ECLI:NL:RBDHA:2023:10263

Uitspraak

RECHTBANK Den Haag

Team handel

Zaaknummer: C/09/644801 / KG ZA 23-231

Vonnis in kort geding van 13 juli 2023

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MCCAIN FOODS EUROPE B.V.,

te Lewedorp,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MCCAIN FOODS HOLLAND B.V.,

te Goes,

3. de vennootschap naar buitenlands recht

MCCAIN POLAND SP. ZO.O.,

te Strzelin, Polen,

4. de vennootschap naar buitenlands recht

MCCAIN FOODS CZECH REPUBLIC SRO,

te Praag, Tsjechië,

5. de vennootschap naar buitenlands recht

MCCAIN FOODS BELGIUM N.V.,

te Grobbendonk, België,

6. de vennootschap naar buitenlands recht

LUTOSA SA,

te Leuze-en-Hainaut, België,

7. de vennootschap naar buitenlands recht

MCCAIN ALIMENTAIRE S.A.S.,

te Harnes, Frankrijk,

8. de vennootschap naar buitenlands recht

MCCAIN GMBH,

te Eschborn, Duitsland,

9. de vennootschap naar buitenlands recht

MCCAIN ALIMENTARI (ITALIA) SRL,

te Bergamo, Italië,

10. de vennootschap naar buitenlands recht

MCCAIN ESPANA S.A.,

te Madrid, Spanje,

11. de vennootschap naar buitenlands recht

MCCAIN FOODS (AUSTRIA) GMBH,

te Wenen, Oostenrijk,

12. de vennootschap naar buitenlands recht

MCCAIN HELLAS LTD,

te Athene, Griekenland,

13. de vennootschap naar buitenlands recht

MCCAIN FOODS SWEDEN AB,

te Ekerö, Zweden,

14. de vennootschap naar buitenlands recht

MCCAIN PORTUGAL LDA,

te Cascais, Portugal,

15. de vennootschap naar buitenlands recht

MCCAIN FOODS LIMITED,

te Florenceville-Bristol, New Brunswick (Canada),

eiseressen,

advocaat: mr. B.M.H. Fleuren te Amsterdam

tegen

de rechtspersoon naar buitenlands recht

J.R. SIMPLOT COMPANY,

te Boise, Idaho (Verenigde Staten van Amerika),

gedaagde,

advocaat: mr. L.E. Fresco.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk “McCain Holland c.s.” (vrouwelijk enkelvoud) worden genoemd; eiseressen sub 1 en 2 afzonderlijk “McCain Europe” respectievelijk “McCain Holland” en gezamenlijk ook “McCain Foods c.s.” (vrouwelijk enkelvoud); eiseressen sub 3 t/m 14 gezamenlijk de “buitenlandse McCain-vennootschappen”; en eiseressen sub 1, 2 en 15 gezamenlijk “McCain Ltd c.s.” (vrouwelijk enkelvoud). Gedaagde zal worden aangeduid als “Simplot” (vrouwelijk enkelvoud).

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de op 12 april 2023 betekende dagvaarding met producties EP01 tot en met EP 69;
- de conclusie van antwoord van 1 juni 2023 met producties GP01A tot en met GP13M;

-het aanvullende kostenoverzicht van de zijde van Simplot, ingekomen ter griffie op 21 juni 2023;

- het aanvullende kostenoverzicht van de zijde van McCain Holland c.s., ingekomen ter griffie op 22 juni 2023;

- de tijdens de mondelinge behandeling door partijen voorgedragen pleitnota’s.

1.2.

Op 22 juni 2023 heeft in het gerechtsgebouw van de rechtbank Amsterdam de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij waren namens McCain Holland c.s. in de rechtszaal aanwezig [Naam 1] (
General Counsel McCain Continental Europe and MENA), [Naam 2] (
Chief Accounting Officer Continental Europe & Compliance Director – Continental Europe), [Naam 3] (
SCM Process Optimization Manager – Continental Europe), [Naam 4] (
Manager FPA Reporting, Financial Planning and Analyis – Continental Europe), bijgestaan door mr. Fleuren en mr. F. Lambert (advocaat te Amsterdam). Van de zijde van Simplot waren in persoon aanwezig mr. Fresco, mr. R. Grijpink en mr. I.M. Ten Brink (beiden advocaat te Amsterdam). Tevens hebben op afstand aan de mondelinge behandeling deelgenomen, namens McCain Holland c.s., [Naam 5] (
Chief Legal Officer McCain Foods Limited), [Naam 6] en [Naam 7] (beiden advocaat te Brussel) en, namens Simplot, [Naam 8] (
Chief Intellectual Property Counsel). Daarnaast waren op afstand aanwezig [Tolk 1] en [Tolk 2] , beiden tolk Engels.

1.3.

Aan het einde van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank bepaald dat vandaag vonnis wordt gewezen.

2.De feiten

2.1.

Simplot is een Amerikaanse onderneming die is gespecialiseerd in diepgevroren en houdbare producten, waaronder (bevroren) aardappelproducten.

2.2.

McCain Holland c.s. is onderdeel van het wereldwijd opererende Canadese McCain-concern. Ook McCain Holland c.s. is gespecialiseerd in onder andere (bevroren) aardappelproducten.

2.3.

In 2013 heeft Simplot onder de naam “SIDEWINDERS” een nieuwe lijn van frieten geïntroduceerd die worden gekenmerkt door de gedraaide vorm. De vormgeving van die gedraaide frieten heeft Simplot beschermd door onder meer het op 15 oktober 2010 onder nummer 001769167-0001 geregistreerde Gemeenschapsmodel (hierna: het modelrecht).

2.4.

Eind oktober 2016 heeft McCain Holland c.s. onder de naam “Rustic Twist” eveneens gedraaide frieten (hierna: de Rustic Twists) geïntroduceerd in verschillende Europese landen, waaronder Nederland. Vanaf november 2016 heeft zij de Rustic Twists verkocht op de zakelijke markt (restaurants, cateraars en groothandels).

2.5.

Simplot heeft McCain Foods c.s. erop aangesproken dat zij door het in de handel brengen van de Rustic Twists inbreuk maakt op haar modelrecht. In het vervolgens door Simplot aangespannen kort geding heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag op 12 september 2017 vonnis^[1](hierna: het 2017 KG vonnis) gewezen. McCain Foods c.s. is daarin veroordeeld – kort samengevat – om de inbreuk op het modelrecht van Simplot te staken onder dreiging van verbeurte van een dwangsom. Het 2017 KG vonnis is in hoger beroep bekrachtigd.

2.6.

In het 2017 KG vonnis heeft de voorzieningenrechter, voor zover van belang, het volgende overwogen:

“4.22. Zoals hiervoor is overwogen is sprake van inbreuk op het Model waarmee de verbodsvordering genoemd in 3.1 onder A in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt.

4.23.

Volgens McCain Foods c.s. zou een verbod evenwel voor haar desastreus uitwerken, nu de Rustic Twist frieten een succesvol product zijn waarin zij veel heeft geïnvesteerd. Als zij gehouden zou worden de productie en de verkoop te staken, levert dit aanzienlijke directe kosten op, maar ook aanzienlijke reputatieschade voor haar gehele business in de Europese Unie. Daarmee heeft McCain Foods c.s. in de belangenafweging veel meer te verliezen dan Simplot, aldus nog altijd McCain Foods c.s.

