Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/631041 / KG ZA 22/545
Vonnis in kort geding van 10 augustus 2022
in de zaak van
[eiser]te [plaats] ,
eiser,
advocaat mr. P.A. Josephus Jitta te Amsterdam,
tegen:
de Staat der Nederlanden(het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport) te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. J.E. Palm en A. Hijmans van den Bergh te Den Haag,
waarin is tussengekomen:
[tussenkomende partij] B.V.te Amsterdam,
advocaat mr. L. Bozkurt te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiser] ’, ‘de Staat’ en ‘ [tussenkomende partij] ’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met (uiteindelijk) 31 producties;
- de conclusie van antwoord met 2 producties;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst c.q. voeging, met 11 producties;
- de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 27 juli 2022. Ter zitting is vonnis bepaald op vandaag.
2.Het incident tot tussenkomst
2.1.
[tussenkomende partij] heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiser] en de Staat. Ter zitting hebben [eiser] en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [tussenkomende partij] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat, zodat strijd met de goede procesorde niet aan de orde is.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
[eiser] is een eenmanszaak die zich bezighoudt met de verkoop van medische beschermmiddelen, waaronder SARS-CoV-2 antigeen zelftesten (hierna: zelftesten), die kunnen vaststellen of een persoon is besmet met het COVID-19 virus.
3.2.
Het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) heeft een Europese aanbesteding uitgeschreven voor de levering van antigeen zelftesten voor nasale afname. De aanbesteding bevat twee percelen, perceel A voor één-stuks-verpakkingen en perceel B voor vijf-stuks-verpakkingen. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. De Staat is voornemens voor zowel perceel A als perceel B raamovereenkomsten te sluiten met vijf inschrijvers en daarnaast voor beide percelen wachtkamerovereenkomsten te sluiten met de op nummer zes en zeven geëindigde inschrijvers.
3.3.
[eiser] en [tussenkomende partij] hebben tijdig een inschrijving ingediend voor beide percelen. Op 21 februari 2022 heeft VWS aan [eiser] bericht voornemens te zijn om de raamovereenkomsten voor beide percelen (onder meer) aan [eiser] te gunnen, omdat [eiser] op beide percelen als eerste was geëindigd. Op 25 februari 2022 heeft VWS een herziening van de voorlopige gunningsbeslissing verzonden, die voor [eiser] geen gevolgen had. De inschrijving van [tussenkomende partij] is voor perceel A geëindigd op de 7e plaats (met als gevolg een wachtkamerovereenkomst) en is voor perceel B buiten de top 7 geëindigd.
3.4.
[eiser] heeft vervolgens ten behoeve van de in de aanbestedingsstukken aangekondigde laboratoriumtest 100 zelftesten ter beschikking gesteld aan de Dienst Testen. De laboratoriumtest behelsde, zoals aangekondigd, een controle op de analytische gevoeligheid van de zelftesten en is uitgevoerd in een laboratorium van het RIVM.
3.5.
Op 29 maart 2022 heeft VWS aan [eiser] bericht dat het aanleiding zag de voorlopige gunningsbeslissingen van 25 februari 2022 in te trekken. [eiser] zou op een later moment geïnformeerd worden over het verdere verloop van de aanbesteding en dan zou een nieuwe Alcateltermijn gaan lopen.
3.6.
Op 2 juni 2022 heeft VWS aan [eiser] bericht dat haar inschrijving niet voldoet aan twee eisen van het Aanbestedingsdocument omdat de testmonsters van [eiser] de laboratoriumtesten van het RIVM niet hebben doorstaan en dat de inschrijving van [eiser] op beide percelen daarom terzijde wordt gelegd. In de nieuwe ranking eindigt [tussenkomende partij] voor beide percelen als vijfde. VWS is dus voornemens met onder meer [tussenkomende partij] een raamovereenkomst te sluiten.
4.Het geschil
4.1.
