald. Ter onderbouwing van deze vordering heeft Middin verwezen naar twee standopnames van [Naam 2] van 7 december 2020 en 23 februari 2021. Verder heeft op 17 maart 2021 nog een Snagstream rapportage plaatsgevonden. [Naam 1] was bij de twee standopnames aanwezig. [Naam 2] heeft in de eerste standopname geconcludeerd dat de stand van het werk uitkomt op een bedrag van € 653.238,05, en in de tweede standopname op een bedrag van € 571.046,70. Middin vordert het verschil tussen het laatste bedrag en het reeds aan CC betaalde bedrag van € 693.085, zodoende een bedrag van (door CC afgerond) € 122.000, althans het verschil tussen de eerste standopname en het betaalde bedrag, zodoende een bedrag van € 39.846,95.

4.24.

Ten aanzien van de eerste standopname voert CC terecht aan dat [Naam 2] op dat moment reeds de termijnstaten tot en met termijn 12 had afgetekend. Uit de Aannemingsovereenkomst blijkt dat deze termijnbetalingen – zoals gebruikelijk – pas werden afgetekend nadat bepaalde werkzaamheden waren verricht. Tussen partijen is niet in geschil dat zij in de praktijk ook op deze wijze uitvoering aan de Aannemingsovereenkomst gaven. Hieruit volgt dat [Naam 2] klaarblijkelijk na controle van de werkzaamheden heeft geconcludeerd dat de werkzaamheden behorend bij de eerste 12 termijnen door CC op juiste wijze afgerond waren. Een bedrag van € 693.085 (termijnbetalingen tot en met termijn 12) mocht door CC worden gefactureerd. Dit heeft CC ook gedaan, en Middin heeft dit bedrag betaald. Middin stelt nu, na deze eerdere goedkeuring, achteraf dat de werkzaamheden van CC voor een bedrag van € 39.846,95 niet zijn uitgevoerd. Het ligt bij deze stand van zaken op de weg van Middin om te onderbouwen waarom dit verschil is ontstaan. Dit geldt nog sterker nu dezelfde persoon, te weten [Naam 2] , zowel voor de standopnames als voor de aftekening van de 12e termijn zorg heeft gedragen. Een dergelijke onderbouwing is niet gegeven. In de standopname is niets over dit verschil opgenomen, terwijl Middin hier ook niets over heeft gesteld. Zonder nadere uitleg, bijvoorbeeld over wat [Naam 2] de eerste keer over het hoofd heeft gezien of de veranderingen die hebben plaatsgevonden tussen het moment van aftekenen van de 12e termijnstaat en de eerste standopname, is onbegrijpelijk hoe dit verschil is ontstaan. Deze onduidelijkheid komt voor rekening en risico van Middin, nu zij zich op het rechtsgevolg van dit verschil beroept. Alleen al hierom zal de vordering die op het verschil met de eerste standopname is gebaseerd, als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.

4.25.

Ten aanzien van de tweede standopname geldt hetzelfde: het ligt op de weg van Middin om te onderbouwen hoe het grote verschil van € 122.000 tussen de afgetekende 12e termijnstaat en de opnamestaat heeft kunnen ontstaan. In het Snagstream rapport van 17 maart 2021 wordt weliswaar uitgebreid beschreven wat de stand van zaken per onderdeel van het Werk was, maar er wordt geen verklaring gegeven voor dit verschil. In de opnamestaat van 23 februari 2021 geeft [Naam 2] hiervoor de verklaring dat veel onderdelen en apparaten van de bouwplaats zijn weggehaald door SCC. De waarde van het weggehaalde materiaal komt in mindering op de waardering van het werk, omdat de materialen opnieuw door Middin moesten worden ingekocht, aldus Middin. Zij acht CC aansprakelijk voor het weghalen van de onderdelen en apparaten door SCC. Dit omdat CC met SCC een betalingsgeschil had, op basis waarvan SCC tot het weghalen van de spullen is overgegaan. CC betwist niet dat SCC voor een groot bedrag aan spullen van de bouwplaats heeft weggenomen. Partijen hebben in dit kader een bedrag van ongeveer € 100.000 genoemd. Partijen twisten over de vraag wat er met deze spullen is gebeurd. Op de zitting heeft SCC verklaard dat de materialen zijn opgeslagen in een vrij toegankelijk container, en dat ze bij de uiteindelijke afbouw door KC zijn gebruikt. De rechtbank merkt op dat indien dit het geval is, Middin geen extra kosten heeft hoeven maken en de spullen niet in mindering moeten komen op de stand van het Werk. Los hiervan kan dit bedrag pas door Middin bij CC in rekening worden gebracht indien vast komt te staan dat CC jegens haar aansprakelijk is voor het weghalen van de spullen door SCC. Middin heeft hiervoor onvoldoende gesteld. CC wijst er terecht op dat op het moment dat de spullen zijn weggehaald, SCC de werkzaamheden reeds had neergelegd, CC nieuwe onderaannemers aan Middin had voorgesteld en CC Middin zelfs (bij e-mail van 19 februari 2021) had gewaarschuwd om SCC de toegang tot de bouw te ontzeggen omdat zij niet meer kon instaan voor het handelen van haar (voormalig) onderaannemer. Tegenover deze gemotiveerde betwisting heeft Middin onvoldoende omstandigheden gesteld waaruit de aansprakelijkheid van CC blijkt.

