ECLI:NL:RBDHA:2022:6482

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummers: AWB 20/9032 (beroep)

AWB 20/9033 (voorlopige voorziening)

uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter van 8 juni 2022 in de zaak tussen

[eiser 1] , eiser,

geboren op [geboortedatum 1] 2009,

V-nummer: [v-nummer 1] ,

en de overige gezinsleden

[eiser 2] ,

geboren op [geboortedatum 2] 1983,

V-nummer: [v-nummer 2] ,

[eiser 3] ,

geboren op [geboortedatum 3] 1990,

V-nummer: [v-nummer 3] ,

[eiser 4] ,

geboren op [geboortedatum 4] 2011,

V-nummer: [v-nummer 4] ,

[eiser 5] ,

geboren op [geboortedatum 5] 2018,

V-nummer: [v-nummer 5] ,

hierna samen: eisers

(gemachtigde: mr. L.J. Meijering)

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder

(gemachtigde: mr. R.P.G.H. Belluz).

Procesverloop

Bij besluit van 3 juni 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eisers tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking niet-tijdelijke humanitaire gronden op grond van de ‘Afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen’ afgewezen.

Bij besluit van 7 december 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.

Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Eisers hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Zij verzoeken verweerder te verbieden hen uit te zetten totdat de rechtbank op het beroep heeft beslist.

Verweerder heeft op 22 maart 2022 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 maart 2022. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich via een telefoonverbinding laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Als tolk was aanwezig M. Jahanyar.

Overwegingen

Achtergrond

1. [eiser 2] en [eiser 3] zijn de ouders van [eiser 1] (eiser) en van zijn zusjes [eiser 4] en [eiser 5] . Zij hebben allen de Afghaanse nationaliteit. De ouders van [eiser 1] zijn met [eiser 1] en zijn zusje [eiser 4] op 17 juni 2012 Nederland binnengekomen en zij hebben op 13 juli 2012 een asielaanvraag ingediend. [eiser 1] was toen drie jaar oud en zijn zusje [eiser 4] was bijna één jaar oud. Die asielaanvraag is afgewezen. Daarna heeft de familie nog vier keer een asielaanvraag ingediend. Al deze aanvragen zijn afgewezen.^[1]De laatste aanvragen zijn afgewezen op 8 en 9 september 2020. Over die afwijzingen loopt nog een hoger beroep bij de Afdeling^[2]. Hangende dat hoger beroep is de voorlopige voorziening op 24 december 2020 toegewezen^[3].
Waar gaat deze zaak over?

2. Deze procedure gaat over de vraag of [eiser 1] in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op grond van één van de regelingen voor langdurig in Nederland verblijvende kinderen. Namens [eiser 1] en zijn familie zijn daarvoor twee aanvragen gedaan: op 31 januari 2019 op grond van de Definitieve Regeling^[4]en op 25 februari 2019 op grond de Afsluitingsregeling^[5]. Verweerder heeft deze aanvragen samengenomen en afgewezen omdat de familie zich meer dan drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht^[6]en niet beschikbaar was in het kader van vertrek^[7]. Eisers voeren aan dat er een apart besluit had moeten komen op de eerste aanvraag en dat verweerder in dit specifieke geval de aanvraag niet had mogen afwijzen.
Oordeel

3. De rechtbank komt tot de conclusie dat verweerder geen apart besluit had hoeven nemen op de eerste aanvraag, maar dat verweerder niet goed heeft beoordeeld of in dit geval kan worden vastgehouden aan de in het beleid opgenomen contra-indicatie dat de familie zich meer dan drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht en zich niet beschikbaar heeft gehouden voor vertrek. De rechtbank licht dat hierna toe.

Moest er een apart besluit komen op de aanvraag van 31 januari 2019?

4. Eisers voeren aan dat verweerder ten onrechte de aanvraag van 31 januari 2019 heeft samengevoegd met de aanvraag ingediend op 25 februari 2019. De eerste aanvraag had verweerder op grond van artikel 3.103 van het Vb^[8]afzonderlijk moeten behandelen door deze te toetsen aan de Definitieve Regeling. Eisers stellen dat zij hiermee in een gunstiger positie zouden komen bij de tweede aanvraag. Op grond van het beleid dat gold ten tijde van de Definitieve Regeling zou aan een vreemdeling die voor de tweede maal een aanvraag op grond van deze regeling indient, niet worden tegengeworpen dat de vreemdeling zich zou hebben onttrokken aan het toezicht.