[eiser] vordert, zakelijk weergegeven:
I. de Staat te veroordelen de beslissing van 2 juni 2022 te heroverwegen, althans deze op te schorten;
II. de Staat te veroordelen op eigen kosten onverwijld een onafhankelijk laboratoriumonderzoek te laten uitvoeren naar de zelftesten van [eiser] , in aanwezigheid van een objectieve, deskundige waarnemer en de Staat te verbieden over te gaan tot gunning van de percelen A en B aan een ander dan [eiser] totdat dit onderzoek is afgerond;
III. de Staat te gebieden de percelen A en B alsnog aan [eiser] te gunnen als de uitkomst van het hiervoor bedoelde laboratoriumonderzoek is dat de antigeen zelftesten van [eiser] voldoen aan de eisen van de aanbesteding;
met veroordeling van de Staat in de (na)kosten van dit geding.
4.2.
Daartoe voert [eiser] – samengevat – het volgende aan. De inschrijving van [eiser] is ten onrechte terzijde gelegd door VWS. De antigeen zelftesten van [eiser] zijn zeer sensitief en betrouwbaar. [eiser] verkoopt haar antigeen zelftesten aan (overheids)klanten in vele landen en heeft alle daarvoor uitgevoerde testen met goed gevolg doorstaan. De daarbij gehanteerde criteria zijn vergelijkbaar met die van het RIVM of strenger. [eiser] heeft haar zelftesten, van dezelfde batch met dezelfde houdbaarheidsdatum, recent laten testen bij een toonaangevend Nederlands testlaboratorium op basis van dezelfde criteria als het RIVM en de uitslag van die test was positief. Dit alles duidt erop dat er zich een fout moet hebben voorgedaan bij de laboratoriumtest van het RIVM die buiten de kwaliteit van het product ligt. Daarbij komt nog dat concludent (foto)bewijs van de gestelde vlekvorming ontbreekt en dat een onderdeel van de RIVM laboratoriumtest in strijd met de voor deze aanbesteding geldende voorschriften niet met het vereiste vier-ogen-principe is uitgevoerd.
4.3.
De Staat en [tussenkomende partij] voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.4.
[tussenkomende partij] vordert, zakelijk weergegeven:
primair: de Staat te gebieden de opdrachten voor de percelen A en B definitief te gunnen aan [tussenkomende partij] ;
subsidiair: indien de laboratoriumtesten opnieuw moeten worden verricht, de Staat te gebieden de inschrijving van [eiser] en van de overige partijen in de top-5 te laten (her)beoordelen op het aspect levertermijnen.
4.5.
Verkort weergegeven stelt [tussenkomende partij] dat VWS niet anders kan en mag dan uitgaan van zijn eigen rapporten en dat andere rapporten [eiser] niet kunnen baten. Subsidiair stelt [tussenkomende partij] dat [eiser] en andere inschrijvers de door hen opgegeven levertijden niet kunnen waarmaken.
4.6.
Voor zover nodig zullen de standpunten van [eiser] en de Staat met betrekking tot de vorderingen van [tussenkomende partij] hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
Partijen twisten over de vraag of de inschrijving van [eiser] ten onrechte terzijde is gelegd. De inschrijving van [eiser] is terzijde gelegd omdat die volgens de Staat niet voldoet aan de eisen 10 en 11 van het Aanbestedingsdocument.
5.2.
Eis 10 gaat over de sensitiviteit van de zelftesten. De eis luidt dat de analytische gevoeligheid van de zelftesten een minimaal niveau dient te hebben en dat die analytische gevoeligheid zou worden getest door middel van een laboratoriumtest. Deze eis wordt nader ingevuld door Bijlage 7 bij het Aanbestedingsdocument (“Laboratorium Test SARS-CoV-2 antigeen Zelftesten). Daaruit volgt – voor zover hier relevant – dat de door een inschrijver geleverde zelftest een positief resultaat dient te geven bij “74989 en 7499 TCID50/ml, op alle drie de herhalingen; SARS-CoV-2 variant B.11 19A (WT) én eventueel voor vergelijkbare concentraties TCID50/ml voor de voor (tussentijds) onderzoek geselecteerde Variant(s) of Concern”. Eis 11 luidt dat het testresultaat van de zelftesten binnen 30 minuten na het toevoegen van het sample moet kunnen worden afgelezen.
5.3.
Uit het laboratoriumrapport volgt dat de zelftest van [eiser] op twee punten niet voldoet aan eis 10:
1. De zelftest geeft met betrekking tot SARS-CoV-2 variant B.11 19A (WT) niet op alle drie de herhalingen een positief resultaat bij de voorgeschreven concentratie. Het testresultaat van één van de zelftesten resulteerde namelijk in een vlek (“smear”).