4.26.

De vordering van Middin voor zover deze is gebaseerd op onverschuldigde betaling zal dan ook worden afgewezen.

Proceskosten in conventie

4.27.

Middin zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot betaling van de proceskosten van CC in conventie. De kostenveroordeling begroot de rechtbank als volgt:

griffierecht: € 5.737
salaris advocaat: € 6.826(2 punten x tarief VII)

Totaal: € 12.563

4.28.

Onder de proceskosten vallen ook de nakosten. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90) en de explootkosten van betekening toegekend.

4.29.

SCC heeft zich in de hoofdzaak gevoegd (artikel 214 Rv), terwijl het nut daarvan niet is gebleken. In dat geval dienen de kosten voor haar eigen rekening te blijven.

Proceskosten in het vrijwaringsincident

4.30.

In het incidentele vonnis van 10 augustus 2022 heeft de rechtbank CC toegestaan SCC c.s. in vrijwaring te doen dagvaarden en de kostenveroordeling aangehouden. Gezien de referte van Middin kan naar het oordeel van de rechtbank in het vrijwaringsincident geen van partijen als de in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd. Daarom zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

in reconventie

Restant aanneemsom

4.31.

CC vordert veroordeling van Middin om aan CC te betalen een bedrag van € 153.000, zijnde het restant van de aanneemsom, te vermeerderen met btw en de wettelijke rente vanaf 17 maart 2021. Zij baseert deze vordering op paragraaf 14.7 en 14.10 UAV 2012.

4.32.

De rechtbank stelt bij de beoordeling hiervan het volgende voorop. Paragraaf 14.7 UAV 2012 bepaalt dat de opdrachtgever bevoegd is om de aannemer op te dragen het werk in onvoltooide staat te beëindigen. Paragraaf 14.10 UAV 2012 bepaalt dat de aannemer bij een dergelijke beëindiging in onvoltooide staat het recht heeft op de aanneemsom, vermeerderd met de kosten ten gevolg van de niet-voltooiing en verminderd met de door beëindiging bespaarde kosten.

4.33.

CC neemt terecht als uitgangspunt dat een onterechte ontbindingsverklaring kan worden gekwalificeerd als een verklaring tot beëindiging in onvoltooide staat (vgl. RvA 17 juni 2021, 36.968, r.o. 26). Een opdracht om het werk in onvoltooide staat te beëindigen kan immers vormvrij plaatsvinden, en kan ook volgen uit de omstandigheden van het geval. Van een tekortkoming – laat staan verzuim – aan de zijde van de aannemer hoeft geen sprake te zijn. Hierboven is al geoordeeld dat, anders dan Middin aanvoert, haar brief van 1 oktober 2021 niet is aan te merken als een ontbindingsverklaring. Middin heeft verder aan CC medegedeeld dat er geen prijs meer wordt gesteld op werkzaamheden van CC, dat derden ingeschakeld worden om de overgebleven werkzaamheden te voltooien en dat CC de toegang tot bouw wordt ontzegd. In het licht van deze omstandigheden heeft Middin bij de brief van 1 oktober 2021 aan CC opgedragen om het werk in onvoltooide staat te beëindigen. Op het punt van het verschieten van kleur van de brief heeft Middin zich overigens niet verweerd: zij voert slechts aan dat sprake is van een ontbindingsverklaring.

