Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/638449/ KG ZA 22-1034
Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak in kort geding ter zitting van 10 januari 2023
in de zaak van
Zarges B.V.te Berkel-Enschot, gemeente Tilburg,
eiseres,
advocaat mr. J.N.A. Kilian te Tilburg,
tegen:
de Staat der Nederlanden, meer specifiek het Ministerie van Defensiete Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. D. Wolters Rückert en J. Bakker te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
Nefab Packaging Netherlands B.V.,
te Voorthuizen, gemeente Barneveld,
advocaat mr. A.H. Klein Hofmeijer te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Zarges’, ‘de Staat’ en ‘Nefab’.
Aanwezig is mr. S.J. Hoekstra-van Vliet, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. I. Diephuis-Timmer, griffier.
Tevens zijn aanwezig
de heer [1] , namens Zarges, vergezeld van mr. Kilian,
de heer [2] , namens de Staat, vergezeld van mrs. Wolters Rückert en Bakker,
de heren [3] , [4] en [5] , namens Nefab, vergezeld van mr. Klein Hofmeijer.
Nadat partijen hun standpunten hebben toegelicht, over en weer hebben gereageerd op de standpunten van de wederpartij en vragen van de voorzieningenrechter hebben beantwoord, heeft de voorzieningenrechter de zitting voor korte tijd geschorst. Na hervatting van de zitting heeft de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 30p van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) mondeling uitspraak gedaan. Deze luidt als volgt.
1.De gronden van de beslissing
1.1.
Vaststaat dat de Staat een Europese openbare aanbestedingsprocedure heeft gehouden voor het op afroep leveren van aluminium kisten die worden gebruikt voor vervoer en opslag van diverse goederen. De kisten moeten in verschillende maten kunnen worden geleverd. Gunning vindt plaats aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. Er is één subgunningscriterium Kwaliteit, dat verband houdt met duurzaamheid.
1.2.
De eisen voor de uitvoering van de opdracht zijn omschreven in het Programma van Eisen (hierna: PvE). Allereerst worden de inschrijvingen inhoudelijk beoordeeld op het PvE en daarna worden de inschrijvingen die voldoen aan het PvE beoordeeld aan de hand van het subgunningscriterium Kwaliteit.
1.3.
In paragraaf 3.2 PvE is opgenomen dat de kisten minimaal waterdicht moet zijn
‘conform IP 53 norm uit IEC 60529’en dat de kisten op aanvraag moeten worden geleverd volgens
‘IP 65 uit IEC 60529’. IP staat hierbij voor Ingress Protection. De IP-aanduiding is internationaal genormaliseerd in de norm IEC 60529. Het eerste cijfer van de IP-combinatie geeft de beschermingsgraad tegen aanraken en indringen van voorwerpen en stof weer, het tweede cijfer de beschermingsgraad tegen vocht. Hoe hoger het cijfer is, hoe hoger de beschermingsgraad.
‘conform IP 53 norm uit IEC 60529’en dat de kisten op aanvraag moeten worden geleverd volgens
‘IP 65 uit IEC 60529’. IP staat hierbij voor Ingress Protection. De IP-aanduiding is internationaal genormaliseerd in de norm IEC 60529. Het eerste cijfer van de IP-combinatie geeft de beschermingsgraad tegen aanraken en indringen van voorwerpen en stof weer, het tweede cijfer de beschermingsgraad tegen vocht. Hoe hoger het cijfer is, hoe hoger de beschermingsgraad.
1.4.
In paragraaf 3.2 van het PvE is ook nog opgenomen dat de kisten voorzien moeten zijn van
“Grote aluminium spansluitingen en RVS haken die optioneel kunnen worden voorzien van een openspring beveiliging”.
“Grote aluminium spansluitingen en RVS haken die optioneel kunnen worden voorzien van een openspring beveiliging”.
1.5.
