ECLI:NL:RBDHA:2022:3486

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/625820 / KG ZA 22/202

Vonnis in kort geding van 15 april 2022

in de zaak van

1.Stichting voor Persoonlijk Onderwijs Amsterdam te Amsterdam.

2.
Stichting voor Persoonlijk Onderwijs Deventer - Ida Gerhardtte Amsterdam,

3.
Stichting voor Persoonlijk Onderwijs Geldermalsente Amsterdam,

4.
Stichting voor Persoonlijk Onderwijs Hengelo -Mezquitate Amsterdam,

5.
Stichting voor Persoonlijk Onderwijs Hoorn – Ida Gerhardt Academiete Amsterdam,

6.
Stichting voor Persoonlijk Onderwijs Hurdegarypte Amsterdam,

7.
Stichting voor Persoonlijk Onderwijs Kapellete Amsterdam,

8.
Stichting voor Persoonlijk Onderwijs Utrechtte Amsterdam,

9.
Stichting voor Persoonlijk Onderwijste Amsterdam.

eiseressen,

advocaat mr. W.E. Pors te Den Haag,

tegen

Staat der Nederlanden (Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap; Inspectie van het Onderwijs)te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. M.L. Batting en J.H. van der Weide, beiden te Den Haag.

Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk ‘SvPO Amsterdam’, ‘SvPO Deventer’, ‘SvPO Geldermalsen’, ‘SvPO Hengelo’, ‘SvPO Hoorn’, ‘SvPO Hurdegaryp’, ‘SvPO Kapelle’, ‘SvPO Utrecht’, ‘SvPO ANBI’ en ‘de Inspectie’. Eiseressen zullen gezamenlijk worden aangeduid als ‘SvPO’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding `van 3 maart 2022, met producties 1 tot en met 14;

- de door de Inspectie overgelegde conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 17;

- de door SvPO overgelegde akte met producties 15 tot en met 21;

- de door SvPO overgelegde producties 22 en 23;

- de op 24 maart 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald, die vervolgens nader is bepaald op heden.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Eiseressen sub 1 tot en met 8 (verder gezamenlijk ‘de scholen’) zijn alle stichtingen en zij vormen ieder voor zich het bevoegd gezag van één school. Zij besturen hun scholen op basis van een door SvPO ANBI ontwikkeld pedagogisch-didactisch concept. De scholen richten zich op kleinschalig middelbaar onderwijs met maximaal 16 leerlingen per klas en met een groter aantal uren schooltijd dan gebruikelijk is in het voortgezet onderwijs. De scholen worden bekostigd door de overheid. Enig bestuurder van eiseressen sub 1 tot en met 8 is [bestuurder eiseressen] (hierna ‘ [bestuurder eiseressen] ’).

2.2.

SvPO ANBI heeft de (fiscale) status van een algemeen nut beogende instelling (ANBI), die diensten verleent aan de scholen en deze ondersteunt met financiële middelen. Dit betekent dat alle financiële bijdragen die de ouders overmaken naar SvPO ANBI fiscaal aftrekbaar zijn als deze zijn gebaseerd op een schenkingsovereenkomst en jaarlijks een gelijk bedrag wordt geschonken. SvPO ANBI zorgt ervoor dat de gelden die door de ouders geschonken worden ten goede komen aan alle scholen. Daarnaast ondersteunt SvPO ANBI de scholen met het verwerven van (bouwgrond voor) schoolgebouwen, waarna de verworven grond of school in erfpacht wordt uitgegeven aan de stichting die een school in stand houdt (zoals eiseressen sub 1 tot en met 8) en SvPO ANBI de ontvangen canon gebruikt voor uitgaven ten behoeve van de scholen. [bestuurder eiseressen] is samen met [medebestuurder] bestuurder van SvPO ANBI.

2.3.

[bestuurder eiseressen] is tevens bestuurder van de Stichting Frederikssoon, een stichting die nieuwe scholen helpt in de periode dat zij nog geen overheidssubsidie ontvangen, onder meer met huisvesting.

2.4.

De scholen zijn op grond van de Wet op het Onderwijstoezicht (WOT) onderworpen aan geregeld onderzoek door de Inspectie. Het onderzoek van de Inspectie betreft zowel onderzoek naar de kwaliteit van het onderwijs als onderzoek naar de rechtmatigheid van bestedingen en naar het financieel beheer en de financiële continuïteit van de scholen.

