ECLI:NL:RBDHA:2022:1887

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats ’s-Gravenhage

HvBnv/D

Zaak- en rolnr.: 9575458 RL EXPL 21-20441

Datum: 9 maart 2022

Vonnis van de kantonrechter in het incident ex artikel 223 Rv in de zaak van:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Breathomix B.V.,

gevestigd te Reeuwijk en kantoorhoudende te Leiden,

eiseres in het incident,

eiseres in de hoofdzaak,

gemachtigden: mrs. R.A.W.J. van Eijck en M.C. Luiten,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon
Staat der Nederlanden, meer in het bijzonder Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport,

zetelende te Den Haag,

gedaagde in het incident,

gedaagde in de hoofdzaak,

gemachtigde: mrs. W.I. Wisman en P.J. Tanja.

Partijen worden hierna aangeduid als “Breathomix” en “de Staat”.

1.De procedure

1.1.

De kantonrechter heeft kennis genomen van:

- de dagvaarding van Breathomix, tevens houdende provisionele vordering van 23 november 2021 met producties 1 tot en met 87;

- het herstelexploot van 30 november 2021;

- de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv van de zijde van de Staat met producties 1 tot met 27;

- de overige producties van Breathomix, doorgenummerd tot en met 94.

1.2.

Op 11 februari 2022 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden.

Hierbij zijn namens Breathomix verschenen de [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] . Breathomix is bijgestaan door haar gemachtigden.

Namens de Staat zijn verschenen [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] en [betrokkene 9] . De Staat is bijgestaan door zijn gemachtigden mr. Tanja voornoemd en mr. E. Boele van Hensbroek.

1.3.

De griffier heeft van het verhandelde ter zitting aantekeningen gemaakt, die zich in het griffiedossier bevinden. De spreekaantekeningen van beide partijen zijn eveneens aan het dossier toegevoegd.

1.4.

Vervolgens is het vonnis in het incident bepaald op heden.

2.De feiten in het incident

2.1.

Op 3 mei 2021 is tussen de Staat als opdrachtgever en Breathomix als opdrachtnemer een
‘Raamovereenkomst inzake de levering van een Software-as-a-Service dienst, de terbeschikkingstelling van apparatuur en de levering van verbruiksmaterialen’gesloten (hierna: de overeenkomst). In deze overeenkomst staat onder meer het volgende:

“(…)
Nemen in overweging dat:

a. De Opdrachtgever verantwoordelijk is voor het treffen van maatregelen ter bescherming van de publieke en individuele gezondheid en meer specifiek voor de bestrijding van infectieziekten zoals COVID-19 in Nederland;

b. (…)

c. De Opdrachtgever in dat kader met spoed dringend behoefte heeft aan extra testcapaciteit voor het testen van de bevolking op (…) (het
“Covid-19-virus”);

d. Opdrachtnemer een IT-bedrijf is dat zich bezighoudt met het ontwikkelen, leveren en implementeren van medische technologie en in dat kader onder meer het software platform, genaamd BreathBase, op de markt brengt;

e. BreathBase een web-based applicatie is die kan worden aangesloten op (…) de SpiroNose, waarmee het mengsel van volatiele organische componenten (VOC’s) in de uitgeademde lucht van een persoon kan worden gemeten, waarna de door de SpiroNose gegenereerde data kunnen worden geanalyseerd. Het BreathBase systeem, hierna: het
“Systeem”, bestaat aldus uit: (i) de SpiroNose inclusief alle benodigdheden (…) (het
“Apparaat”of de
“Apparaten”) en ii) toegang tot het online BreathBase platform met de diagnostische Covid-19 module voor de (signaal)analyse van de sensor data (het
“Platform”) en iii) de verbruiksartikelen voor het gebruik van het Apparaat, te weten bacterial/viral filters & mondstukken, schoonmaakmiddelen en verificatiegas (de
“Verbruiksartikelen”). Het Systeem kan onder meer worden toegepast voor het uitsluiten van Covid-19 infecties bij geteste personen. Opdrachtnemer werkt op continue basis door aan de verdere ontwikkeling n verbetering van het Systeem.

f. (…)

g. Het Platform en de Apparaten zullen worden ingezet op diverse testlocaties van Gemeentelijke Gezondheidsdiensten (de
“GGD-en”) en/of instellingen en bedrijven in Nederland in een soortgelijke teststraat setting (de
“Organisaties”) (…)

h. Opdrachtnemer op basis van Artikel 8 Wet op de medische hulpmiddelen (wmh) voor de SARS-CoV-2 ademtest BreathBase een voorwaardelijke tijdelijke ontheffing, hierna
“de Ontheffing”, heeft ontvangen. De Ontheffing vervalt op 1 januari 2022.