4.24.

De aard van het kort geding brengt mee dat toewijzing van een dergelijk gevorderd verbod afhankelijk is van een belangenafweging waarbij onder meer enerzijds het voorlopig karakter van het rechterlijk oordeel in kort geding en de ingrijpendheid van de gevolgen van een eventueel verbod voor de verweerder in aanmerking dienen te worden genomen en anderzijds de omvang van de schade die voor de eiser dreigt, indien een verbod zou uitblijven. De omstandigheid dat een zodanige afweging, zo de kort geding rechter de gedragingen onrechtmatig oordeelt, in de regel toewijzing van het gevorderde verbod voor de hand doet liggen, in het bijzonder wanneer schade door voortzetting van die gedragingen dreigt, neemt niet weg dat de kort geding rechter in de gegeven omstandigheden van een verbod kan afzien, bijvoorbeeld in verband met zijn oordeel dat aan de belangen van de eiser voorlopig voldoende op andere wijze is of kan worden tegemoet gekomen.

4.25.

In deze belangenafweging acht de voorzieningenrechter enerzijds met name relevant dat sprake is van een duidelijke modelrechtinbreuk en anderzijds dat McCain Foods c.s. vóór introductie op de Europese markt van haar Rustic Twist frieten op de hoogte was van het Model van Simplot. Daarmee heeft zij het (juridische) risico van een modelrecht inbreukprocedure over zichzelf afgeroepen met de daarbij behorende (thans) onomkeerbare schade. Onder deze omstandigheden komt het risico van vergaande financiële gevolgen door een verbod in de onderhavige belangenafweging voor rekening van McCain Foods c.s.

Conclusie

4.26.

De voorzieningenrechter zal de verbodsvordering genoemd in 3.1 onder A ten aanzien van alle landen van de Europese Unie toewijzen. […] Teneinde executieproblemen te voorkomen, zal de termijn waarbinnen McCain Foods c.s. de inbreuk dient te staken, worden bepaald op 48 uur na betekening van dit vonnis. ”

2.7.

Het dictum van het 2017 KG vonnis luidt, voor zover relevant:

“De voorzieningenrechter

5.1.

beveelt McCain Foods c.s., ieder voor zich, binnen 48 uur na betekening van dit vonnis iedere inbreuk op de gemeenschapsmodelrechten van Simplot uit hoofde van het Gemeenschapsmodel met nummer 001796167-0001 te staken en gestaakt houden in de Europese Unie, in het bijzonder het vervaardigen, aanbieden, in de handel brengen, invoeren, uitvoeren of gebruiken van de Inbreukmakende Producten of het voor deze doeleinden in voorraad hebben van de Inbreukmakende Producten;

5.2.

beveelt McCain Foods c.s., ieder voor zich, een dwangsom te betalen van € 10.000,- voor iedere dag (een gedeelte van een dag als een gehele gerekend) dat zij in strijd handelt met het onder 5.1 geformuleerde bevel, dan wel, ter keuze van Simplot, van € 500,- per in strijd met het onder 5.1 geformuleerde bevel verkochte verpakking met Inbreukmakende Producten, met een maximum van € 1.000.000,-;

[…]

5.6.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.7.

bepaalt de termijn bedoeld in artikel 1019i Rv op zes maanden na heden;

[…].”

2.8.

Het 2017 KG vonnis is op 13 september 2017 om 16:50 uur (CEST) aan McCain Foods c.s. betekend. De termijn waarbinnen McCain Foods c.s. aan het uitgesproken bevel om iedere inbreuk op het modelrecht van Simplot te staken, diende te voldoen (hierna: de 48-uurstermijn), eindigde dus op 15 september 2017 om 16:50 uur (CEST).

2.9.

Na de betekening van het 2017 KG vonnis heeft McCain Europe – de McCain-entiteit die was belast met de verkoop van Rustic Twists – de verhandeling van Rustic Twists niet onmiddellijk gestaakt. Zij heeft zich in de 48-uurstermijn onder meer gericht op de afwikkeling van op dat moment ontvangen, maar nog niet uitgeleverde bestellingen. Op 15 september 2017 heeft ruim 108.000 kilogram aan Rustic Twists (in verpakkingen van ieder 2,5 kilogram) verschillende distributiecentra van McCain Holland c.s. verlaten. De laatste verpakkingen Rustic Twists zijn op die datum om 16:45 uur (CEST) vanuit het magazijn in Lelystad overhandigd aan een
third party logistic provider(hierna: 3PL).

2.10.

Bij vonnis van 23 maart 2022^[2]is in een tussen partijen gevoerde bodemprocedure ten nadele van McCain Holland c.s. beslist op de inbreukvorderingen van Simplot (hierna: het 2022 bodemvonnis). Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld, zodat het 2022 bodemvonnis gezag van gewijsde heeft gekregen.

2.11.

In het 2022 bodemvonnis heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen met betrekking tot de door Simplot gevorderde inzage in en afgifte van afschriften van verschillende bescheiden van McCain Holland c.s.:

“
Inzage in en afschrift van bescheiden

(…)

2.52.

Simplot vordert enerzijds inzage in en afgifte van afschriften van de door de deurwaarder onder McCain Holland en McCain Europe in bewijsbeslag genomen en bij deze in bewaring gegeven bescheiden en de door de deurwaarder opgemaakte beschrijving (het petitum van de conclusie van eis in reconventie onder II. E, eerste deel) op grond van artikel 843a Rv jo 1019a Rv.

[…]

2.54.

De rechtbank constateert dat aan het vierde vereiste, te weten de rechtsbetrekking gegrond op artikel 1019a lid 1 Rv, wordt voldaan, nu is geoordeeld dat McCain Holland c.s. inbreuk maakt op het Model (vergelijk r.o. 2.21). Daarmee heeft Simplot een rechtmatig belang bij afgifte van afschriften van de gevorderde gegevens (het eerste vereiste). Dat belang is niet verloren gegaan omdat zij als gevolg van het kort geding vonnis 2017 al inzage heeft gekregen in bescheiden, zoals McCain Holland en McCain Europe aanvoeren. De voorzieningenrechter heeft enkel (beperkte) inzage in afschriften van bescheiden (en geen afgifte van die afschriften) toegestaan. De rechtbank is – met Simplot – van oordeel dat afgifte van afschriften van bescheiden geëigend is om volledig inzicht te krijgen in de omvang van het inbreukmakend handelen, de afnemers van McCain Holland en McCain Europe te kunnen verifiëren, de af te leggen rekening en verantwoording te kunnen controleren en de schadevergoeding te kunnen begroten. Voor deze doeleinden zijn de gevorderde bescheiden voldoende specifiek bepaald (het tweede vereiste), omdat het gaat om de in beslag genomen en specifiek in het proces-verbaal van de deurwaarder aangeduide bestanden. Dat McCain Holland en McCain Europe deze bescheiden tot hun beschikking hebben (het derde vereiste) spreekt voor zich.

2.55.