2.5.

In 2020 heeft de Inspectie bij ieder van de scholen zowel regulier vierjaarlijks onderzoek ‘bestuur en scholen’ als specifiek onderzoek naar het financieel beheer gedaan. De bevindingen van de Inspectie zijn neergelegd in separate rapporten (een kwaliteitsrapport en een financieel rapport) voor iedere school. In de financiële rapporten heeft de Inspectie het financieel beheer van de scholen als ‘onvoldoende’ beoordeeld. In de kwaliteitsrapporten is de Inspectie met betrekking tot SvPO Amsterdam, SvPO Hoorn en SvPO Utrecht tot het oordeel gekomen dat de onderwijskwaliteit ‘zeer zwak’ is en met betrekking tot de overige scholen dat deze ‘onvoldoende’ is.

2.6.

De scholen hebben een kort geding aanhangig gemaakt, waarin zij (samengevat) hebben gevorderd de in 2.5. bedoelde rapporten in te trekken en de publicatie daarvan te verbieden. De voorzieningenrechter in deze rechtbank heeft de vorderingen van de scholen bij vonnis van 25 augustus 2021 afgewezen.

2.7.

In de periode van april 2021 tot en met november 2021 heeft de Inspectie naar aanleiding van de bevindingen met betrekking tot het financieel beheer van de scholen overeenkomstig artikel 15 WOT onderzoek gedaan naar de eigendom en de verantwoording van de onderwijshuisvesting bij de scholen. Daarbij heeft de Inspectie een groot aantal documenten van de scholen ontvangen en beoordeeld, onder meer bankafschriften, inkoopfacturen, aanbestedingsdocumenten, opdrachtovereenkomsten, koopaktes, kadastrale gegevens, taxatierapporten, opleveringsrapporten, erfpachtovereenkomsten en jaarverslagen. De scholen en de accountant van de scholen hebben daarnaast diverse door de Inspectie toegestuurde vragenlijsten ingevuld.

2.8.

De bevindingen en conclusies van de Inspectie zijn vervolgens vastgelegd in acht conceptrapporten, die op 23 december 2021 aan de scholen zijn toegezonden. Daarbij zijn de scholen in de gelegenheid gesteld om een zienswijze te geven.

2.9.

De scholen hebben op 22 januari 2022 per e-mail een reactie op de conceptrapporten aan de Inspectie toegestuurd.

2.10.

Op 28 januari 2022 heeft de Inspectie de rapporten met betrekking tot de scholen vastgesteld (hierna ‘de rapporten’). Op grond van de WOT dienen de rapporten in de vijfde week na vaststelling openbaar gemaakt te worden. Dit gebeurt door publicatie van de rapporten op de website van de Inspectie, waarbij ook de eventuele zienswijze van de scholen zal worden gepubliceerd.

2.11.

De scholen hebben op 16 februari 2022 een schriftelijke zienswijze gegeven op de rapporten.

2.12.

De scholen hebben een voorgenomen juridische fusie van de scholen(stichtingen) voor goedkeuring/toetsing voorgelegd bij de Dienst Uitvoering Onderwijs Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, hierna ‘DUO’. DUO heeft de ontvangst van de aanvraag op 30 december 2021 bevestigd. SvPO ANBI is niet bij deze (voorgenomen) fusie betrokken.

3.Het geschil

3.1.

SvPO vordert – zakelijk weergegeven – de Inspectie te bevelen om de rapporten in te trekken en de Inspectie te verbieden om de rapporten opnieuw vast te stellen zolang de onrechtmatige passages niet zijn verwijderd of aangepast. Verder vordert SvPO de openbaarmaking van de rapporten te verbieden, dan wel een andere passende voorziening te treffen, een en ander met veroordeling van de Inspectie in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.