2. De zelftest geeft bij de zogenoemde Omicron-variant (een “Variant of Concern”) op alle drie de herhalingen geen positief resultaat bij 13500 TCID 50/ml.
5.4.
Verder volgt uit het laboratoriumrapport dat de inschrijving van [eiser] niet voldoet aan eis 11 omdat bij de Omicron-variant de herhalingen 2700/541/108 TCID 50/ml resulteren in een vlek op de cassette, waardoor die niet kan worden uitgelezen. Zoals hiervoor onder 5.2., punt 1 al vermeld, geldt hetzelfde voor één van de zelftesten met betrekking tot SARS-CoV-2 variant B.11 19A (WT).
5.5.
[eiser] stelt zich op het standpunt dat de testresultaten van het RIVM niet kunnen kloppen. Ter onderbouwing daarvan heeft zij testrapporten in het geding gebracht uit China, Amerika, Polen en Spanje. Uit die rapporten volgt dat dezelfde batch en vergelijkbare batches van de zelftesten die [eiser] in deze aanbesteding aanbiedt rond dezelfde periode als de laboratoriumtest bij het RIVM heeft plaatsgevonden in de genoemde landen zijn getest met een goede testuitslag. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze rapporten weliswaar een indicatie zijn van de deugdelijkheid van de zelftesten van [eiser] , maar niet kunnen leiden tot gerede twijfel over de uitkomst van de laboratoriumtest bij het RIVM. De Staat heeft gemotiveerd toegelicht dat en waarom deze buitenlandse testen onvergelijkbaar zijn met het RIVM. In al de door [eiser] overgelegde buitenlandse rapporten is een andere onderzoeksmethode gebruikt; de toets heeft niet plaatsgevonden aan de hand van de in de aanbestedingsstukken beschreven criteria. Het is dan ook niet mogelijk om aan de hand van deze rapporten te concluderen dat de testuitslag van het RIVM niet correct kan zijn en evenmin om daar serieuze vraagtekens bij te plaatsen. [eiser] stelt op zichzelf terecht dat ook een andere onderzoeksmethode, zoals een klinische test, een indicator is van de betrouwbaarheid en nauwkeurigheid van zelftesten, maar zij heeft niet weersproken dat deze methode tot andere resultaten kan leiden dan de laboratoriumtest waarvoor is gekozen in de aanbesteding.
5.6.
[eiser] heeft daarnaast een onderzoeksinstituut in Nederland (verder: het instituut) dezelfde batch zelftesten waarmee zij op de aanbesteding heeft ingeschreven laten onderzoeken. [eiser] heeft de onderzoeksopzet en het testresultaat daarvan in deze procedure overgelegd, in eerste instantie zonder de naam van het instituut bekend te maken. Ter zitting heeft [eiser] inzage gegeven in de naam van het instituut aan zowel de voorzieningenrechter als de Staat. De advocaat van de Staat heeft vervolgens verklaard dat de Staat dit instituut kent en daarover verder geen op- of aanmerkingen heeft. Dat maakt dat de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat het om een gerenommeerd instituut gaat, zoals [eiser] stelt, en betekent dat waarde moet worden gehecht aan de onderzoeksresultaten van dit instituut.
5.7.
Het instituut heeft onderzoek gedaan naar de sensitiviteit van de zelftesten van [eiser] met betrekking tot het virusmateriaal dat in de aanbestedingsstukken wordt aangeduid als SARS-CoV-2 variant B.11 19A (WT). De Staat heeft niet weersproken dat het betreffende onderzoek – zoals [eiser] stelt – heeft plaatsgevonden met dezelfde onderzoeksmethodiek en dezelfde monsters (hetzelfde virusmateriaal) als het laboratoriumonderzoek van het RIVM. Uit het overgelegde rapport volgt dat alle uitslagen, voor alle drie dezelfde testcategorieën (verdunningen van het virus) als het RIVM heeft gebruikt, positief waren. Van belang is ook dat de zelftesten van [eiser] het virus bij de meest verdunde categorie nog steeds in drie van de drie gevallen detecteerden, terwijl de norm die het RIVM bij deze categorie hanteert is dat in ieder geval twee van de drie testen het virus detecteert. De zelftesten van [eiser] hebben bij dit onderzoek dus beter op sensitiviteit gescoord dan minimaal vereist in de aanbestedingsstukken.
