ECLI:NL:RBDHA:2022:5570

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/627697 / KG ZA 22-309

Vonnis in kort geding van 9 juni 2022

in de zaak van

[de B.V.]

te [plaats] ,

eiseres,

advocaat mr. J. Haest te Den Haag,

tegen:

GEMEENTE WESTLANDte Naaldwijk,

gedaagde,

advocaten mrs. I.J.M.I. Souren en M.F. Warringa te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’ en ‘de Gemeente’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 7 april 2022, met producties;

- de akte overlegging producties van [eiseres] ;

- de conclusie van antwoord, met producties;

- de akte houdende een vermeerdering van eis;

- de op 30 mei 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op 13 juni 2022 of zoveel eerder als mogelijk.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Gemeente heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het project Levensduur Verlengend Onderhoud (LVO) aan asfaltverhardingen (hierna: ‘de Opdracht’). Op deze aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW2016) van toepassing.

2.2.

In paragraaf 1.4 van de toepasselijke Inschrijvingsleidraad valt met betrekking tot Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen onder meer het volgende lezen:

“De gemeente voert een actief beleid op het gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen en verwacht van inschrijvers eenzelfde opstelling. Duurzaamheid wordt hiermee onderdeel van de kwaliteit van het in te kopen product of dienst.

Social return

Social return heeft als doel een bijdrage te leveren aan het vergroten van de arbeidsparticipatie van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt en wordt als onderdeel bij aanbestedingen volgens het beleid van gemeente Westland wenselijk geacht.

De gemeente Westland past SROI[Social Return on Investment, toev. vzr.]
op een andere manier toe dan diverse andere aanbestedende diensten. Veel aanbestedende diensten eisen dat een bepaald percentage van de waarde van de opdracht wordt ingezet voor SROI. De gemeente Westland past SROI toe als gunningscriterium. Dat wil zeggen dat u zelf kunt bepalen of u in wilt schrijven met of zonder SROI. Als u met SROI wilt inschrijven, geldt er wel een minimumwaarde van 5% (van de inschrijfprijs) en een maximumwaarde van 10%. U kunt zelf bepalen welke waarde aan SROI u wilt aanbieden. Hierbij dient u gebruik te maken van de waardebepaling die is opgenomen in het bouwblokkenschema van het als bijlage toegevoegde SROI-protocol. Tijdens de beoordeling van uw aanbieding worden punten toegekend voor het onderdeel SROI, zoals voor alle gunningscriteria het geval is.

De gemeente Westland vindt het belangrijk dat opdrachtnemers sociaal betrokken zijn en dit tonen door mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt een kans te bieden deel te nemen aan het arbeidsproces. De gemeente Westland kiest voor deze methode (in plaats van het eisen van een bepaalde SROI-inzet) omdat u als opdrachtnemer zelf het beste kunt bepalen óf en zo ja hoeveel nieuwe SROI u zal kunnen realiseren. Daarnaast stimuleren we hiermee dat u zoveel mogelijk SROI aanbiedt omdat u wordt beloond voor het aanbieden van meer SROI dan andere aanbieders. Maakt u de afweging om SROI in het geheel niet toe te passen dan wordt de kans om de opdracht gegund te krijgen kleiner omdat er geen punten verdiend worden op dit gunningscriterium.

2.3.

In paragraaf 2.8 van de Inschrijvingsleidraad is onder meer het volgende bepaald:

“Het is NIET toegestaan de bijlagen van dit document qua lay-out dan wel qua vorm of tekst te wijzigen, anders dan aangegeven. Het door een inschrijver zelfstandig wijzigen van de bijlagen maakt de inschrijving onvergelijkbaar met andere inschrijvingen en kan leiden tot uitsluiting van inschrijver.

2.4.

Blijkens paragraaf 4 van de Inschrijvingsleidraad wordt de Opdracht gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. In paragraaf 4.1 is beschreven dat maximaal 100 punten kunnen worden behaald op de vier gunningscriteria Prijs (maximaal 20 punten), Kwaliteit (maximaal 50 punten), Presentatie (maximaal 10 punten) en SROI (maximaal 20 punten). In paragraaf 4.6 van de Inschrijvingsleidraad is beschreven hoe de beoordeling op het gunningscriterium SROI plaatsvindt: de inschrijver die de hoogste SROI-verplichting heeft aangeboden ontvangt 20 punten en de score van de overige inschrijvers wordt aan de hand van de volgende formule berekend:

2.5.