Daartoe stelt SvPO – samengevat – het volgende. De conclusies en bevindingen in de rapporten zijn op veel punten onjuist en daarmee onrechtmatig. De Inspectie heeft er bij de vaststelling van de rapporten bewust voor gekozen om relevante feiten en omstandigheden buiten beschouwing te laten en zij heeft daarmee bewust een onjuist beeld gecreëerd dat niet overeenstemt met de werkelijkheid. De Inspectie heeft ten onrechte in de rapporten vermeld dat de financiële situatie van de scholen slecht is en zij heeft de onderlinge samenhang tussen de scholen miskend door er in de rapporten van uit te gaan dat ieder van de scholen een eigen (zelfstandig) vermogen hebben. Wanneer alle relevante feiten in de beoordeling worden betrokken, is van financieel wanbeheer bij de scholen geen sprake. Verder heeft de Inspectie de economische eigendom van de schoolgebouwen en de waarde daarvan genegeerd.

Openbaarmaking van de rapporten heeft nadelige gevolgen voor de scholen, omdat de ouders hierdoor ongerust worden en mogelijk een andere school zoeken voor hun kinderen. Nu de rapporten bovendien onjuist zijn, moet de publicatie ervan worden verboden.

3.3.

De Inspectie voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

Tussen partijen staat vast dat deze voorzieningenrechter niet bevoegd is om kennis te nemen van een vordering met betrekking tot de openbaarmaking van inspectierapporten zoals de rapporten. Dit laat echter onverlet dat deze voorzieningenrechter bevoegd is om een voorlopig oordeel te geven over de mogelijke civielrechtelijke onrechtmatigheid van de inhoud van de rapporten. Voor zover de Inspectie heeft betoogd dat SvPO geen belang meer heeft bij (een deel van) haar vorderingen, omdat de rapporten al zijn vastgesteld, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. In dit kort geding kan immers wel een voorlopig oordeel worden gegeven over de vraag of de rapporten (op onderdelen) onrechtmatig zijn. Dat zou er in voorkomend geval, zoals de Inspectie ook heeft erkend, toe kunnen leiden dat de Inspectie, ter wegneming van het onrechtmatige karakter van (enig deel van) een rapport, genoopt wordt het rapport alsnog aan te passen of aan te vullen.

4.2.

In het navolgende zal daarom inhoudelijk en per door SvPO gesteld bezwaar tegen de rapporten worden beoordeeld of de vorderingen van SvPO kunnen slagen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter tot uitgangspunt dat bij de beantwoording van de vraag of de rapporten (op onderdelen) onrechtmatig zijn marginaal moet worden getoetst: alleen als de Inspectie in redelijkheid niet tot haar oordelen/bevindingen in de rapporten heeft kunnen komen zal de voorzieningenrechter (kunnen) ingrijpen. Dit kan het geval zijn als de door de Inspectie gevolgde procedure onzorgvuldig is, als de feiten onjuist zijn vastgesteld of als de conclusies in de rapporten niet concludent zijn. Daarmee is niet gezegd dat de oordelen van de Inspectie volstrekt onaantastbaar zijn, zoals SvPO in dit kort geding somber leek te concluderen en waartegen ze zich met klem verzet. Wel heeft de Inspectie een grote mate van vrijheid bij het verwoorden van haar oordelen; de rechter – zeker de rechter in kort geding – zal slechts kunnen ingrijpen waar sprake is van in het oog springende onzorgvuldigheden.

De financiële situatie van de scholen

4.3.

Volgens SvPO heeft de Inspectie in de rapporten ten onrechte vermeld dat eind 2020 voor alle scholen een faillissement dreigde en blijkt uit de vermogensontwikkeling in 2021 dat dit niet het geval is geweest. SvPO heeft in dit verband toegelicht dat de hogere uitgaven in 2020 werden veroorzaakt door de nieuwbouw van schoolgebouwen, waarvoor eenmalig hogere bestedingen noodzakelijk waren, en zij heeft betoogd dat dit op het moment dat de rapporten werden vastgesteld ook bij de Inspectie bekend was. Door in de rapporten de tegenwoordige tijd te gebruiken heeft de Inspectie ten onrechte de suggestie gewekt dat ook op het moment van de vaststelling daarvan nog sprake was van een slechte financiële situatie bij de scholen, aldus SvPO.