De rechtbank volgt McCain Holland en McCain Europe wel in hun verweer dat het ongeclausuleerd verstrekken van afschriften van alle gegevens aan Simplot, ertoe kan leiden dat Simplot concurrentiegevoelige informatie over het volledige distributienetwerk van McCain Holland en McCain Europe in handen zou krijgen. Dit ziet inderdaad op mogelijk bedrijfsgeheime informatie waar Simplot slechts recht op heeft naargelang dat gerechtvaardigd en redelijk is. Dat het belang van Simplot bij (ongeclausuleerde) afgifte zonder meer zwaarder moet wegen dan dat van McCain Holland en McCain Europe, zoals Simplot stelt, omdat McCain Holland en McCain Europe weloverwogen zijn overgegaan tot het grootschalig verhandelen van de Inbreukmakende Rustic Twists, verwerpt de rechtbank. De handhaving van het modelrecht jegens afnemers van McCain Holland en McCain Europe vergt geen ongeclausuleerde bekendheid met alle gevorderde gegevens. Inbreukmakende Rustic Twists zullen immers al van de markt worden gehaald door de toe te wijzen recall. Met afgifte van de onbewerkte afschriften van bescheiden aan de advocaat van McCain Holland en McCain Europe en aan maximaal 2 natuurlijke personen aangewezen door Simplot op dezelfde wijze als beschreven in r.o. 2.35, met oplegging van een mededelingsverbod in de zin van artikel 28 lid 1 onder b Rv, verkrijgt Simplot (indirect) de benodigde controle-gegevens en blijft vertrouwelijkheid van concurrentiegevoelige informatie van McCain Holland en McCain Europe over hun distributie-netwerk gewaarborgd. De rechtbank zal dit deel van de vordering dan ook toewijzen onder deze beperkende bepalingen.

2.56.

Anderzijds vordert Simplot inzage in en afgifte van afschriften van overige bescheiden die zich onder McCain Holland c.s. bevinden (het petitum van de conclusie van eis in reconventie onder II. E, tweede deel).

2.57.

Voor wat betreft de buitenlandse McCain-vennootschappen betoogt McCain Holland c.s. dat naar het nationale recht van de betreffende lidstaten moet worden beoordeeld of een dergelijk gebod kan worden toegewezen. Dat is echter niet het geval. Artikel 843a Rv (jo artikel 1019a Rv) is een bepaling van formeel procesrecht, zodat op grond van artikel 10:3 BW Nederlands recht van toepassing is.

2.58.

Met verwijzing naar r.o. 2.54 constateert de rechtbank dat aan het eerste en vierde vereiste van artikel 843a Rv jo artikel 1019a Rv wordt voldaan. De inzage die Simplot uit hoofde van het kort geding vonnis 2017 heeft gekregen is hiervoor niet afdoende geweest, onder meer omdat deze niet zag op de buitenlandse McCain-vennootschappen. McCain Holland c.s. is collectief betrokken bij de verhandeling van de Rustic Twist in de Europese Unie en daarmee met het vaststaande inbreukmakende handelen. Omdat het gaat om bescheiden die zich onder McCain Holland c.s. bevinden, wordt eveneens voldaan aan het derde vereiste. In tegenstelling tot McCain Holland c.s. acht de rechtbank de gevorderde bescheiden voldoende specifiek bepaald (het tweede vereiste). Simplot verwijst daartoe in haar petitum van de conclusie van eis in reconventie onder II. E naar punt 86 van deze conclusie, waarin is opgenomen: orders, inkoop- en verkoopfacturen, import- en exportdocumenten, overeenkomsten, interne correspondentie en externe correspondentie met leveranciers en afnemers betreffende de productie, promotie, verhandeling en verkoop van de Rustic Twists in de Europese Unie. De rechtbank is van oordeel dat orders, inkoop- en verkoopfacturen, import- en exportdocumenten en overeenkomsten die betrekking hebben op de productie, verhandeling en/of verkoop van de Rustic Twists in de Europese Unie, bescheiden zijn die nodig zijn om de omvang van de inbreuk vast te stellen en een vordering in een schadestaatprocedure concreet te maken. Die bescheiden moeten echter ook voldoende zijn voor de beoogde doelstellingen (zie r.o. 2.54), zodat de overige bescheiden waarvan Simplot afschrift vordert niet toegewezen zullen worden. De beperkende bepaling ten behoeve van vertrouwelijkheid (vergelijk r.o. 2.35 en 2.55) zal eveneens in het dictum worden opgenomen.

Rekening en verantwoording

2.59.

De door Simplot gevorderde rekening en verantwoording door de buitenlandse McCain-vennootschappen (het petitum – na wijziging – van de conclusie van eis in reconventie onder II. F), komt voor toewijzing in aanmerking. Die vordering dient er immers toe om de omvang van de inbreuk en de schade te begroten. Dat geldt ook voor de opgave van winstgegevens, welke opgave kan bijdragen aan de begroting van de door Simplot geleden schade. […]

2.60.

Zoals de buitenlandse McCain-vennootschappen terecht opmerken, komt de gevorderde controle door en waarmerking van een registeraccountant van de opgave, in verband met executieproblemen, niet voor toewijzing in aanmerking. Voor zover hetgeen met betrekking tot de registeraccountant wordt gevorderd, neerkomt op een verklaring dat de opgave, voor zover verifieerbaar, een getrouwe weergave van de werkelijkheid vormt, is dit in wezen een opdracht voor het geven van een vorm van assurance. De rechtbank is ermee bekend dat een (register)accountant die assurance niet kan geven. Toegewezen zal worden (zoals door Simplot in tweede instantie is verzocht) dat de opgave moet worden geverifieerd door een door Simplot aan te wijzen onafhankelijke gediplomeerde administrateur. De buitenlandse McCain-vennootschappen moeten de kosten daarvan dragen, met uitzondering van kosten die als ongebruikelijk hoog voor een rapport van een dergelijke administrateur aangemerkt kunnen worden en derhalve niet redelijk zijn.

Ter voorkoming van executieproblemen zal de termijn waarbinnen de buitenlandse McCain-vennootschappen rekening en verantwoording moeten afleggen en de administrateur de opgave moet hebben geverifieerd, gesteld worden op drie maanden na betekening van het vonnis.

2.61.

Ook voor de rekening en verantwoording hebben de buitenlandse McCain-vennootschappen betoogd dat toewijzen van de vordering ertoe zal leiden dat vertrouwelijke informatie aan Simplot zal worden verstrekt. De rechtbank gaat er vanuit dat voor het opstellen van de rekening en verantwoording, onderbouwing met de bescheiden waarin concurrentiegevoelige informatie over het distributienetwerk door McCain Holland en McCain Europe onleesbaar is gemaakt, volstaat. Voor het geval dat echter niet zo zou zijn, zal de rechtbank ook op dit punt in het dictum de beperkende bepaling ter waarborging van vertrouwelijkheid opnemen (vergelijk r.o. 2.55).”

2.12.