4.34.

Het gevolg hiervan is dat afrekening dient plaats te vinden op grond van paragraaf 14.10. Uitgangspunt is dat de aannemer door de beëindiging niet in een slechtere positie dient te raken dan die waarin hij zou hebben verkeerd indien het werk volledig zou zijn doorgegaan. Het bedrag waarop de aannemer recht heeft omvat dan ook de algemene kosten en de winst betreffende het gehele werk (vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 30 april 2019, r.o. 5.11.9, ECLI:NL:GHARL:2019:3788, waarbij aangesloten wordt bij artikel 7:764 BW). In dit kader vordert CC het restant van de aanneemsom.

4.35.

Tussen partijen is niet in geschil dat de totale aanneemsom € 846.085 betrof. Evenmin is in geschil dat een bedrag van € 693.085 reeds is betaald door Middin. CC vordert het overgebleven bedrag van € 153.000. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, is echter niet in te zien waarom CC op deze grondslag recht zou hebben op dit volledige bedrag. Immers, ingevolge paragraaf 14.10 dient bij het bepalen van het bedrag waarop de aannemer aanspraak kan maken rekening te worden gehouden met de besparingen die de aannemer heeft gerealiseerd wegens het beëindigen van de bouw. Dit betekent dat voor de werkzaamheden die de aannemer niet heeft hoeven uitvoeren, slechts ten hoogste de gederfde winst kan worden gevorderd. Het had op de weg van CC gelegen om een uitsplitsing te maken van de werkzaamheden die zij als gevolg van de beëindiging wel en niet heeft kunnen uitvoeren, en de winst die zij per onderdeel hiervan al dan niet is misgelopen. Zij heeft dit echter nagelaten. De gevolgen hiervan komen voor haar eigen rekening en risico. De schadevergoeding zal in zoverre dus worden afgewezen.

4.36.

In de vordering van € 153.000 zit het bedrag van € 56.000 betreffende de door CC verstuurde, maar niet door Middin betaalde, factuur voor de 13e termijn. CC stelt dat zij de werkzaamheden behorende bij deze termijn heeft uitgevoerd, maar dat Middin dit bedrag ten onrechte onbetaald heeft gelaten. Het feit dat CC een factuur voor de 13e termijn heeft verstuurd is op zichzelf onvoldoende voor het aannemen van een vordering van CC, nu een vorderingsrecht niet ontstaat met het versturen van een factuur. Voor zover CC voor dit bedrag aanvoert dat Middin reeds een termijnstaat heeft afgetekend, is gebleken dat dit de aftekening van termijn 12 betreft. Tussen partijen is niet in geschil dat deze termijn door Middin betaald is. Dit zegt niets over de gevorderde termijn 13. Verder heeft CC in deze procedure niet gesteld welke werkzaamheden zij op basis van de Aannemingsovereenkomst af moest hebben om aanspraak te kunnen maken op betaling van de 13e termijn, terwijl zij ook niet heeft onderbouwd welke werkzaamheden zij heeft uitgevoerd en die voor vergoeding in aanmerking zouden moeten komen. Er heeft tweemaal een standopname van het werk plaatsgevonden door [Naam 2] , waar onder meer [Naam 1] bij aanwezig was. De inhoud hiervan is reeds in conventie besproken. In reconventie is afdoende om vast te stellen dat in geen van de standopnames het op dat moment afgeronde werk werd begroot op een bedrag dat hoger was dan € 693.085, te weten het bedrag dat door Middin is betaald (tot en met de 12 termijn). Dit betekent dat uit beide opnames blijkt dat CC niet nog een bedrag te vorderen heeft op basis van onbetaalde werkzaamheden. CC heeft de stand van het werk op dit punt onvoldoende onderbouwd betwist. Dit betekent dat de vordering ook voor wat betreft dit deel zal worden afgewezen.

Opheffing conservatoir beslag

4.37.

CC vordert opheffing van de door Middin gelegde conservatoire beslagen onder de Rabobank, op straffe van een ongemaximeerde dwangsom. Tevens vordert zij schadevergoeding wegens de onrechtmatigheid van het gelegde beslag.

4.38.