5.8.
In het rapport van het instituut van 18 juli 2022 worden geen opmerkingen gemaakt over vlekvorming. De Staat heeft aangevoerd dat op de bijgevoegde foto’s vlekvorming zichtbaar is, maar voor de terzijdelegging was niet de vlekvorming op zich bepalend, maar het gegeven dat de cassette als gevolg daarvan niet meer afleesbaar was. In de overgelegde rapportage zijn de vlekken waarop de Staat heeft gewezen nauwelijks zichtbaar en zo marginaal dat die in de verste verte geen invloed hebben op de afleesbaarheid van de cassettes. De voorzieningenrechter merkt in dit kader nog op dat het opmerkelijk is dat het onderzoeksrapport van het RIVM géén beeldmateriaal bevat van de gerapporteerde vlekvorming, terwijl de Staat de gestelde ernst van de vlekvorming daarmee eenvoudig inzichtelijk had kunnen maken. Het ontbreken van dit beeldmateriaal leidt er op zichzelf niet toe dat getwijfeld moet worden aan de kwaliteit van het onderzoek, maar voedt de twijfels die bij [eiser] zijn ontstaan over de test, en maakt het temeer begrijpelijk dat [eiser] aandringt op een nieuwe test.
5.9.
De onderzoeksresultaten van het deskundige onderzoeksinstituut, zoals hiervoor beschreven, zijn niet te rijmen met die van het RIVM. Dat betekent niet dat kan worden geconcludeerd dat een fout is gemaakt in het door het RIVM uitgevoerde onderzoek, maar wel dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter gerede twijfel is ontstaan over het resultaat van de laboratoriumtest van het RIVM. De Staat heeft betoogd dat de testresultaten van het overgelegde rapport onvergelijkbaar zijn met die van het RIVM omdat niet is getoetst op de Omicron-variant, maar die lacune doet niets af aan de bevindingen met betrekking tot de SARS-CoV-2 variant B.11 19A (WT), zoals hiervoor weergegeven. Het is juist dat het ontbreken van een toets van sensitiviteit van de zelftesten van [eiser] op de Omicron-variant maakt dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat ook moet worden getwijfeld aan de uitkomsten van het RIVM-onderzoek op dit aspect. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat de gevolgen daarvan in dit bijzondere geval niet voor rekening van [eiser] moeten komen. Daarvoor is van belang dat, zoals [eiser] onweersproken heeft aangevoerd, geen ander instituut dan het RIVM in staat is om de testen op de Omicron-variant uit te voeren, omdat het RIVM het daarvoor beschikbare actieve, levende virusmateriaal niet opstuurt in verband met de risico’s daarvan. Bovendien volgt uit het onderzoeksrapport van het RIVM dat het RIVM de Omicron-varianttest maar met één medewerker heeft uitgevoerd. Dat is in strijd met de in deze aanbesteding aangekondigde werkwijze. Bijlage 7 bij het Aanbestedingsdocument vermeldt namelijk dat het resultaat van de zelftest door twee laboratoriummedewerkers onafhankelijk wordt beoordeeld. De Staat heeft aangevoerd dat toepassing van het vier-ogen-principe in dit geval niet kan, c.q. niet is toegestaan, omdat wordt gewerkt met levend virusmateriaal, maar dat voorbehoud wordt niet gemaakt in de aanbestedingsstukken. Ook valt niet in te zien dat, als het werkelijk onmogelijk was om dit deel van de test door twee medewerkers te laten uitvoeren, de Staat zich niet had kunnen inspannen om de waarborgen die het vier-ogenprincipe biedt zoveel als mogelijk op een andere wijze te realiseren, bijvoorbeeld door een tweede medewerker via een beeldverbinding mee te laten kijken bij de uitvoering van de test. Dit is temeer van belang nu het hier gaat om complexe virologische analyses die met een grote mate van nauwkeurigheid en zorgvuldigheid moeten worden uitgevoerd om tot een deugdelijk resultaat te leiden, zoals beide partijen hebben betoogd.