Het dictum van het 2022 bodemvonnis luidt, voor zover relevant:

“De rechtbank

[…]

4.10.

beveelt McCain Holland c.s. aan de advocaat van Simplot en maximaal twee natuurlijke personen, door Simplot aan te wijzen en bekend te maken aan McCain Holland c.s. op de wijze als omschreven in r.o. 2.35, binnen twee maanden na betekening van dit vonnis door afgifte van afschriften de beschikking te geven over alle bescheiden, te weten, volledig leesbare orders, inkoop- en verkoopfacturen, import- en exportdocumenten en overeenkomsten die betrekking hebben op de productie, verhandeling en/of verkoop van de Rustic Twist in de Europese Unie, die zich onder McCain Holland c.s. bevinden en die niet onder het in r.o. 4.9 bedoelde bewijsbeslag vallen;

4.11.

verbiedt de in r.o. 4.9 en 4.10 bedoelde advocaat en twee personen op de voet van artikel 28 lid 1 onder b Rv mededeling te doen aan derden of aan andere natuurlijke personen (al dan niet binnen Simplot) over gegevens van de afnemers van McCain Holland c.s. die voorkomen in hetgeen waarin zij inzage hebben gekregen;

4.12.

beveelt de buitenlandse McCain-vennootschappen om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis een door een, door Simplot aan te wijzen, gediplomeerde onafhankelijke administrateur opgestelde en met deugdelijke bescheiden gestaafde opgave te doen van:

a. het totaal aantal verpakkingen waarin Inbreukmakende Rustic Twists waren opgenomen, die de buitenlandse McCain-vennootschappen hebben geproduceerd, doen produceren, besteld, in voorraad hebben, hebben gedistribueerd en/of verkocht in de Europese Unie, alsmede het tijdstip van feitelijke aflevering daarvan;

b. de inkoop- en verkoopprijs van de onder a. genoemde verpakkingen met Inbreukmakende Rustic Twists die de buitenlandse McCain-vennootschappen hebben betaald en/of gerekend;

c. de bruto- en de netto winst die de buitenlandse McCain-vennootschappen hebben genoten als gevolg van de handelingen waarmee de buitenlandse McCain-vennootschappen inbreuk hebben gemaakt op Gemeenschapsmodel met nummer 001769167-0001;

4.13.

bepaalt dat het bepaalde in r.o. 4.9 tot en met 4.11 bepaalde vertrouwelijkheidsregime ook van toepassing is op de in r.o. 4.12 gebruikte bescheiden, voor zover die concurrentiegevoelige gegevens over het distributienetwerk van de buitenlandse McCain-vennootschappen bevatten;

[…]

4.15.

bepaalt dat McCain Holland c.s., ieder voor zich, bij overtreding van de onder r.o. 4.4, 4.5, 4.7 tot en met 4.10 en 4.12 vermelde bevelen een dwangsom verbeurt van € 10.000,- per dag of gedeelte daarvan dat zij met het desbetreffende bevel in strijd handelt, dan wel, ter keuze van Simplot, van € 1.000,- per in strijd met het onder r.o. 4.4 vermelde bevel verkochte Inbreukmakende Rustic Twist, met een maximum van (in totaal) € 500.000,- per gedaagde;

[…]

4.18.

verklaart de bevelen en veroordelingen onder r.o. 4.4 tot en met 4.17 uitvoerbaar bij voorraad;

[…]

4.27.

beveelt McCain Ltd c.s. om binnen drie maanden na betekening van dit vonnis
aan^[3]een door een, door Simplot aan te wijzen, gediplomeerde onafhankelijke administrateur opgestelde en met deugdelijke bescheiden gestaafde opgave te doen van:

a. het totaal aantal verpakkingen waarin Inbreukmakende Rustic Twists waren opgenomen, dat McCain Ltd c.s. heeft geproduceerd, doet produceren, besteld, in voorraad heeft, heeft gedistribueerd en/of verkocht in de Europese Unie, alsmede het tijdstip van feitelijke aflevering daarvan;

b. de inkoop- en verkoopprijs van de onder a. genoemde verpakkingen met Inbreukmakende Rustic Twists die McCain Ltd c.s. heeft betaald en/of gerekend;

c. de bruto en de netto winst die McCain Ltd c.s. heeft genoten als gevolg van de handelingen waarmee McCain Ltd inbreuk heeft gemaakt op Gemeenschapsmodel met nummer 001769167-0001;

4.28.

bepaalt dat het in r.o. 4.21 en 4.22 bepaalde vertrouwelijkheidsregime ook van toepassing is op de in r.o. 4.27 gebruikte bescheiden, voor zover die concurrentiegevoelige gegevens over het distributienetwerk van McCain Ltd c.s. bevatten;

[...]

4.33.

verklaart de bevelen en veroordelingen onder r.o. 4.20 tot en met 4.31 uitvoerbaar bij voorraad;

[…].”

2.13.

De onder 4.10, 4.12 en 4.27 van het 2022 bodemvonnis aan McCain Holland c.s. opgelegde inzage- en opgavebevelen zullen hierna respectievelijk worden aangeduid als de “4.10-verplichtingen”, de “4.12-verplichtingen” en de “4.27-verplichtingen”.

2.14.

Simplot heeft het 2022 bodemvonnis op 21 april 2022 aan McCain Holland c.s. laten betekenen.

2.15.

Ter uitvoering van de 4.10-verplichtingen heeft McCain Holland c.s. op 20 juni 2022 aan de advocaten van Simplot een link naar een digitale map gezonden, waarin zich onder meer vier Excel-sheets bevonden met door McCain Holland c.s. geselecteerde, deels gecodeerde data aangaande de handel in de Rustic Twists (hierna: de Excel-sheets). In die digitale map bevonden zich geen facturen, orders of andere documenten ter staving van de in de Excel-sheets opgenomen gegevens. Die onderliggende documentatie heeft McCain Holland c.s. ook nadat Simplot daarom meermaals had verzocht, niet verstrekt. Wel heeft zij op 19 juli 2022 aangepaste Excel-sheets aan Simplot gestuurd (hierna: de aangepaste Excel-sheets).

2.16.

Ter uitvoering van de (inhoudelijk overeenkomende) 4.12- en 4.27-verplichtingen heeft Simplot op 17 mei 2022 aan McCain Holland c.s. voorgesteld Ernst & Young Forensic & Integrity Services (hierna: EY) aan te wijzen als onafhankelijke administrateur. Met dat voorstel is McCain Holland c.s. akkoord gegaan. Op 30 september 2022 heeft [Naam 9] (
CFOvan Simplot) namens Simplot de in een
Statement of Work(hierna: SoW) neergelegde opdracht van McCain Holland c.s. aan EY, meeondertekend, waarna de werkzaamheden van EY zijn aangevangen. Op de eerste pagina van het SoW is daarover onder meer het volgende opgenomen:

“J.R. Simplot Company […] has taken notice of this SOW […] and will co-sign this SOW for its approval for McCain to engage EY in order to carry out McCain’s obligations under art. 4.12 and 4.27 of the judgment of the District Court of The Hague of 23 March 2022 […].”

2.17.

Op 14 oktober 2022 heeft McCain Holland c.s. aan EY een zogenoemde reconstructie gestuurd waarin gegevens als genoemd onder a. tot en met c. van de 4.12- en 4.27-verplichtingen zijn opgenomen. Op 19 december 2022 heeft McCain Holland c.s. EY een herziene (
revised) reconstructie gezonden. Die (oorspronkelijke en herziene) reconstructies worden hierna aangeduid als de reconstructie. Daarnaast heeft zij EY onder meer toegang verschaft tot haar administratiesystemen en inzicht gegeven in de relevante documentatie ter onderbouwing van de reconstructie.