Artikel 704 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat indien de eis in de hoofdzaak is afgewezen van rechtswege het beslag vervalt, indien de afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan. CC vordert echter al opheffing van het beslag vóórdat sprake is van kracht van gewijsde. Opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht (vergelijk artikel 705 Rv). De beoordeling kan echter niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen. In dit verband verdient opmerking dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken (Hoge Raad 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105).

4.39.

Uit de beoordeling van de vordering van Middin in conventie volgt dat voldoende aannemelijk is geworden dat haar pretense vordering ondeugdelijk is. De vordering tot opheffing van het beslag ligt daarmee voor toewijzing gereed, tenzij een belangenafweging tot een ander oordeel zou nopen.

4.40.

CC betoogt dat zij er voldoende belang bij heeft dat het beslag op haar bankrekening wordt opgeheven. Zij voert daartoe aan dat het beslag haar hindert in de bedrijfsvoering. Hier tegenover staat het belang van Middin bij het waarborgen van verhaal van haar vorderingen op CC.

4.41.

Tussen partijen is niet in geschil dat het beslag voor een bedrag van € 73.179,87 doel heeft getroffen. CC kan dit bedrag niet voor haar bedrijfsvoering aanwenden, hetgeen van groot belang is voor CC. Middin heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat het beslag CC hindert bij het uitoefenen van haar bedrijf.

4.42.

Het belang van Middin bij verhaalsmogelijkheid van haar vooralsnog ondeugdelijk gebleken vordering dient onder de hiervoor genoemde omstandigheden te wijken voor het belang van CC bij opheffing. Het beslag op de bankrekeningen moet daarom worden opgeheven. Middin zal daartoe worden verplicht, op straffe van een gematigde en gemaximeerde dwangsom.

4.43.

Niettegenstaande bovenstaande belangenafweging aangaande opheffing van het beslag op dit moment, is voor een veroordeling tot schadevergoeding wegens onrechtmatig gelegd beslag op dit moment geen ruimte. Dit omdat de vordering van Middin nog niet bij vonnis in kracht van gewijsde is afgewezen. De vordering van CC zal in zoverre worden afgewezen.

Proceskosten in reconventie

4.44.

In de omstandigheid dat de vorderingen van CC gedeeltelijk worden toegewezen en voor een ander deel worden afgewezen, ziet de rechtbank aanleiding de proceskosten in reconventie tussen partijen te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

In de vrijwaringszaak

4.45.

CC vordert hoofdelijke veroordeling van SCC, KC en [gedaagde sub 3] tot betaling van al hetgeen waartoe CC in de hoofdzaak jegens Middin veroordeeld wordt.

4.46.

Omdat de vordering in de hoofdzaak is afgewezen, is CC niet veroordeeld om aan Middin een bedrag te betalen. Dat betekent dat de vordering in vrijwaring geen behandeling behoeft en wordt afgewezen.

4.47.

Dit brengt mee dat CC in de proceskosten zal worden veroordeeld, aan de zijde van SCC c.s. begroot op € 12.563, bestaande uit € 5.737 aan griffiegeld en uit € 6.826 (2 x punten tarief VII) aan salaris advocaat.

4.48.

5.De beslissing

De rechtbank

in de hoofdzaak

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt Middin in de proceskosten, aan de zijde van CC begroot op € 12.563 aan tot op heden gemaakte kosten, te vermeerderen met de nakosten zoals vermeld in 4.28;

in reconventie

5.3.

gebiedt Middin om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis het door haar ten laste van CC op 8 september 2022 onder de Rabobank gelegde conservatoir beslag op bankrekeningen [rekeningnummer 1] en [rekeningnummer 2] op te heffen, op straffe van een dwangsom van € 1.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in gebreke blijft aan voornoemde vordering te voldoen, met een maximum van € 100.000;

5.4.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in het vrijwaringsincident

5.5.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in de vrijwaringszaak

5.6.

wijst de vorderingen af;

5.7.

veroordeelt CC in de proceskosten, aan de zijde van SCC c.s. tot op heden begroot op € 12.563, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 4.48;

in de hoofdzaak, de vrijwaringszaak en het vrijwaringsincident

5.8.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de veroordelingen onder 5.2, 5.3 en 5.7 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Warmerdam en in het openbaar uitgesproken door mr. P. Dondorp, rolrechter, op 9 augustus 2023.^[1]