5. De rechtbank stelt vast dat de Definitieve Regeling per 29 januari 2019 is afgeschaft en de Afsluitingsregeling met terugwerkende kracht is ingegaan. De eerste aanvraag van eisers is ingediend op 31 januari 2019. Op dat moment bestond de Definitieve Regeling niet meer. Van een situatie waarop artikel 3.103 van het Vb van toepassing is, is daarom geen sprake. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat een beoordeling op grond van de Definitieve Regeling voor eisers ook niet tot een gunstiger uitkomst zou hebben geleid. De aanvraag van eisers die ter beoordeling voorligt is namelijk hun eerste aanvraag om toepassing van het kinderpardon. Van een eerdere afwijzing die ertoe zou leiden dat de c-grond niet zou worden tegengeworpen bij een tweede aanvraag is dan ook geen sprake. De beroepsgrond slaagt daarom niet.

Heeft verweerder in dit geval kunnen vasthouden aan de contra-indicatie?

6. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat eisers niet voldoen aan voorwaarde c van de Afsluitingsregeling en omdat contra-indicatie e van toepassing is op eisers. Verweerder legt hieraan ten grondslag dat het gezin op 5 september 2016 vertrokken is uit de opvanglocatie van het COA zonder achterlating van een adres. Na de rechtbankuitspraak van 22 september 2016 zijn eisers buiten beeld geraakt bij de IND^[9]. Op 10 mei 2017 hebben eisers zich weer gemeld bij de DT&V^[10]. In de tussenliggende periode, die langer is dan drie maanden, waren eisers niet in beeld bij de onder voorwaarde c genoemde instanties in het kader van de meldplicht en was hun daadwerkelijke verblijfsplaats niet bekend. Verweerder ziet geen grond om met gebruikmaking van artikel 4:84 van de Awb^[11]af te wijken van het besluit en overweegt verder dat de weigering om aan eisers verblijf toe te kennen geen schending van artikel 8 van het EVRM^[12]oplevert.

7. Eisers voeren allereerst aan dat verweerder ten onrechte geen toepassing heeft gegeven aan artikel 4:84 van de Awb.

8. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat eisers niet aan de strikte letter van het beleid voldaan hebben doordat zij zich meer dan drie maanden hebben onttrokken aan het toezicht van de instanties.

8.1

In het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de aangevoerde bijzondere omstandigheden slechts aanleiding kunnen geven tot afwijking van een beleidsregel indien sprake is van omstandigheden die te relateren zijn aan de reden waarom de gevraagde verblijfsvergunning is geweigerd. Met andere woorden, het beroep van eisers op artikel 4:84 van de Awb kan slechts slagen in de situatie dat [eiser 1] vanwege een bijzondere omstandigheid niet voldoet aan (één van) de voorwaarden als genoemd in de Afsluitingsregeling. Andere omstandigheden kunnen niet worden meegewogen.

8.2

De rechtbank volgt verweerder hierin niet. Uit de uitspraak van de Afdeling van 26 oktober 2016^[13]volgt dat het bestuursorgaan alle omstandigheden van het geval moet betrekken in zijn beoordeling en bezien of deze op zichzelf, dan wel samen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen.
Gelet op deze uitspraak heeft verweerder de toets aan het evenredigheidsbeginsel op onjuiste wijze uitgevoerd. De rechtbank vindt verder steun voor dit oordeel in de conclusie van de Advocaat-Generaal van 18 mei 2022^[14].
Er is dus sprake van een motiveringsgebrek. Reeds om deze reden is het beroep gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit.

8.3

Bij een nieuw te nemen besluit zal verweerder alle relevante feiten en omstandigheden in samenhang moeten betrekken bij zijn beoordeling of de contra-indicatie tot afwijzing van de vergunning dient te leiden. Van belang daarbij is dat [eiser 1] , [eiser 4] en hun ouders bijna 10 jaar in Nederland wonen en [eiser 5] in Nederland is geboren, dat [eiser 1] drie jaar oud was bij binnenkomst en [eiser 4] bijna één jaar en dat zij hun hele schoolgaande leven in Nederland hebben doorgebracht. Van belang is tevens dat eisers zich weliswaar aan het toezicht van de instanties hebben onttrokken, maar dat niet is betwist dat DT&V bekend was met de school waar de kinderen naartoe gingen.