4.4.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Inspectie voldoende heeft onderbouwd dat zij uit de eigen, zelfstandige, jaarrekeningen van de scholen, meer in het bijzonder uit de daarin vermelde lage liquiditeitsratio’s, die in veel gevallen onder de signaleringswaarden uitkwamen, heeft kunnen afleiden dat hun financiële situatie op de peildatum van 31 december 2020 zorgelijk was en dat zij in de door de scholen ter inzage gegeven administratie aanleiding ziet voor diverse correcties op die jaarrekeningen, zodat de financiële situatie per saldo nog ongunstiger uitvalt voor de scholen. SvPO heeft hier tegenover onvoldoende concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht die tot de conclusie zouden moeten leiden dat de Inspectie in redelijkheid niet tot haar bevindingen heeft kunnen komen. Dat de financiële situatie van de scholen nadien sterk verbeterd is, zoals SvPO heeft betoogd, is daarvoor niet genoeg. Het gaat in de rapporten immers om de financiële situatie van de scholen in de onderzoeksperiode; in redelijkheid kan niet van de Inspectie gevergd worden dat zij ook de financiële situatie van de scholen op het moment van de vaststelling van de rapporten in haar rapporten betrekt.

Bijdragen tussen de scholen onderling/financieel wanbeheer

4.5.

SvPO heeft gesteld dat de Inspectie in haar rapporten ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van financieel wanbeheer bij de scholen. Het oordeel van de Inspectie is voor een belangrijk deel gebaseerd op een kunstmatige scheiding van de vermogens van de scholen, zo stelt SvPO. Dat de scholen in acht afzonderlijke stichtingen zijn ondergebracht is, zo heeft SvPO toegelicht, geen vrijwillige keuze geweest, maar het gevolg van het wettelijk kader relevant voor het starten van een nieuwe school. Door dat kader was het noodzakelijk voor het oprichten van elke school een separate entiteit (stichting) tot stand te brengen waarin telkens, aan de hand van de inhoud van de statuten per school, aannemelijk kon worden gemaakt dat de nieuw te starten school zich richt op een bepaalde combinatie van levensbeschouwelijke richtingen en dat voor die school ruimte bestond in het verzorgingsgebied. Bovendien hebben de scholen vergevorderde plannen voor een juridische fusie en is het wachten nog slechts op toestemming van DUO. Hoewel de fusie nog niet geformaliseerd is, zijn er geen omstandigheden die een fusie in de weg staan, aldus SvPO. Volgens SvPO kan er na de fusie tussen de stichtingen geen misverstand over bestaan dat artikel 99 lid 6 van de Wet op het Voortgezet Onderwijs (WVO) toestaat om Rijksbekostiging te gebruiken voor alle scholen van de gefuseerde stichting en zou een fusie betekenen dat de in de rapporten door de Inspectie genoemde transacties tussen de scholen (stichtingen) onderling wegvallen, omdat dan sprake is van één rechtspersoon met één vermogen. Daar komt bij dat de scholen ook nu al opereren als een eenheid, zodat de Rijksbekostiging en de ouderbijdragen, via SvPO ANBI, zo effectief mogelijk kunnen worden ingezet ten behoeve van het onderwijs, aldus opnieuw SvPO. Ten slotte heeft SvPO nog betoogd dat voor de acht scholen een gezamenlijke (geconsolideerde) jaarrekening wordt opgesteld, die door de externe registeraccountant wordt gecontroleerd en van een goedkeurende verklaring wordt voorzien, zodat van financieel wanbeleid of een aanwijzing op grond van artikel 103g WVO in beginsel geen sprake kan zijn. Met betrekking tot dit laatste aspect heeft SvPO ter onderbouwing van haar standpunt verwezen naar een uitspraak van 20 januari 2020 van de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2020:226). Al het voorgaande leidt volgens SvPO tot de slotsom dat de Inspectie door de aanstaande fusie van de scholen in de rapporten onvermeld te laten en door niet alle relevante feiten in onderlinge samenhang in haar beoordeling te betrekken, ten onrechte de suggestie heeft gewekt dat sprake is van financieel wanbeheer bij SvPO.

4.6.