Op grond van paragraaf 1.4.1 van de toepasselijke Aanbestedingsleidraad moet een inschrijver bij inschrijving verklaren dat hij akkoord gaat met en voldoet aan de in het PvE gestelde eisen. In paragraaf 1.4.3 van de Aanbestedingsleidraad is opgenomen dat een inschrijver een ‘compliance matrix’ moet invullen. In die matrix moet een toelichting worden gegeven op geselecteerde eisen uit het PvE (waaronder de eis ten aanzien van de IP 53- en IP 65-norm). Er mag bij die toelichting worden verwezen naar bijvoorbeeld (en onder andere) technische documenten, foto’s, (constructie)tekeningen, (eigen) certificaten (van toeleveranciers), keuringsbewijzen of verklaringen van externe instanties en/of testen door (externe) instanties met bijbehorende rapportages. In paragraaf 1.4.3 staat verder dat als de toelichting voor de Staat niet begrijpelijk is, of de Staat zich er om andere redenen niet mee kan verenigen, hij het recht heeft om nadere vragen te stellen over de inschrijving. Tot slot, voor zover nu van belang, staat in paragraaf 1.4.6 dat de winnende inschrijving in de stand still-termijn een referentiemodel moet aanleveren, dat op basis van het PvE visueel wordt beoordeeld. Als de aanbestedende dienst dan twijfelt of aan de gestelde eisen wordt voldaan, kan nadere informatie – zoals een testrapport – worden gevraagd of kan via een externe instantie zoals TNO gecontroleerd of getest worden of het referentiemodel aan het PvE voldoet.
1.6.
Onder andere Zarges en Nefab hebben een inschrijving ingediend. Bij brief van 2 november 2022 heeft de Staat aan Zarges bericht dat de inschrijving van Nefab is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving. Zarges is in rangorde als tweede geëindigd. Uit de bijlage bij de brief blijkt dat Nefab met een lagere prijs heeft ingeschreven en een hogere fictieve korting heeft gescoord op het kwalitatieve gunningscriterium.
1.7.
Zarges vordert in deze procedure, zakelijk weergegeven, dat het de Staat wordt verboden de opdracht te gunnen aan Nefab en dat de Staat, met inachtneming van de terzijdelegging van de inschrijving van Nefab, tot een herbeoordeling van de overige inschrijvingen moet overgaan en de rangorde opnieuw moet vaststellen, waarna Zarges voor gunning van de opdracht in aanmerking komt.
1.8.
Het gevorderde komt niet voor toewijzing in aanmerking. Daarvoor is het volgende redengevend.
1.9.
Nefab heeft als (preliminair) verweer aangevoerd dat Zarges geen belang heeft bij haar vordering. Zarges heeft in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument verklaard dat zij zelfstandig kan voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen. Dat is volgens Nefab niet voor alle eisen het geval en daarom heeft Zarges volgens haar vals verklaard. Dat moet leiden tot uitsluiting van de inschrijving van Zarges en dan heeft zij geen belang meer bij haar vordering, aldus Nefab. De voorzieningenrechter ziet aanleiding in het kader van dit kort geding in het midden te laten of de inschrijving van Zarges moet worden uitgesloten. Het is allereerst aan de Staat om te beslissen of er grond is voor uitsluiting. De Staat heeft vooralsnog geen beslissing tot uitsluiting genomen. Op dit moment is er dus geen sprake van een uitsluiting van de inschrijving van Zarges en daarom zal de voorzieningenrechter overgaan tot inhoudelijke beoordeling van de vordering.
1.10.
Volgens Zarges voldoet Nefab niet aan de gestelde eisen ten aanzien van de IP 65-norm en de openspring beveiliging (hierna: OSB) en moet haar inschrijving daarom terzijde worden gelegd.
1.11.
Vooropgesteld wordt dat de IP 65-norm en de OSB in de aanbesteding eisen zijn waaraan voldaan moet worden. Er is sprake van een binair systeem: er wordt wel of niet aan de eis voldaan. De Aanbestedingsleidraad voorziet ten aanzien van deze eisen niet in een kwalitatieve beoordeling, zodat niet relevant is of de door een inschrijver geboden oplossing ‘mooier’ of ‘beter’ is dan een andere oplossing; de gekozen oplossing moet simpelweg voldoen. Zarges heeft ter zitting dan ook ten onrechte bepleit dat zij ten aanzien van eis IP 65 en OSB hoger had moeten scoren, omdat haar oplossing mooier of beter zou zijn. Dat is in de systematiek van deze aanbesteding niet relevant. Op deze punten is (terecht) niet kwalitatief beoordeeld, er is slechts beoordeeld of aan de gestelde eisen wel of niet is voldaan.
1.12.