Het Protocol Social Return is als bijlage 3 bij de Inschrijvingsleidraad gevoegd. Hierin is onder meer het volgende bepaald:

“U geeft zelf aan hoeveel waarde aan SROI u bereid bent te realiseren tijdens de uitvoering van uw opdracht en hoe u denkt daar invulling aan te geven. (…) Daarmee kunt u punten verdienen die een rol spelen bij het bepalen aan wie de opdracht wordt gegund.”

2.6.

De door de inschrijver in te vullen en te ondertekenen Verklaring Social Return is als bijlage 3A bij de Inschrijvingsleidraad gevoegd. Hierin is onder meer het volgende bepaald:

2.7.

Op 13 december 2021 heeft de Gemeente de eerste Nota van Inlichtingen ter beschikking gesteld. De Gemeente heeft hierin de vragen 6 en 7 als volgt beantwoord:

2.8.

Bij de eerste Nota van Inlichtingen heeft de Gemeente als bijlage 2A een aangepaste Verklaring Social Return gevoegd met onder meer de volgende inhoud:

2.9.

[eiseres] heeft op de Opdracht ingeschreven met een SROI-percentage van 10% van de loonsom. Bij voorlopige gunningsbeslissing van 16 maart 2022 heeft de Gemeente de Opdracht voorlopig aan [eiseres] gegund. De inschrijving van [eiseres] heeft op het gunningscriterium SROI 20 punten gescoord.

2.10.

Op 24 maart 2022 heeft de Gemeente de voorlopige gunningsbeslissing van 16 maart 2022 ingetrokken en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing genomen, waarbij zij de inschrijving van [eiseres] ongeldig heeft verklaard en de Opdracht voorlopig heeft gegund aan BAM Infra. De Gemeente heeft de ongeldigverklaring van de inschrijving van [eiseres] als volgt gemotiveerd:

2.11.

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 25 maart 2022 bezwaar gemaakt tegen de ongeldigverklaring van de inschrijving van [eiseres] . Daarbij is de Gemeente gesommeerd de herziene gunningsbeslissing in te trekken en – voor zover zij nog tot gunning wenst over te gaan – de Opdracht aan [eiseres] te gunnen dan wel tot heraanbesteding over te gaan.

2.12.

De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 5 april 2022 bericht dat de Gemeente geen aanleiding ziet om terug te komen op de ongeldigverklaring van de inschrijving van [eiseres] en dat evenmin aanleiding bestaat om tot heraanbesteding over te gaan.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert na vermeerdering van eis – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing en de Gemeente – voor zover zij nog tot gunning van de Opdracht wenst over te gaan – te gebieden de Opdracht aan geen ander dan [eiseres] te gunnen;

subsidiair:

de Gemeente – voor zover zij nog tot gunning van de Opdracht wenst over te gaan – te gebieden een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van het in dit vonnis bepaalde;

meer subsidiair:

de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing en de Gemeente – voor zover zij de Opdracht nog wenst aan te besteden – te gebieden over te gaan tot heraanbesteding;