De Inspectie heeft in de rapporten vastgesteld dat scholen onderling bijdragen hebben verstrekt voor investeringen en/of exploitatie en dat de liquiditeits- en vermogenspositie van de scholen als gevolg van deze bijdragen negatief zijn beïnvloed, waardoor de scholen minder financiële middelen tot hun beschikking hadden voor hun eigen investeringen en/of exploitatie. De Inspectie heeft daarom geoordeeld dat de scholen in strijd met het bepaalde in artikel 99 WVO hebben gehandeld. De Inspectie heeft in dit verband naar voren gebracht dat de Rijksbekostiging voor personeels- en exploitatiekosten alleen in het geval dat er sprake is van een ‘overschot’ kan worden aangewend voor voorzieningen in huisvesting van de eigen school of voor kosten van personeel of voorzieningen in de exploitatie van een andere school. Daarbij heeft de Inspectie toegelicht dat het wettelijk systeem op dit punt erop gericht is om te voorkomen dat bedragen die zijn bestemd voor personeel en exploitatie op de school zelf, worden gebruikt om een bijdrage te leveren aan een andere school, zonder dat de kwaliteit van het personeel of de voorzieningen op de eigen school voldoende zijn gewaarborgd.

4.7.

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Inspectie in redelijkheid tot de in de rapporten opgenomen bevindingen en oordelen heeft kunnen komen. Hoewel aan SvPO moet worden toegegeven dat de constructie van het onderbrengen van de acht scholen in afzonderlijke stichtingen (mede) zal zijn ingegeven door de door haar beschreven wettelijke systematiek, betekent dit niet dat de individuele stichtingen vervolgens niet aan het bepaalde in artikel 99 WVO zouden hoeven te voldoen. De Inspectie heeft terecht aangevoerd dat de scholen op het peilmoment waarop de rapporten betrekking hebben nog niet waren gefuseerd en dat de fusie ook op dit moment nog niet is gerealiseerd, zodat de scholen onverminderd afzonderlijke rechtspersonen zijn, die ieder voor zich moeten voldoen aan de onderwijswetgeving, meer in het bijzonder aan de in artikel 99 WVO gestelde voorwaarden voor het doen van bijdragen aan een andere school. Gelet op de hiervoor in 4.4. beschreven financiële situatie van de scholen heeft de Inspectie voorshands op goede gronden kunnen menen dat er geen aanleiding was om te veronderstellen dat er sprake was van een overschot als bedoeld in artikel 99 lid 3 WVO en dat de scholen in strijd met wet hebben gehandeld door bijdragen te betalen aan andere scholen. Dat het, zoals SvPO heeft gesteld, voor de scholen ook financiële voordelen heeft dat zij hun vermogens, ook voorafgaand aan de feitelijke fusie, als gezamenlijk beschouwen, doet aan het voorgaande niet af.

4.8.

Voor zover SvPO onder verwijzing naar de uitspraak van 20 januari 2020 van de rechtbank Amsterdam heeft gesteld dat van financieel wanbeheer alleen al geen sprake kan zijn omdat de jaarrekening van de scholen door een accountant wordt gecontroleerd en van een goedkeurende verklaring wordt voorzien, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Anders dan SvPO heeft betoogd blijkt uit die uitspraak immers niet dat een goedkeurende accountantsverklaring in algemene zin in de weg staat aan het oordeel dat sprake is van handelen in strijd met artikel 99 WVO. In het door de rechtbank Amsterdam beoordeelde geval was sprake van ‘interpretatieverschillen’ over de toepassing van artikel 99 WVO en werd ter zitting namens de minister erkend (kort gezegd) dat de instellingsaccountant zijn werk goed had gedaan en – bij gebreke van een nadere duiding van de gestelde – werd niet opgehelderd dat sprake was van een onverdedigbare interpretatie door de betrokken accountant. Dat is een andere situatie dan die hier aan de orde is. Daar komt nog bij dat in die zaak werd geoordeeld over een aanwijzingsbesluit van de minister, en in dit geval (nog slechts) het oordeel van de Inspectie onderwerp van debat is. De voorzieningenrechter concludeert dat een goedkeurende accountantsverklaring nog niet zonder meer betekent dat het in de rapporten opgenomen oordeel van de Inspectie op dit punt evident onjuist en daarmee onrechtmatig is. Voor een nader onderzoek op dit punt leent het kort geding zich niet.

Besteding ouderbijdragen

4.9.