2.18.

Op 23 januari 2023 heeft Simplot een “
Report of factual findings” van EY (hierna: het EY-rapport) ontvangen. Het EY-rapport, waarvan de door McCain Holland c.s. opgestelde reconstructie als bijlage onderdeel uitmaakt, was niet vergezeld van bescheiden ter onderbouwing daarvan, ook niet van de documenten waarover EY (als opsteller van het rapport) wel de beschikking had gehad.

2.19.

Simplot heeft McCain Holland c.s. bij, onder meer, brief van 23 februari 2023 te kennen gegeven over te gaan tot aanzegging van verbeurde dwangsommen en tot executie van het 2017 KG vonnis en 2022 bodemvonnis, omdat McCain Holland c.s. niet zou hebben voldaan aan haar verplichtingen op grond van die beide vonnissen.

2.20.

Op 22 maart 2023 heeft [Naam 2] van McCain Holland c.s. een zogenoemd aansluitingsmemorandum (hierna: het aansluitingsmemo) opgesteld. In het aansluitingsmemo zijn twee separate tabellen opgenomen die de door McCain Holland c.s. aan EY verstrekte reconstructie weergeven. In het aansluitingsmemo wordt omschreven hoe de reconstructie (administratief) kan worden aangesloten op de (aangepaste) Excel-sheets.

3.Het geschil

3.1.

McCain Holland c.s. vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

1) Simplot te verbieden het 2022 bodemvonnis ten uitvoer te leggen, voor zover het betreft het opeisen van dwangsommen zoals bedoeld in rechtsoverwegingen 4.15 en 4.25 van het dictum van het 2022 bodemvonnis, althans Simplot te gebieden de tenuitvoerlegging van het 2022 bodemvonnis te staken en gestaakt te houden, een en ander op straffe van een door Simplot te verbeuren dwangsom van € 200.000 per dag met een maximum van € 17.000.000;

2) Simplot te verbieden het 2017 KG vonnis ten uitvoer te leggen, voor zover het betreft het opeisen van dwangsommen zoals bedoeld in rechtsoverweging 5.2 van het 2017 KG vonnis, althans Simplot te gebieden de tenuitvoerlegging van het 2017 KG vonnis te staken en gestaakt te houden, een en ander op straffe van een door Simplot te verbeuren dwangsom van € 100.000 per dag met een maximum van € 2.000.0000;

3) Simplot te veroordelen in de volledige kosten van deze procedure zoals bedoeld in artikel 1019h Rv, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag met inbegrip van de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis.

3.2.

McCain Holland c.s. legt, in de kern, aan haar vorderingen ten grondslag dat zij volledig heeft voldaan aan (doel en strekking van) het inbreukverbod zoals opgenomen in het 2017 KG vonnis; en aan de 4.10-, 4.12- en 4.27-verplichtingen die op haar rusten uit hoofde van het 2022 bodemvonnis. Simplot kan daarom geen aanspraak maken op de in genoemde vonnissen aan de betreffende veroordelingen verbonden dwangsommen. Subsidiair stelt McCain Holland c.s. zich op het standpunt dat eventueel verbeurde dwangsommen als gevolg van overtreding door McCain Foods c.s. van het inbreukverbod uit het 2017 KG vonnis zijn verjaard en dat het voor haar onmogelijk is om aan de 4.10-, 4.12- en 4.27-verplichtingen te voldoen als bedoeld in artikel 611d Rv, althans dat Simplot in schuldeisersverzuim ten aanzien van de 4.10-, 4.12- en 4.27-verplichtingen verkeert en daarom geen aanspraak kan maken op eventueel verbeurde dwangsommen, althans dat Simplot misbruik maakt van executiebevoegdheid ten aanzien van het 2022 bodemvonnis.

3.3.

Simplot voert verweer. Simplot blijft bij haar standpunt dat McCain Holland c.s. niet heeft voldaan aan (de strekking van) de aan haar in de beide vonnissen opgelegde verboden. Zij vordert veroordeling van McCain Holland c.s. in de volledige proceskosten van Simplot op de voet van artikel 1019h Rv.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Bevoegdheid

4.1.

De voorzieningenrechter is internationaal en relatief bevoegd om van dit executiegeschil kennis te nemen op grond van artikel 26 Brussel I bis-Vo^[4], reeds omdat Simplot is verschenen zonder die bevoegdheid te betwisten.

Spoedeisend karakter

4.2.

Het spoedeisend belang vloeit in dit geval voort uit de aard van de vorderingen van McCain Holland c.s.. Het (bestaan van) spoedeisend belang is door Simplot overigens ook niet bestreden.

Juridisch kader

4.3.

In een geschil over de executie van dwangsommen moet allereerst worden vastgesteld wat doel en strekking zijn van de veroordeling waaraan de dwangsommen zijn verbonden. Daarbij geldt dat de veroordeling niet verder strekt dan ter bereiking van het daarmee beoogde doel. De draagwijdte van een gegeven verbod kan zo beperkt worden opgevat.

4.4.

Bij beantwoording van de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, moeten vervolgens de ter uitvoering van het vonnis verrichte handelingen worden getoetst aan de inhoud van de veroordeling, zoals die is uitgelegd. Daarbij geldt dat geen dwangsommen zijn verbeurd indien het onredelijk zou zijn van de veroordeelde meer inspanningen en zorgvuldigheid te vergen dan hij heeft betracht.

Voorzieningenrechter is niet de dwangsomrechter

4.5.

Voor zover McCain Holland c.s. haar vorderingen die zien op de 4.10-, 4.12- en 4.27-verplichtingen heeft gegrond op artikel 611d Rv (als subsidiaire grondslag), geldt het volgende. Op grond van deze bepaling kan de rechter die de dwangsom heeft opgelegd (de ‘dwangsomrechter’) op vordering van de veroordeelde een dwangsom opheffen of verminderen in geval van onmogelijkheid van de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Aangezien de 4.10-, 4.12- en 4.27-verplichtingen zijn opgelegd door de rechtbank (de bodemrechter), is de voorzieningenrechter wat betreft deze veroordeling niet de dwangsomrechter en kan derhalve de dwangsom niet opheffen of verminderen. Om die reden zal het beroep van McCain Holland c.s. op artikel 611d Rv (waaraan zij overigens niet een vordering tot opheffing of vermindering van de dwangsom verbindt) buiten beschouwing worden laten.

Het inbreukverbod in het 2017 KG vonnis

4.6.

Op grond van het 2017 KG vonnis is McCain Foods c.s. gehouden om binnen 48 uur na betekening van het vonnis het vervaardigen, aanbieden, in de handel brengen, invoeren, uitvoeren of gebruiken van de Rustic Twists of het voor deze doeleinden in voorraad hebben van de Rustic Twists te staken (hierna: het inbreukverbod).

4.7.