zowel primair, subsidiair als meer subsidiairmet veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Ter onderbouwing van haar primaire vordering stelt [eiseres] – kort gezegd – dat door haar een rechtsgeldige inschrijving is gedaan. Het standpunt van de Gemeente dat het SROI-percentage bij de Nota van Inlichtingen is vastgesteld op 5% van de loonsom is volgens [eiseres] onjuist. De enige wijziging die met het antwoord op de vragen 6 en 7 in de Nota van Inlichtingen is doorgevoerd is volgens [eiseres] dat het minimum SROI-percentage van 5% niet langer aan de inschrijfsom maar aan de loonsom is gekoppeld. De vragen 6 en 7 zagen volgens [eiseres] immers op de wens om het minimumpercentage van 5% te koppelen aan de loonsom en aan die wens is de Gemeente tegemoet gekomen. Het toe te passen minimumpercentage van 5% is daarbij volgens [eiseres] ongewijzigd gebleven en dit is het percentage dat staat vermeld in de aangepaste Verklaring Social Return. Het standpunt van de Gemeente betekent dat het gunningscriterium SROI, zoals beschreven in de paragrafen 1.4 en 4.1 van de Inschrijvingsleidraad, bij gebrek aan enig onderscheidend vermogen geheel is losgelaten en is verworden tot een geschiktheidseis. Hiervoor ontbreekt naar de mening van [eiseres] echter ieder aanknopingspunt. Daarbij wijst [eiseres] erop dat de in de Inschrijvingsleidraad beschreven gunningssystematiek en het SROI-protocol op dit punt niet door de Gemeente zijn aangepast. Uitsluiting wegens overtreding van paragraaf 2.8 van de Inschrijvingsleidraad is volgens [eiseres] niet aan de orde. In de eerste plaats wijst [eiseres] er in dit verband op dat het wijzigen van een bijlage op grond van die bepaling
kanleiden tot uitsluiting. Daarnaast wijst [eiseres] op de zinsnede
‘anders dan aangegeven’in artikel 2.8. [eiseres] stelt dat zij duidelijk heeft aangegeven welke wijziging zij in de aangepaste Verklaring Social Return heeft doorgevoerd. Het ontbreken van een bepaling die tot directe ongeldigheid dient te leiden, betekent volgens [eiseres] dat wanneer het standpunt van de Gemeente wordt gevolgd, de Gemeente haar op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel de mogelijkheid dient te bieden om de door haar gemaakte kennelijke materiële fout (invullen 10% in plaats van 5%) te herstellen. Uit het feit dat zij zich bereid heeft verklaard een SROI-percentage van 10% van de loonsom aan te bieden volgt naar de mening van [eiseres] dat zij zonder meer ook bereid is ter zake een percentage van 5% aan te bieden. Daarbij wijst [eiseres] erop dat het gelijkheidsbeginsel als gevolg van die herstelmogelijkheid niet wordt geschonden, omdat haar inschrijving als gevolg van het herstel niet wijzigt. [eiseres] krijgt ook na herstel een score van 20 punten op het gunningscriterium SROI en zij geniet dus geen oneigenlijk concurrentievoordeel.

3.3.

Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering tot heraanbesteding stelt [eiseres] dat het door de Gemeente in de Nota van Inlichtingen gegeven antwoord op de vragen 6 en 7, bezien in samenhang met de aangepaste Verklaring Social Return, minst genomen voor meerderlei uitleg vatbaar is. Daarmee is sprake van een transparantiegebrek. Daarbij wijst [eiseres] erop dat de Gemeente haar inschrijving aanvankelijk niet ongeldig heeft verklaard en het door haar aangeboden SROI-percentage van 10% met 20 punten heeft beloond en een opvolgend inschrijver de aanbestedingsstukken op dit onderdeel ook zo heeft begrepen. Een voor meerderlei uitleg vatbare bepaling rechtvaardigt naar de mening van [eiseres] een heraanbesteding.

3.4.

De Gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

Beoordeeld moet worden of de Gemeente de inschrijving van [eiseres] op goede gronden ongeldig heeft verklaard.

4.2.