Volgens SvPO kunnen de Rijksbekostiging, de ouderbijdragen en de overige donaties van de ouders door de groepsstructuur, waarbinnen de scholen hun vermogen als één gezamenlijk vermogen van SvPO beschouwen, zo effectief mogelijk worden ingezet ten behoeve van het onderwijs. Omdat SvPO ANBI, anders dan de Inspectie veronderstelt, beperkte organisatiekosten heeft, komen alle uitgaven van SvPO ten goede van de scholen en zijn de ouderbijdragen die de ouders aan SvPO ANBI betalen niet alleen bestemd voor taalreizen, aldus SvPO. Volgens SvPO heeft de Inspectie het voorgaande in haar rapporten miskend.

4.10.

In de rapporten heeft de Inspectie vermeld dat de ouderbijdragen, die aan SvPO ANBI worden betaald, in ieder geval tot en met 2020 niet zijn aangewend voor de bekostiging van taalreizen, terwijl volgens de Inspectie ook uit de communicatie van de scholen richting de ouders blijkt dat de ouderbijdragen nu juist daarvoor bedoeld zijn. De Inspectie komt daarom tot de conclusie dat de scholen de kosten voor de jaarlijkse taalreizen van de leerlingen kennelijk zelf hebben betaald uit de Rijksbekostiging, dat van de hiervoor in 2.2. bedoelde fiscale aftrekbaarheid zeer waarschijnlijk geen sprake is en dat de ouderbijdragen en de daarmee door SvPO ANBI behaalde winst betaald hadden moeten worden aan de scholen. Tegen die achtergrond is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Inspectie in de rapporten in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de ouderbijdragen kennelijk aan andere doeleinden zijn besteed dan waarvoor deze betaald zijn en dat de betaalde ouderbijdragen op die manier niet aan de scholen, maar aan SvPO ANBI ten goede zijn gekomen. De stelling van SvPO dat alle uitgaven ten goede komen aan de scholen, omdat vanwege de groepsstructuur feitelijk sprake is van een gezamenlijk vermogen, maakt het voorgaande niet anders. Dit geldt te meer nu de Inspectie terecht heeft aangevoerd dat, zelfs als deze stelling van SvPO zou worden gevolgd, een deel van het vermogen van SvPO, ook na de beoogde fusie tussen de scholen, aan het toezicht door de Inspectie onttrokken wordt, omdat SvPO ANBI en Frederikssoon buiten die fusie blijven en niet aan onderwijstoezicht zijn onderworpen.

Huisvesting

4.11.

Het oordeel van de Inspectie in haar rapporten, inhoudende dat de investering in de nieuwbouw van scholen niet rechtmatig is, omdat de schoolgebouwen niet in eigendom toebehoren aan de scholen en SvPO ANBI daarom door die investeringen wordt verrijkt, is volgens SvPO onjuist, omdat de Inspectie daarmee miskent dat het niet gaat om de vraag wie juridisch eigenaar is van de grond en de schoolgebouwen, maar om de vraag of Rijksbekostiging op verantwoorde wijze is gebruikt voor de huisvesting van de scholen.

4.12.

SvPO heeft in dit verband gesteld dat het beschikken over huisvesting voor de scholen een voorwaarde was om in aanmerking te komen voor Rijksbekostiging en dat de scholen gedwongen zijn om zelf grond en schoolgebouwen te verwerven in de gevallen waarin de gemeenten niet aan hun wettelijke huisvestingsverplichting voldoen. Verder heeft SvPO gesteld dat de scholen zelf vaak over onvoldoende financiële middelen beschikken om een schoolgebouw te bekostigen en dat SvPO ANBI de scholen om die reden financieel heeft bijgestaan door een gebouw of bouwgrond te verwerven. Vervolgens werd het gebouw of de bouwgrond in erfpacht uitgegeven aan de scholen, tegen betaling van een canon, die SvPO ANBI vervolgens weer besteedde ten behoeve van andere scholen, aldus SvPO. De scholen zijn daarmee economisch eigenaar van de schoolgebouwen geworden en zij kunnen daarom bij beëindiging van de erfpacht jegens SvPO ANBI aanspraak maken op een vergoeding van de waarde van het schoolgebouw op grond van artikel 5:99 van het Burgerlijk Wetboek (BW), aldus SvPO. Dit betekent volgens SvPO dat de economische gebruikswaarde, ook vóór de beëindiging van de erfpacht, tot het vermogen van de scholen behoort en zij baseert zich daarbij op een tweetal memo’s van [advocaat] , een in bouw- en vastgoed gespecialiseerde advocaat.