Het inbreukverbod heeft tot doel om Simplot op zo kort mogelijke termijn te vrijwaren van verdere inbreuk door McCain Foods c.s. op haar modelrecht. De 48-uurstermijn diende daarbij – zoals expliciet in het 2017 KG vonnis overwogen – “ter voorkoming van executiegeschillen”. Dit betekent dat die termijn is bedoeld om McCain Foods c.s. in staat te stellen haar bedrijfsvoering in te richten op het staken en gestaakt houden van inbreukmakende handelingen, waaronder, enerzijds, het aanpassen van haar systemen om het aanbod van Rustic Twists en de mogelijkheid om daarvoor bestellingen te plaatsen te verwijderen en, anderzijds, nog niet verwerkte en voor transport aangeboden orders te annuleren. McCain Foods c.s. had deze termijn aldus in redelijkheid behoren te gebruiken om te voorkomen dat na afloop van de 48-uurstermijn nog Rustic Twists in de handel zouden worden gebracht.

4.8.

Niet in geschil, althans onvoldoende weersproken door McCain Holland c.s., is dat McCain Foods c.s., althans McCain Europe, na het wijzen en betekenen van het 2017 KG vonnis nog (honderd)duizenden kilo’s Rustic Twists heeft verkocht althans voor transport naar haar afnemers aan 3PLs heeft meegegeven, waarvan in ieder geval een (significant) deel pas aan die klanten in de Europese Unie is geleverd na afloop van de 48-uurstermijn. McCain Holland c.s. heeft niet alleen erkend dat het – in vergelijking met (uit)leveringen op andere dagen – om bijzonder hoge aantallen gaat, maar ter zitting toegelicht dat zij op basis van aan haar verstrekt juridisch advies in de veronderstelling verkeert dat het 2017 KG vonnis haar uitdrukkelijk toestond om de 48-uurstermijn te gebruiken om nog zoveel mogelijk Rustic Twists van de hand te doen. Volgens McCain Holland c.s. heeft McCain Foods c.s. de inbreukmakende handelingen tijdig gestaakt, omdat na het verstrijken van de 48-uurstermijn geen Rustic Twists haar distributiecentra meer hebben verlaten.

4.9.

De voorzieningenrechter is het niet met McCain Holland c.s. eens. McCain Foods c.s., althans McCain Europe, heeft voorshands, door tot enkele minuten vóór het verstrijken van de 48-uurstermijn Rustic Twists aan 3PLs mee te geven ter aflevering aan klanten in de Europese Unie, niet slechts in strijd met de geest (doel en strekking) van het inbreukverbod gehandeld, maar ook met de letter daarvan. McCain Foods c.s., althans McCain Europe, had zich – ondanks het haar verstrekte advies – in redelijkheid ervan bewust moeten zijn dat de (af)levering aan haar klanten, en dus het feitelijk in de handel brengen van de Rustic Twists, niet binnen de 48-uurstermijn gerealiseerd zou zijn. Het betoog van McCain Holland c.s. dat alle Rustic Twists tijdig in de handel zijn gebracht, namelijk op het moment van meegeven aan de 3PLs, wordt verworpen. Dat de logistieke afhandeling aan de afnemer van McCain Foods c.s. door de 3PL is verricht, betekent niet dat de verantwoordelijkheid voor de levering van de Rustic Twists en daarmee het in de handel brengen daarvan ook bij die 3PL – een logistiek bedrijf – is komen te liggen.^[5]McCain Holland c.s. heeft haar (tegengestelde) standpunt overigens ook niet van een concrete en geloofwaardige onderbouwing voorzien, bijvoorbeeld door aannemelijk te maken dat de 3PL tussentijds eigenaar van de levering is geworden of anderszins vrijelijk over de te transporteren Rustic Twists kon beschikken, zodat ook om die reden aan haar betoog voorbij kan worden gegaan.

4.10.

Nu reeds gelet op het voorgaande niet in ernst kan worden betwijfeld dat McCain Foods c.s., althans McCain Europe, in strijd heeft gehandeld met het inbreukverbod en dat daardoor dwangsommen zijn verbeurd, behoeven de overige vermeende overtredingen van dat inbreukverbod door McCain Foods c.s., althans McCain Europe, geen bespreking.

4.11.

Het beroep van McCain Holland c.s. op verjaring van de verbeurde dwangsommen kan haar voorshands ook niet baten. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

4.12.

Op grond van artikel 611g lid 1 Rv verjaart een dwangsom door verloop van zes maanden na de dag waarop deze is verbeurd. Volgens het derde lid van dat artikel wordt de verjaring echter geschorst zolang degene die de veroordeling verkreeg met het verbeuren van de dwangsom redelijkerwijze niet bekend kon zijn.

4.13.

Simplot stelt dat zij pas op de hoogte raakte van de overtredingen van het inbreukverbod uit het 2017 KG vonnis door McCain Foods c.s. toen zij op 19 juli 2022 van McCain Holland c.s. de (aangevulde) Excel-sheets ontving. Volgens Simplot kon zij daarmee redelijkerwijs niet op een eerder moment bekend zijn. De voorzieningenrechter acht dit voorshands aannemelijk. Weliswaar heeft McCain Holland c.s. erop gewezen dat Simplot in 2017 reeds heeft geconstateerd dat sommige distributeurs van McCain Holland c.s. de Rustic Twists nog aanboden, maar daarmee stond nog niet vast dat die klanten na de betekening van het 2017 KG vonnis beleverd waren en door wie. Daaraan kan dus niet de conclusie worden verbonden dat Simplot bekend kon zijn met de overtredingen door McCain Foods c.s. van het inbreukverbod. Bovendien – zo heeft Simplot onweersproken gesteld – heeft McCain Holland c.s. juist herhaaldelijk aan Simplot en aan de rechtbank (in de procedure die heeft geleid tot het 2022 bodemvonnis) verklaard dat McCain Foods c.s. de handel in de Rustic Twists na het 2017 KG vonnis had gestaakt, terwijl zij er tegelijkertijd een punt van maakte dat de buitenlandse McCain-vennootschappen en haar afnemers niet aan het inbreukverbod waren gebonden en er geen
recallverplichting gold. Tegen die achtergrond komt het verjaringsbetoog van McCain Holland c.s. in wezen erop neer dat Simplot sinds 15 september 2017 iedere zes maanden een stuitingshandeling had moeten verrichten omdat zij ervan uit had dienen te gaan dat McCain Foods c.s. het inbreukverbod zou (hebben) overtreden, zonder dat daartoe een concrete aanleiding bestond. Dat is eenvoudigweg onjuist.

De 4.10-verplichtingen

4.14.

Op grond van de 4.10-verplichtingen moet McCain Holland c.s. binnen twee maanden na betekening van het vonnis overgaan tot afgifte van bepaalde bescheiden aan de advocaat van Simplot en maximaal twee, door Simplot aan te wijzen, natuurlijke personen. Het betreft “volledig leesbare orders, inkoop- en verkoopfacturen, import- en exportdocumenten en overeenkomsten die betrekking hebben op de productie, verhandeling en/of verkoop van de Rustic Twist in de Europese Unie, die zich onder McCain Holland c.s. bevinden” (hierna: de 4.10-documenten).

4.15.