8.4

Verweerder dient bij de evenredigheidstoets ook de omstandigheid te betrekken dat uit een verklaring van de psychologen van [eiser 1] blijkt dat hij trauma-gerelateerde klachten heeft overgehouden aan de periode die eisers in 2014 in bewaring hebben doorgebracht, waarbij de vingers van [eiser 1] tussen de deur zijn gekomen. Uit de verklaring blijkt dat deze periode voor [eiser 1] erg ingrijpend is geweest en hij klachten als slaapproblemen, nachtmerries, herbeleving en somatische klachten heeft gekregen, waardoor hij wordt belemmerd in zijn functioneren. Ook verklaren de psychologen dat de terugkeer naar Afghanistan een verzwarend effect kan hebben op deze klachten. Verweerder heeft in het besluit onvoldoende gemotiveerd waarom het besluit in het licht van deze verklaring de evenredigheidstoets kan doorstaan. De rechtbank is gelet hierop eveneens van oordeel dat vraagtekens kunnen worden gezet bij verweerders standpunt dat de keuze van de ouders van [eiser 1] om hem te beschermen tegen een nieuwe inbewaringstelling door zich te onttrekken aan de instanties aan hen kan worden toegerekend.

8.5

Daarnaast dient verweerder in een nieuw te nemen besluit kenbaar te betrekken dat verweerder over de laatste asielaanvraag 3 jaar heeft gedaan om een besluit te nemen, waardoor geen sprake is van een situatie waarbij de lange periode dat eisers in Nederland verblijven zonder verblijfsstatus enkel aan eisers te wijten is.

8.6

Eisers hebben verder aangevoerd dat verwacht wordt dat sprake zal zijn van aanpassingsproblemen voor [eiser 1] en [eiser 4] bij terugkeer, nu zij (ook gelet op de psychische situatie van [eiser 1] ) kwetsbaar zijn, dat de moeder en zusjes van [eiser 1] in een kwetsbare positie zullen belanden in Afghanistan vanwege de machtswisseling door de Taliban, en dat de kinderen alleen Nederlands spreken^[15]. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat deze omstandigheden niet kunnen leiden tot vergunningverlening, en dat eisers ter toetsing van deze omstandigheden een asielaanvraag of een aanvraag om uitstel van vertrek op medische gronden kunnen indienen. Deze motivering acht de rechtbank volstrekt onvoldoende in het licht van de belangen van de minderjarige kinderen. De rechtbank wijst op het thans geldende besluit- en vertrekmoratorium voor Afghanistan, op grond waarvan geen besluiten op asielaanvragen van Afghanen worden genomen. De aangevoerde omstandigheden zullen dus in ieder geval tot augustus 2022 – en naar verwachting (veel) langer – niet kunnen worden ingebracht in een nieuwe procedure. De rechtbank concludeert dat de door verweerder voorgestelde werkwijze er enkel toe zal leiden dat [eiser 1] , [eiser 4] en [eiser 5] gedurende deze periode nog steeds een onzekere verblijfssituatie zullen houden. Verweerder zal deze omstandigheden moeten betrekken in het nieuwe te nemen besluit.

Is het besluit in strijd met artikel 8 van het EVRM?

9. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat verweerder de hierboven genoemde omstandigheden ook in het kader van de toets aan artikel 8 van het EVRM ten onrechte niet, dan wel onvoldoende heeft betrokken. Voor zover eisers niet reeds met toepassing van artikel 4:84 van de Awb in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning op grond van de Afsluitingsregeling, dient verweerder deze omstandigheden in een nieuw te nemen besluit eveneens te betrekken in het kader van de toets aan artikel 8 van het EVRM. In dat kader is van belang dat uit vaste jurisprudentie van het EHRM^[16]volgt dat in alle beslissingen over kinderen hun belangen een eerste overweging dienen te vormen en dat aan die belangen, hoewel die belangen op zichzelf niet doorslaggevend kunnen zijn, aanzienlijk gewicht moet toekomen. Met eisers is de rechtbank van oordeel dat de besluitvorming niet in overeenstemming is met deze door het EHRM geformuleerde uitgangspunten.
Conclusie

10. Zoals volgt uit overweging 8.2 is het beroep gegrond en vernietigt de rechtbank het bestreden besluit. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien gelet op de aard van de geconstateerde gebreken. Verweerder zal daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt daarvoor een termijn van zes weken.

10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1).

10. Nu eisers wegens betalingsonmacht zijn vrijgesteld van het betalen van griffierecht hoeft verweerder op grond van artikel 8:74 van de Awb geen griffierecht te vergoeden.

Verzoek om een voorlopige voorziening

13. Nu in de hoofdzaak wordt beslist, is aan het verzoek het belang komen te ontvallen, zodat dit reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt. De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.

13. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de kosten die eisers hebben gemaakt. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 759,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift met een waarde per punt van € 759,- en wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.518,-.