4.13.

In artikel 5:99 BW is bepaald dat de voormalige erfpachter aan het einde van de erfpacht recht heeft op vergoeding van de waarde van nog aanwezige gebouwen, werken en beplantingen die door hemzelf of een rechtsvoorganger zijn aangebracht of van de eigenaar tegen vergoeding van de waarde zijn overgenomen. Tussen partijen is niet in geschil dat de nieuwbouw/verbouwing in Hoorn, Deventer, Hurdegaryp en Geldermalsen is gerealiseerd voordat de grond aan de betreffende scholen in erfpacht is uitgegeven. De Inspectie heeft gemotiveerd toegelicht waarom zij van mening is dat artikel 5:99 BW ertoe leidt dat alleen sprake is van een vergoedingsplicht als de gebouwen door de (voormalige) erfpachter op de grond zijn aangebracht na ingang van de erfpacht en dat de (voormalig) erfpachter daarom in de situatie als de onderhavige, waarbij de grond met al bestaande opstallen in erfpacht is uitgegeven, aan het einde van de erfpacht geen aanspraak kan maken op een vergoeding van de waarde. Dit betekent volgens de Inspectie dat de met Rijksbekostiging tot stand gekomen waarde in de schoolgebouwen aan SvPO ANBI en niet aan de scholen toekomt en dat SvPO ANBI op die manier ten koste van de scholen een financieel voordeel behaalt. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de Inspectie verwezen naar de wetsgeschiedenis en naar het criterium voor het berekenen van de waardevergoeding op grond van artikel 5:99 BW dat daaruit volgens haar naar voren komt.

4.14.

Uit het voorgaande volgt dat de standpunten van partijen met betrekking tot de vergoedingsplicht in artikel 5:99 BW lijnrecht tegenover elkaar staan. Voor nader onderzoek naar de vraag wie van partijen het gelijk aan haar zijde heeft leent dit kort geding zich niet. De door de Inspectie gegeven uitleg van artikel 5:99 BW, inhoudende dat de scholen geen (economisch) eigenaar zijn geworden van de gebouwen en dat de waarde daarvan aan het einde van de erfpacht aan SvPO ANBI toekomt, komt niet onverdedigbaar voor en is daarom in ieder geval niet zonder meer onrechtmatig. Dat [advocaat] in zijn tweede memo heeft gesteld dat SvPO ANBI en de scholen ervan uitgaan dat artikel 5:99 BW van toepassing is en dat hieruit kan worden afgeleid dat zij kennelijk hebben afgesproken dat SvPO ANBI aan het einde van de erfpacht de waarde van de schoolgebouwen aan de scholen vergoedt, ondanks dat die gebouwen vooruitlopend op de vestiging van het recht van erfpacht al tot stand waren gebracht, maakt het voorgaande niet anders. Dat daadwerkelijk een dergelijke afspraak tot stand is gekomen, is niet onderbouwd. De door SvPO als productie 12B overgelegde verklaring van 16 januari 2022 is daarvoor niet voldoende omdat deze, ongeacht wat daar verder van zij, ruim na de peildatum van de onderzoeksperiode waarop de rapporten betrekking hebben is afgelegd en alleen al daarom niet kan afdoen aan het oordeel van de Inspectie in de rapporten.

4.15.

Daar komt nog bij dat de Inspectie aannemelijk heeft gemaakt dat de scholen hun Rijksbekostiging, die bestemd is voor personeels- en exploitatiekosten, gedeeltelijk hebben ingezet voor de financiering van hun eigen schoolgebouwen en van de schoolgebouwen van andere scholen. Zoals hiervoor in 4.7 al is overwogen heeft de Inspectie voldoende gemotiveerd dat dit op grond van artikel 99 lid 3 WVO alleen kan als sprake is van een overschot op de bedragen voor personeels- en exploitatiekosten en dan nog alleen voor de huisvesting van de eigen school. Daarbij heeft de Inspectie toegelicht dat bij gebreke van een liquiditeitsprognose niet kon worden vastgesteld dat in de onderzoeksperiode bij de scholen sprake was van een overschot en dat daarom niet gebleken is dat de scholen bevoegd waren om betalingen aan andere scholen te doen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat SvPO geen feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht die aannemelijk maken dat dit standpunt van de Inspectie onjuist is.