Tussen partijen is niet in geschil dat McCain Holland c.s. de 4.10-documenten tot op heden niet aan Simplot heeft verstrekt. Volgens McCain Holland c.s. heeft zij niettemin aan doel en strekking van de 4.10-verplichtingen voldaan door aan Simplot de (aangepaste) Excel-sheets ter beschikking te stellen die, zo stelt McCain Holland c.s., aan Simplot zelfs een beter toegankelijk en completer beeld van de in de 4.10-verplichtingen bevolen informatie geven dan de achterliggende documentatie. Op basis van de (aangepaste) Excelsheets in combinatie met het EY-rapport en het aansluitingsmemo is Simplot volgens McCain Holland c.s. in staat om de omvang van het inbreukmakend handelen van McCain Holland c.s. (en van de schade die Simplot daardoor heeft geleden) vast te stellen.

4.16.

McCain Holland c.s. wordt in haar betoog niet gevolgd. Allereerst heeft McCain Holland c.s. eenvoudigweg niet aan de veroordeling in het vonnis voldaan. Daarnaast legt McCain Holland c.s. doel en strekking van de 4.10-verplichtingen onjuist uit. Uit het 2022 bodemvonnis – met name rechtsoverweging 2.54 (zie hiervoor onder 2.11) – blijkt dat de 4.10-verplichtingen ertoe strekken (i) Simplot volledig inzicht te bieden in de omvang van het inbreukmakend handelen, (ii) Simplot in staat te stellen de afnemers van McCain Holland en McCain Europe te kunnen verifiëren, (iii) Simplot de mogelijkheid te bieden de af te leggen rekening en verantwoording te kunnen controleren en (iv) Simplot in de gelegenheid te stellen de schadevergoeding te kunnen begroten. Zelfs als McCain Holland c.s. zou worden gevolgd in haar stelling dat de (aangepaste) Excel-sheets een beter of vollediger beeld bieden dan de achterliggende documentatie, moet worden vastgesteld dat Simplot zonder de achterliggende documentatie niet in staat is om de door McCain Holland c.s. geselecteerde en in de (aangepaste) Excel-sheets gepresenteerde informatie, alsmede de aan EY verstrekte reconstructie (al dan niet steekproefsgewijs) op juistheid en op volledigheid te controleren. In zoverre beantwoorden de Excel-sheets niet aan het doel zoals hiervoor onder (iii) genoemd, zodat evenmin gezegd kan worden dat Simplot volledig inzicht heeft verkregen in de omvang van het inbreukmakend handelen zoals hiervoor onder (i) bedoeld, noch dat zij in staat is gesteld een volledige schadebegroting op te maken zoals hiervoor onder (iv) bedoeld.

4.17.

McCain Holland c.s. stelt voorts dat zij niet over de 4.10-documenten beschikt (in ieder geval niet alle) en aldus in redelijkheid niet méér van haar kan worden verwacht. Ook dit kan haar niet baten. Vaststaat dat McCain Holland c.s. een dergelijk standpunt niet heeft ingenomen in de procedure die tot het 2022 bodemvonnis heeft geleid. Dit heeft Simplot onweersproken gesteld en blijkt ook uit het vonnis zelf. Ook nadat zij van dat vonnis en de daarin aan haar opgelegde 4.10-verplichtingen kennis had genomen, heeft zij geen aanleiding gezien om zich daartegen te verzetten (al dan niet door het instellen van hoger beroep of door zich (tijdig) te richten tot de dwangsomrechter) met een beroep op het niet bestaan (of beschikbaar zijn) van de 4.10-documenten. Zij heeft zelfs geen reden gezien om na het 2022 bodemvonnis in overleg te treden met Simplot om te bezien hoe zij aan de 4.10-verplichtingen zou kunnen voldoen. Dat had echter wel op de weg van McCain Holland c.s. gelegen. Reeds hierop stuit deze vordering af. Daarbij komt dat het ongeloofwaardig is dat McCain Holland c.s. niet beschikt over orders, inkoop- en verkoopfacturen en de andere 4.10-documenten, aangezien niet goed voorstelbaar is hoe een (grote internationale) onderneming kan werken zonder die documenten; bovendien moet de informatie in de Excel-sheets ergens vandaan komen. Kennelijk – zo is ter zitting gebleken – worden die documenten door het digitale administratiesysteem van McCain Holland c.s. gegenereerd. Dat de ontsluiting daarvan mogelijk lastig en/of tijdrovend is, is een omstandigheid die voor rekening en risico van McCain Holland c.s. komt.

4.18.

Dit alles betekent dat McCain Holland c.s. niet (tijdig) heeft voldaan aan de 4.10-verplichtingen door de 4.10-documenten niet aan Simplot te verstrekken.

4.19.

Het betoog van McCain Holland c.s. dat zij daarmee geen dwangsommen heeft verbeurd omdat Simplot in schuldeisersverzuim verkeert, wordt verworpen. Schuldeisersverzuim veronderstelt in dit geval dat McCain Holland c.s. de 4.10-verplichtingen niet (tijdig) kon nakomen uitsluitend doordat een beletsel aan de kant van Simplot bestond. Daarvan is in het geheel niet gebleken nu McCain Holland c.s. het (tijdig) voldoen aan de 4.10-verplichtingen volledig in eigen hand had. Niet valt in te zien op welke grond McCain Holland c.s. haar keuze om de 4.10-documenten tot op heden niet te verstrekken, zou kunnen afwentelen op Simplot die – zo merkt McCain Holland c.s. zelf ook op – reeds vanaf 30 juni 2022 herhaaldelijk op het ontbreken van die documenten heeft gewezen.

De 4.12- en 4.27-verplichtingen

4.20.

Op grond van de 4.12- en 4.27-verplichtingen moeten de buitenlandse McCain-vennootschappen respectievelijk McCain Ltd c.s. door het doen van opgave rekening en verantwoording afleggen. De opgave dient te worden opgesteld door een onafhankelijke administrateur en met deugdelijke bescheiden te zijn gestaafd.

4.21.

McCain Holland c.s. stelt dat zij volledig aan de 4.12- en 4.27-verplichtingen heeft voldaan door, middels de reconstructie, aan EY opgave te doen en aan EY inzage te geven in de onderliggende stukken. Volgens McCain Holland c.s. volgt uit de 4.12- en 4.27-verplichtingen niet het recht voor Simplot om zelf die onderliggende bescheiden of zelfs het EY-rapport te ontvangen.

4.22.

Ook dit betoog wordt verworpen. Weliswaar kan aan McCain Holland c.s. worden toegegeven dat in de 4.12- en 4.27-verplichtingen niet expliciet is vermeld dat de opgave alsmede de daaraan ten grondslag liggende bescheiden
aan Simplotdienen te worden verstrekt. Dit volgt echter wel duidelijk en ondubbelzinnig uit de aard van die verplichtingen alsmede uit hun doel en strekking, zoals door de rechtbank verwoord in overwegingen 2.59 tot en met 2.61 van het 2022 bodemvonnis (zie hierboven onder 2.11). Daaruit volgt immers dat de rechtbank ervan uitgaat dat er (mogelijk vertrouwelijk) informatie aan Simplot zal worden verstrekt, maar dat dat geen probleem zal zijn in verband met de (opgelegde) vertrouwelijkheid. Indien de lezing van McCain Holland c.s. van de 4.12- en 4.27-verplichtingen wordt gevolgd, zouden overwegingen 4.13 en 4.28 van het dictum van het 2022 bodemvonnis volstrekt zinledig, althans overbodig zijn. In die overwegingen heeft de rechtbank – nota bene ter bescherming van de belangen van de buitenlandse McCain-vennootschappen en McCain Ltd c.s. – op de in de 4.12- en 4.27-verplichtingen genoemde bescheiden die dienen ter staving van de opgave (deels) een vertrouwelijkheidsregime van toepassing verklaard dat overeenkomt met het vertrouwelijkheidsregime dat geldt voor de 4.10-documenten.