De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat zij zonder meer verplicht was de inschrijving van [eiseres] ongeldig te verklaren. Op basis van het antwoord op de vragen 6 en 7 in de Nota van Inlichtingen en de bij de Nota van Inlichtingen verstrekte gewijzigde Verklaring Social Return had volgens de Gemeente voor een redelijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver duidelijk moeten zijn dat, in afwijking van de Inschrijvingsleidraad, behoorde te worden ingeschreven met een vast SROI-percentage van 5% van de loonsom. De Nota van Inlichtingen prevaleert volgens de Gemeente ingeval er sprake is van een discrepantie tussen informatie in de Inschrijvingsleidraad en de Nota van Inlichtingen. In ieder geval geldt dat [eiseres] haar rechten om zich op een ter zake eventueel bestaande onduidelijkheid te beroepen inmiddels heeft verwerkt. Met de door haar doorgevoerde wijziging is volgens de Gemeente nog steeds sprake van een gunningscriterium; enkel de wijze waarop het gunningscriterium wordt beoordeeld is gewijzigd. Drie van de vijf inschrijvers hebben dit ook goed begrepen. Volgens de Gemeente heeft [eiseres] ingeschreven met een hoger SROI-percentage dan op basis van de via de Nota van Inlichtingen gewijzigde aanbestedingsstukken was toegestaan. Daartoe heeft [eiseres] ondanks een verbod daartoe het voorgedrukte SROI-percentage in de Verklaring Social Return gewijzigd, hetgeen op grond van artikel 7.21.1 ARW 2016 – welk artikel de kan-bepaling van paragraaf 2.8 van de Inschrijvingsleidraad nader invult – tot ongeldigverklaring dient te leiden. Het bieden van een herstelmogelijkheid als bedoeld in artikel 7.22.1 ARW 2016 is volgens de Gemeente onder die omstandigheden niet mogelijk.

4.3.

De voorzieningenrechter volgt de Gemeente in dit betoog niet. Op grond van de paragrafen 1.4 en 4.6 van de Inschrijvingsleidraad, bezien in samenhang met de eerste bij de Inschrijvingsleidraad verstrekte Verklaring Social Return, dienden inschrijvers een SROI-verplichting aan te bieden van minimaal 5% en maximaal 10% van de inschrijfsom, waarbij maximaal 20 punten konden worden gescoord. Inschrijvers werden daarmee in staat gesteld om zich op dit gunningscriterium van elkaar te onderscheiden. Uit de antwoorden van de Gemeente op de vragen 6 en 7 in de Nota van Inlichtingen volgt dat de Gemeente het gunningscriterium SROI bij die gelegenheid heeft gewijzigd, in die zin dat zij het SROI-percentage van de inschrijfsom heeft losgekoppeld en vervolgens heeft gekoppeld aan de loonsom. Uit deze antwoorden van de Gemeente volgt – anders dan de Gemeente stellig betoogt – niet eenduidig dat hierbij tevens de door inschrijvers aan te bieden SROI-verplichting is bepaald op 5% van de loonsom. Daarbij is allereerst van belang dat die wijziging een grote koerswijziging vormt ten opzichte van de in de Inschrijvingsleidraad beschreven gunningssystematiek. Als gevolg van die wijziging is het immers voor inschrijvers niet meer mogelijk om zich op het SROI-percentage van elkaar te onderscheiden. Iedere inschrijver die het verlangde percentage van 5% van de loonsom aanbiedt wordt in de nieuwe systematiek met het maximale aantal van 20 punten beloond. Het gunningscriterium SROI verwordt daarmee – zoals [eiseres] terecht opmerkt – feitelijk tot een geschiktheidseis. Van de Gemeente mag worden verlangd dat zij een dergelijke grote koerswijziging in niet mis te verstane bewoordingen onder de aandacht van de inschrijvers brengt. De formulering waar de Gemeente zich in het kader van de beantwoording van voormelde vragen in de Nota van Inlichtingen van heeft bediend, heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voor inschrijvers onvoldoende duidelijkheid geschapen. Door de Gemeente is daarbij onvoldoende inzichtelijk gemaakt op welk percentage zij doelt, daar wij zij in die beantwoording speekt over
‘het toe te passen percentage SROI’. Die zinssnede is minst genomen voor meerderlei uitleg vatbaar. Dat de Gemeente hiermee daadwerkelijk heeft bedoeld het SROI-percentage bij nader inzien vast te pinnen op 5% van de loonsom mag wellicht achteraf worden aangenomen, maar tegelijkertijd heeft het er alle schijn van dat de gevolgen van die koerswijziging zelfs bij het beoordelend team van de Gemeente niet helder waren, getuige het feit dat aanvankelijk de twee inschrijvingen met meer dan 5% SROI (waaronder die van [eiseres] ) geldig zijn verklaard. Uitgaande van het door de Gemeente gegeven antwoord op de vragen 6 en 7 is dan ook geenszins onbegrijpelijk dat [eiseres] het voorgedrukte percentage SROI-verplichting, zoals opgenomen in de bij de Nota van Inlichtingen verstrekte Verklaring Social Return, heeft aangepast van 5 naar 10%. Zij verkeerde immers
verschoonbaarin de onjuiste veronderstelling dat op grond van de aanbestedingsstukken nog steeds met een maximumpercentage SROI van 10% mocht worden ingeschreven. Paragraaf 2.8 van de Inschrijvingsleidraad, meer in het bijzonder de zinsnede
‘anders dan aangegeven’is door haar dan ook onder de gegeven omstandigheden begrijpelijkerwijs geïnterpreteerd als de mogelijkheid het aangegeven minimumpercentage te verhogen tot maximaal 10% en dus het voorgedrukte cijfer dienovereenkomstig te veranderen.