Uitgangspunt in de aanbesteding is dat kisten worden geleverd die voldoen aan de IP 53-norm en die desgevraagd ook kunnen worden aangepast om te voldoen aan de IP 65-norm. De Staat mag in beginsel uitgaan van de juistheid van de verklaring die Nefab bij inschrijving heeft verstrekt dat haar kisten kunnen voldoen aan de IP 65-norm. De Staat heeft zekerheidshalve – omdat Zarges bij de Staat had gemeld dat Nefab niet aan de IP 65-norm zou kunnen voldoen – nog een nadere onderbouwing van Nefab gevraagd. Naar aanleiding hiervan heeft Nefab een testrapport van KIWA met testresultaten van haar kist aan de Staat verstrekt, waaruit blijkt dat die door KIWA geteste kist inderdaad voldoet aan de IP 65-norm. Weliswaar heeft KIWA maar één kist van Nefab getest, maar dat betekent niet dat de Staat er daarom niet op zou mogen vertrouwen dat de kisten van Nefab die een andere maat hebben dan de geteste kist niet ook zullen voldoen. Het systeem waarmee een IP 53-kist wordt aangepast tot een IP 65-kist is immers voor alle maten kisten hetzelfde. Daarmee is voldoende aannemelijk dat als één maat kist voldoet aan de IP-65 eisen, ook de andere maten daaraan zullen voldoen. In de Aanbestedingsleidraad was ook niet voorgeschreven dat alle kisten getest moeten zijn of dat van alle maten kisten een certificaat wordt overgelegd waaruit blijkt dat voldaan wordt aan de IP 65-norm. Voor zover er dus al sprake zou zijn van (gerechtvaardigde) twijfel dat de kisten van Nefab aan de IP 65 - norm kunnen voldoen is die twijfel weggenomen door verstrekking door Nefab aan de Staat van het KIWA-rapport.
1.13.
Zarges heeft ter zitting nog aangevoerd dat op de kisten van Nefab geen drukventiel met stofdichtheidsmembraam zit en dat de kisten daarom bij hogere temperatuurverschillen zullen verschrompelen, omdat de drukverschillen niet kunnen worden opgeheven en de kisten dan niet meer aan de IP 65-norm voldoen. Ook deze stelling baat Zarges niet. Op grond van het PvE is niet vereist dat de kisten voorzien zijn van een drukventiel en Nefab heeft gesteld dat zij voor het oplossen van drukverschillen voor een andere oplossing heeft gekozen. Die oplossing wil zij uit oogpunt van bedrijfsvertrouwelijkheid niet prijsgeven, hetgeen haar in de gegeven omstandigheden vrijstaat. Ter zitting is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden dat de kist van Nefab bij de door KIWA uitgevoerde test ook onder druk is getest. De Staat heeft immers te kennen gegeven het volledige testrapport te hebben ingezien en heeft bevestigd dat de resultaten, waaronder die van de druktest, voldoende zijn. Er is dan ook geen aanleiding aan te nemen dat dit anders is.
1.14.
Ook de stellingen betreffende de OSB kunnen Zarges niet baten. Aan Zarges kan worden toegegeven dat de door haar geleverde OSB er – naar oordeel van de voorzieningenrechter – mooier uitziet dan de OSB van Nefab. Zoals hiervoor al is overwogen, is dat aspect echter niet relevant. Hoe de OSB er uitziet is geen onderdeel van de eis op dit punt. Vereist is dat er een goed werkende OSB kan worden geleverd. De OSB van Nefab werkt; door Zarges is ook niet gesteld dat dat niet zo is. Daarmee is ook ten aanzien van de OSB door Nefab voldaan aan de vereisten.
1.15.
Als inschrijvingen voldoen aan de gestelde eisen, gaan bij de beslissing aan wie de opdracht gegund wordt andere aspecten een rol spelen. In deze aanbesteding waren de aangeboden prijs en geboden oplossingen ten aanzien van duurzaamheid doorslaggevend. Dat is inherent aan de systematiek van deze aanbesteding. De vraag of de kist van een inschrijver mooier/beter is dan de kist van een andere inschrijver – zoals Zarges ten aanzien van haar eigen kisten van mening is – is geen aspect waarop deze aanbesteding gewonnen kon worden. Ten aanzien van de kist zelf is alleen relevant of deze aan de in het PvE gestelde eisen voldoet en de Staat mag ervan uit gaan dat de kisten van Nefab voldoen. De conclusie is daarom dat er geen reden is om de Staat te verbieden de opdracht aan Nefab te gunnen.
1.16.
Zarges zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
2.De beslissing
De voorzieningenrechter:
2.1.
wijst het gevorderde af;
2.2.
veroordeelt Zarges om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat en Nefab te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat en Nefab telkens begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht;
2.3.
bepaalt dat Zarges bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
2.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
WAARVAN PROCES-VERBAAL,
…………………………………. …………………………………
De griffier is buiten staat te tekenen mr. S.J. Hoekstra-van Vliet