4.23.

Ook het betoog van McCain Holland c.s. dat zij met het verstrekken van het EY-rapport, zonder tot op heden de daaraan ten grondslag liggende bescheiden over te leggen, aan doel en strekking van de 4.12- en 4.27-verplichtingen heeft voldaan, omdat Simplot daarmee in staat is de omvang van de inbreuk en de schade vast te stellen, gaat niet op. Hiermee geeft zij (wederom) blijk van een onjuiste, want te beperkte opvatting van doel en strekking van deze verplichtingen. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 4.16 is overwogen, wordt geoordeeld dat de 4.12- en 4.27-verplichtingen eveneens ertoe dienen om Simplot in staat te stellen het EY-rapport, inclusief de door de buitenlandse McCain-vennootschappen en McCain Ltd c.s. aan EY verstrekte reconstructie (al dan niet steekproefsgewijs) op juistheid en op volledigheid te controleren. Bij afwezigheid van die controlemogelijkheid kan niet worden volgehouden dat Simplot volledig inzicht heeft verkregen in de omvang van het inbreukmakend handelen, noch dat zij in staat is gesteld een volledige schadebegroting op te maken.

4.24.

Evenmin wordt McCain Holland c.s. gevolgd in haar betoog dat Simplot met de ondertekening van het SoW ermee zou hebben ingestemd om de onderliggende documenten van het EY-rapport niet te ontvangen. In het SoW zijn afspraken vastgelegd die betrekking hebben op de aard en omvang van de door EY te verrichten werkzaamheden, alsmede afspraken over de kosten daarvan en de toepasselijke voorwaarden. Die afspraken gelden tussen EY (als opdrachtnemer) en McCain Holland c.s. (als opdrachtgever). In het feit dat Simplot het SoW heeft meeondertekend als blijk van toestemming dat EY als de in de 4.12- en 4.27-verplichtingen genoemde onafhankelijk administrateur optreedt (zie hiervoor onder 2.16), kan geen aanwijzing worden gelezen dat Simplot haar uit het 2022 bodemvonnis voortvloeiende recht op de bescheiden ter staving van het EY-rapport heeft prijsgegeven. Dat Simplot afstand zou hebben gedaan van dit recht is ook overigens niet uit het SoW of anderszins gebleken.

4.25.

Dit alles betekent dat de buitenlandse McCain-vennootschappen en McCain Ltd c.s. ook niet tijdig aan de 4.12- en 4.27-verplichtingen hebben voldaan. De overige stellingen van partijen op dit punt behoeven dan ook geen bespreking.

4.26.

Aan het – ook in dit kader – door McCain Holland c.s. gevoerde betoog dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van Simplot wordt voorbijgegaan. De omstandigheden waarop McCain Holland c.s. in dat verband wijst, houden alle verband met de (lange) duur van de periode tot aan de toezending van het EY-rapport aan Simplot. Die omstandigheden zijn voor de vraag of Simplot aanspraak kan maken op verbeurde dwangsommen echter niet relevant. Simplot maakt geen punt van het (te) late tijdstip waarop het EY-rapport is opgeleverd, maar van het feit dat het EY-rapport niet volledig is en niet met bescheiden gestaafd. Gesteld noch gebleken is dat de buitenlandse McCain-vennootschappen sinds 23 januari 2023 verhinderd worden aan de 4.12-verplichtingen te voldoen – door het verstrekken van de documenten ter staving van het EY-rapport – doordat Simplot daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel aan de zijde van Simplot bestaat.

Misbruik van executiebevoegdheid ten aanzien van het 2022 bodemvonnis

4.27.

McCain Holland c.s. betoogt dat Simplot misbruik van haar executiebevoegdheid maakt door de dwangsommen die zijn verbeurd op grond van het 2022 bodemvonnis ten uitvoer te leggen. In de kern legt McCain Holland c.s. daaraan ten grondslag dat Simplot al over alle benodigde informatie beschikt om haar vermeende schade in een schadestaatprocedure concreet te kunnen maken. Simplot heeft dan ook geen enkel nadeel geleden door de wijze waarop McCain Holland c.s. de 4.10-, 4.12- en 4.27-verplichtingen is nagekomen. Voorts heeft Simplot tijdige nakoming van genoemde verplichtingen door McCain Holland c.s. gefrustreerd, waardoor de verbeurde dwangsommen onnodig hoog zijn opgelopen, aldus McCain Holland c.s..

4.28.

In wezen brengt McCain Holland c.s. in het kader van dit misbruikverweer dezelfde argumenten naar voren die hiervoor reeds gemotiveerd zijn verworpen in het kader van de beoordeling van de vraag of McCain Holland c.s. volledig heeft voldaan aan de 4.10-, 4.12- en 4.27-verplichtingen. Dit misbruikverweer deelt daarom datzelfde lot.

De vorderingen

4.29.

Dit alles betekent dat de vorderingen van McCain Holland c.s. zullen worden afgewezen.

4.30.

McCain Holland c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Simplot maakt terecht aanspraak op een volledige proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 1019h Rv. Zij heeft die kosten gespecificeerd op een totaalbedrag van € 47.954,00 aan salaris advocaat en € 71,50 aan verschotten (exclusief griffierecht).

4.31.

Dit is een zaak ter handhaving van intellectuele eigendomsrechten in de zin van artikel 1019 Rv. Om de redelijkheid en evenredigheid van de opgevoerde advocaatkosten te kunnen beoordelen, wordt aansluiting gezocht bij de Indicatietarieven in IE-zaken (versie april 2017). De daarin vermelde tarieven worden geacht redelijk en evenredig te zijn. Deze zaak valt, gelet op de omvang van de processtukken en de veelheid aan grondslagen, in de categorie ‘complex’, met een maximumtarief van € 25.000,00. Dit bedrag zal worden toegewezen; het meer gevorderde wordt afgewezen.

4.32.

Het salaris advocaat zal worden vermeerderd met de gevorderde verschotten en met € 676,00 aan griffierecht. De totale begroting van de proceskosten aan de zijde van Simplot komt daarmee op een bedrag van € 25.747,50, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening.

4.33.

Onder de proceskosten vallen ook de nakosten. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,00). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,00) en de explootkosten van betekening toegekend.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

wijst de vorderingen van McCain Holland c.s. af,

5.2.

veroordeelt McCain Holland c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Simplot tot op heden vastgesteld op € 25.747,50, te vermeerderen met de nakosten zoals vermeld onder 4.33 en te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,

5.3.

verklaart dit vonnis, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2023.