5.10.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [eiser] als genoemd onder II en III zullen worden toegewezen, op de wijze als hierna vermeld. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om daarbij te bepalen dat het nieuwe laboratoriumonderzoek dient plaats te vinden in aanwezigheid van een objectieve (kennelijk wordt bedoeld: externe) waarnemer. Van de Staat mag verwacht worden dat hij, met inachtneming van het hiervoor overwogene, de nieuwe test op correcte en integere wijze uitvoert. Vordering I zal worden afgewezen nu die vordering geen zelfstandige betekenis heeft.
5.11.
De toewijzing van de vorderingen van [eiser] betekent dat de primaire vordering van [tussenkomende partij] – die strekt tot definitieve gunning van de opdracht aan haar – zal worden afgewezen. [tussenkomende partij] vordert subsidiair de Staat te gebieden nader onderzoek te verrichten naar de aangeboden levertijden van de vijf beste inschrijvingen, als de vorderingen van [eiser] worden toegewezen. Omdat die voorwaarde is vervuld, zal deze vordering nu worden beoordeeld.
5.12.
[tussenkomende partij] stelt zich op het standpunt dat een aantal inschrijvers de door hen aangeboden levertijden niet kunnen waarmaken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat [tussenkomende partij] geen gerede twijfel heeft doen ontstaan over de haalbaarheid van de levertijden van een aantal inschrijvers. In beginsel moet ervan uit worden gegaan dat inschrijvers hun aanbiedingen gestand zullen doen. Verder is van belang dat de Staat al nader onderzoek heeft verricht naar de levertijden. Nadat [tussenkomende partij] haar twijfel over de aangeboden levertijden kenbaar heeft gemaakt aan de Staat heeft de Staat vragen gesteld aan de inschrijvers. De Staat heeft verklaard zich er op deze wijze van te hebben overtuigd dat de aangeboden levertijden haalbaar zijn. De Staat is niet gehouden om, in aanvulling op de al gestelde vragen, de locaties te bezoeken van waar de zelftesten worden geleverd om te verifiëren of de door de inschrijvers gegeven antwoorden kloppen, zoals [tussenkomende partij] kennelijk wenst. Een dergelijk vergaand, tijdrovend en kostenverhogend onderzoek kan niet van de Staat worden gevergd. Daar komt nog bij dat [eiser] ter zitting gemotiveerd heeft verklaard dat en waarom zij sneller kan leveren dan het geval is in het door [tussenkomende partij] geschetste tijdpad. Zo maakt [eiser] geen gebruik van een tussenhandelaar, wat tijd bespaart. Ook de subsidiaire vordering van [tussenkomende partij] zal dan ook worden afgewezen.
5.13.
[tussenkomende partij] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de Staat en [eiser] , welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat en [eiser] als gevolg van de vorderingen van [tussenkomende partij] extra kosten hebben moeten maken. Verder zal de Staat, als de in het ongelijk gestelde partij in zijn verhouding tot [eiser] , worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser] . Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
veroordeelt de Staat op eigen kosten onverwijld een onafhankelijk laboratoriumonderzoek te laten uitvoeren naar de antigeen zelftesten van [eiser] overeenkomstig Bijlage 7 van het Aanbestedingsdocument en verbiedt de Staat over te gaan tot gunning van de percelen A en B aan een ander dan [eiser] totdat dit onderzoek is afgerond, indien en voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen;
6.2.
gebiedt de Staat de percelen A en B alsnog aan [eiser] te gunnen als de uitkomst van het hiervoor bedoelde laboratoriumonderzoek is dat de antigeen zelftesten van [eiser] voldoen aan de eisen van de aanbesteding, indien en voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen;
6.3.
veroordeelt [tussenkomende partij] voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens [eiser] en de Staat in de kosten van [eiser] en de Staat, tot dusver begroot op nihil;
6.4.
veroordeelt de Staat in de overige proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot dusver begroot op € 1.433,33, waarvan € 314,-- aan griffierecht, € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 103,33 aan dagvaardingskosten;
6.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 10 augustus 2022.
hvd