4.4.

In het licht van het voorgaande is de voorzieningenrechter met [eiseres] van oordeel dat de Gemeente de inschrijvingen van de twee inschrijvers die de bij Nota van Inlichtingen doorgevoerde wijziging van het gunningscriterium SROI anders hebben begrepen dan kennelijk door de Gemeente werd beoogd, niet onmiddellijk ongeldig had mogen verklaren. Op grond van het zorgvuldigheidsbeginsel rustte naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de Gemeente een verplichting om deze inschrijvers de mogelijkheid te bieden om het door hen aangeboden SROI-percentage te verlagen tot het kennelijk door de Gemeente beoogde percentage van 5% van de loonsom. Daartoe is van belang dat het door deze twee inschrijvers aanbieden van een te hoog SROI-percentage onder de gegeven omstandigheden is aan te merken als een eenvoudig voor herstel vatbare vergissing. [eiseres] heeft immers onweersproken gesteld dat de Gemeente er zonder meer van uit kon gaan dat een inschrijver die inschrijft met een SROI-percentage van 10% ook in staat en bereid is om in te schrijven met een SROI-percentage van 5%, nu in confesso is dat een hoger SROI-percentage moeilijker realiseerbaar is dan een lager. Bovendien wordt de eerlijke mededinging als gevolg van het bieden van die herstelmogelijkheid op geen enkele wijze geschaad. Alle inschrijvers die het verlangde SROI-percentage van 5% aanbieden, worden immers gelijkelijk beloond met het maximale aantal van 20 punten. [eiseres] geniet dan ook geen oneigenlijk concurrentievoordeel doordat die 20 punten (opnieuw) aan haar worden toegekend en haar inschrijving alsnog geldig wordt verklaard. Hetzelfde geldt voor de andere inschrijver wiens inschrijving op gelijke gronden ongeldig is verklaard.

4.5.

Het verweer van de Gemeente dat [eiseres] haar rechten heeft verwerkt om te klagen over de onduidelijkheid van de aanbestedingsstukken wordt gepasseerd. In dit geval heeft [eiseres] immers tot aan haar uitsluiting verschoonbaar gedacht dat zij ook met 10% SROI mocht inschrijven, zodat zij geen reden had eerder te klagen. De Gemeente heeft overigens erkend dat de inschrijving van [eiseres] de economisch meest voordelige is als haar inschrijving en die van de andere inschrijver die ongeldig is verklaard, na aanpassing van het percentage SROI van 10% naar 5%, alsnog geldig worden verklaard. Dat brengt met zich dat de Opdracht – voor zover de Gemeente nog tot gunning wenst over te gaan – in een nieuwe gunningsbeslissing aan [eiseres] dient te worden gegund.

4.6.

De Gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

verbiedt de Gemeente om uitvoering te geven aan de voorlopige gunningsbeslissing van 24 maart 2022;

5.2.

bepaalt dat wanneer de Gemeente nog tot gunning van de Opdracht wenst over te gaan, door haar een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing dient te worden genomen, waarbij de Opdracht aan geen ander dan [eiseres] mag worden gegund;

5.3.

veroordeelt de Gemeente om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan [eiseres] te betalen, tot dusverre aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.795,33, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 676,-- aan griffierecht en € 103,33 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;

5.4.

bepaalt dat de Gemeente bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2022.