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekers tot een bedrag van € 759,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. mr. A.J. van Putten, (voorzieningen)rechter, in aanwezigheid van mr. R.M. Vaalburg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 juni 2022.

griffier (voorzieningen)rechter

afschrift verzonden aan partijen op:

Coll:

RechtsmiddelTegen deze uitspraak kan, voor zover het de hoofdzaak betreft, binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Bijlage

Voorgeschiedenis

De ouders van [eiser 1] zijn Nederland binnengekomen op 17 juni 2012. Zij hebben op 13 juli 2012 een asielaanvraag ingediend. [eiser 1] was toen drie jaar oud en zijn zusje [eiser 4] was bijna één jaar oud. De ouders van [eiser 1] hebben aangevoerd dat zij naar Iran zijn gevlucht omdat [eiser 3] tegen haar zin was uitgehuwelijkt aan haar neef, en dat de neef in Teheran een poging heeft gedaan om [eiser 1] te ontvoeren. Verweerder heeft dat niet geloofwaardig geacht en deze aanvraag op 23 juli 2012 afgewezen. Het beroep daartegen is op 14 augustus 2012 ongegrond verklaard^[17].

De ouders van eiser hebben op 14 juni 2013 opnieuw een asielaanvraag ingediend. Zij hebben daarbij documenten ter onderbouwing van hun eerdere relaas overgelegd, maar daarnaast aangevoerd dat [eiser 2] is bekeerd tot het christendom. Verweerder heeft ook deze aanvraag 28 oktober 2013 afgewezen en de bekering ongeloofwaardig geacht. Het beroep daartegen is op 30 april 2014 ongegrond verklaard^[18]en ook het hoger beroep is op 4 juli 2014 ongegrond verklaard^[19].

Op 13 november 2014 zijn [eiser 1] en [eiser 4] met hun ouders in bewaring gesteld. Op 21 november 2014 heeft verweerder de bewaringsmaatregelen opgeheven.

Op 14 november 2014 hebben de ouders van [eiser 1] opnieuw een asielaanvraag ingediend. [eiser 3] heeft aan haar aanvraag haar bekering tot het christendom ten grondslag gelegd en [eiser 2] heeft zich beroepen op nieuwe feiten en omstandigheden met betrekking tot zijn bekering. Bij besluiten van 25 en 26 april 2015 zijn deze aanvragen afgewezen. De hiertegen gerichte beroepen zijn bij uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Utrecht, van 1 oktober 2015^[20]ongegrond verklaard. Deze uitspraak is door de Afdeling bevestigd bij uitspraak van 30 november 2015^[21].

De ouders van [eiser 1] hebben vervolgens op 16 augustus 2016 herhaalde asielaanvragen ingediend. Deze aanvragen zijn besluiten van 18 augustus 2016 niet-ontvankelijk verklaard omdat er geen sprake was nieuwe elementen of bevindingen die relevant zijn voor de beoordeling van die aanvragen. Bij uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Roermond, van 22 september 2016^[22]zijn deze besluiten onherroepelijk geworden.

Op 6 juni 2017 hebben de ouders van [eiser 1] de laatste asielaanvragen ingediend. Daarbij hebben zij vastgehouden aan hun eigen bekering en aangevoerd dat er een novum is omdat ook de kinderen zich hebben bekeerd. [eiser 1] en [eiser 4] zijn op 15 november 2017 gehoord door verweerder en hun asielrelaas is zelfstandig beoordeeld. De aanvragen zijn vervolgens bij besluiten van 8 en 9 september 2020 afgewezen als kennelijk ongegrond. Bij uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 27 november 2020^[23]is het beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak hebben eisers hoger beroep ingesteld en de Afdeling verzocht een voorlopige voorziening te treffen. De Afdeling heeft de voorlopige voorziening bij uitspraak van 24 december 2020^[24]toegewezen. Op het hoger beroep is tot op heden niet beslist.

Afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen, voor zover relevant:

Ingevolge hoofdstuk B9/6.1 van de Vc^[25]verleent verweerder een verblijfsvergunning op grond van de Afsluitingsregeling aan de vreemdeling die:

a. jonger is dan 19 jaar op het moment van de oorspronkelijke aanvraag (…);

b. die zelf, dan wel ten behoeve van wie, ten minste vijf jaar voor het bereiken van de leeftijd van 18 jaar een aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd heeft, dan wel is, ingediend bij de IND en na die aanvraag uiterlijk op de peildatum (29 januari 2019) ten minste vijf jaar in Nederland heeft verbleven;

c. die zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van IND, DT&V, COA of AVIM (in het kader van de meldplicht), of in het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, van voogdijinstelling Nidos (…).

Verweerder verleent de vergunning niet als bij de hoofdpersoon of een gezinslid sprake is van verschillende contra-indicaties, waaronder:

e. de vreemdeling is niet beschikbaar geweest in het kader van vertrek.