4.16.

Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Inspectie in redelijkheid heeft kunnen concluderen dat SvPO ANBI heeft geprofiteerd van de nieuwbouw of verbouwing van schoolgebouwen op haar grond en dat sprake is van onrechtmatige bestedingen van de door de scholen ontvangen Rijksbekostiging.

Intern toezicht

4.17.

SvPO heeft ten slotte gesteld dat de Inspectie ten onrechte niet in de rapporten heeft willen vermelden dat het interne toezicht van SvPO na de beoogde fusie wel aan de wettelijke vereisten zal voldoen. Volgens SvPO zal na deze fusie immers een nieuw bestuur worden benoemd met twee nieuwe bestuurders en zal [bestuurder eiseressen] daarvan in ieder geval geen deel uitmaken, terwijl ook een raad van toezicht zal worden geïnstalleerd.

4.18.

De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat de Inspectie, gelet op de onderzoeksperiode waarop de rapporten betrekking hebben, terecht de situatie per 31 december 2020 tot uitgangspunt heeft genomen. De Inspectie heeft geconstateerd dat de acht scholen op dat moment allemaal werden bestuurd door dezelfde bestuurder ( [bestuurder eiseressen] ), die ook bestuurder is van SvPO ANBI en Frederikssoon, en dat er van intern toezicht geen sprake was omdat de toezichthoudende bestuurders zijn teruggetreden. SvPO heeft niet bestreden dat haar interne toezicht daarmee in ieder geval op de peildatum niet voldeed aan het in de WVO vastgelegde vereiste van scheiding tussen de functie van bestuur en het toezicht daarop. Dit betekent dat de Inspectie in redelijkheid tot haar in de rapporten opgenomen bevindingen heeft kunnen komen. Anders dan SvPO kennelijk meent, valt niet in te zien op grond waarvan de Inspectie gehouden zou zijn om een toekomstige fusie van de scholen, als gevolg waarvan SvPO mogelijk wel aan de wettelijke vereisten zal voldoen, in de rapporten te vermelden. Uiteraard heeft SvPO alle gelegenheid om in haar zienswijze, die gepubliceerd wordt tezamen met het inspectierapport, uiteen te zetten hoe de toekomst er op dit punt uitziet en dat zij van mening is alsdan geheel of in toenemende mate aan de wettelijke eisen te zullen voldoen.

Slotsom en proceskosten

4.19.

De slotsom van het voorgaande is dat de Inspectie in redelijkheid tot haar in de rapporten opgenomen bevindingen en oordelen heeft kunnen komen en dat de publicatie van de rapporten, die op grond van de WOT verplicht is, om die reden niet onrechtmatig is. De vorderingen van SvPO worden daarom afgewezen. Dat die publicatie voor SvPO mogelijk nadelige gevolgen (vooral ongunstige publiciteit tot gevolg) heeft, zoals zij heeft betoogd, leidt niet tot een ander oordeel. De voorzieningenrechter weegt daarbij andermaal mee dat de zienswijze van SvPO mee zal worden gepubliceerd op de website van de Inspectie, zodat ook het van het oordeel van de Inspectie afwijkende standpunt van SvPO na publicatie van de rapporten voor derden kenbaar zal zijn. Bovendien heeft de Inspectie in dit verband terecht naar voren gebracht dat de rapporten ter beoordeling zijn toegestuurd aan de Minister voor primair en voortgezet onderwijs, die vervolgens besluit of er grond bestaat voor een aanwijzing als bedoeld in de WVO, en dat de eventuele consequenties voor SvPO pas na die eventuele aanwijzing duidelijk zullen worden.

4.20.

SvPO zal , als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt SvPO om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Inspectie te betalen, tot dusver aan de zijde van de Inspectie begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht;

5.3.

bepaalt dat SvPO bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.4.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 15 april 2022.

mvt