i. De Apparaten gedurende de duur van de terbeschikkingstelling aan de Opdrachtgever, door middel van verhuur, eigendom blijven van Opdrachtnemer (…)

m. Opdrachtgever aan Opdrachtnemer een vooruitbetaling van € 18.270.000,00 exclusief BTW heeft verricht voor de huur van 1773 Apparaten gedurende een jaar vanaf aflevering daarvan aan GGD-en en/of Organisaties en 27 Apparaten volledig heeft betaald. Tussen Opdrachtnemer en Opdrachtgever is afgesproken dat deze vooruitbetaling zal worden verrekend met de huurtermijnen van elk van die Apparaten voor het betreffende jaar.

1.
Voorwerp van de overeenkomst

(…)

1.2

Ten aanzien van de Apparaten geldt het volgende. De Apparaten dienen uiterlijk uit productie te zijn en gereed voor aflevering en opgeslagen in een ruimte in Nederland op de volgende data, met de kanttekening dat er reeds 47 apparaten zijn geplaatst en in gebruik genomen.

Datum

Aantal Apparaten

1 juli 2021

900 fatale termijn

1 juli 2021

900 sterkste inspanningsverplichting

In totaal

1800 Apparaten

(…)

1.12

De navolgende documenten vormen gezamenlijk de Overeenkomst. Voor zover deze documenten met elkaar in tegenspraak zijn, prevaleert het eerder genoemde document boven het later genoemde:

1) Dit document;

2) Ontheffing IGJ d.d. 25 januari 2021;

3) De Service Level Agrement;

4) (…)

3.Prijs en overige financiële bepalingen

(…)

3.2.

De vergoeding voor de terbeschikkingstelling van elk Apparaat wordt gefactureerd telkens bij aanvang van de huur van een Systeem (…) Deze vergoeding wordt verrekend met de aanbetaling die Opdrachtgever op 22 oktober 2020 en 2 februari 2021 heeft verricht. Concreet betekent dit dus dat voor elk afgeleverd Apparaat waarvoor Opdrachtnemer, een aanbetaling heeft ontvangen, op het te factureren bedrag ad € 20.000,00 een bedrag ad € 15.000,00 in mindering wordt gebracht totdat de volledige verrekening van de vooruitbetaling als omschreving (de kantonrechter leest : omschreven) in overweging m heeft plaatsgevonden. (…)

7.Wijziging Overeenkomst

(…)

7.2

Indien tijdens de uitvoering van de Overeenkomst blijkt dat het noodzakelijk is om de Overeenkomst te wijzigen of aan te vullen, stelt de ene partij de andere partij hiervan zo spoedig mogelijk op de hoogte. Partijen zullen dan tijdig en in onderling overleg overgaan tot aanpassing van de Overeenkomst.

(…)

7.4

Indien zich omstandigheden voordoen die ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst niet voorzienbaar waren en nakoming van de Overeenkomst substantieel beïnvloeden, zullen partijen in gezamenlijk overleg en naar redelijkheid en billijkheid een oplossing proberen te vinden die recht doet aan de belangen van beide partijen in het kader van deze Overeenkomst. (…)

2.2.

In het als bijlage bij de overeenkomst gevoegde Service Level Agreement (hierna: de SLA) staat onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

4.1

Key users

Om onoordeelkundig gebruik van het Systeem te voorkomen, dienen alle Key users in het bezit te zijn van het door de Opdrachtnemer uitgegeven certificaat (…) en bevoegd te zijn om het Systeem te gebruiken. (…)

3.2

Eisen aan de ruimte

Opdrachtnemer heeft vooraf criteria bepaald waaraan de ruimte waar de Systemen komen te staan dient te voldoen (…). De GGD-en en Organisaties dienen voor ingebruikname van de Systemen de ruimte goed te keuren met behulp van checklist en deze tezamen met enkele foto’s aan te bieden aan Opdrachtnemer die zo spoedig als mogelijk de betreffende GGD en/of Organisatie bericht over de acceptatie.

(…)

8.1

Rapportage

Opdrachtnemer verzorgt (maandelijks) een rapportage waarbij de Opdrachtgever onderstaande informatie kan inzien: (…)

10.1

Dubbeldraaien

 Bij minimaal 5% van alle testen dan wel zoveel testen als door de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd verlangd (…) wordt te allen tijde in opdracht van Opdrachtgever een PCR test (of een door Opdrachtnemer vergelijkbare hoog sensitieve moleculaire test) uitgevoerd om de kwaliteit en testresultaten te controleren en te verbeteren. De PCR test zal worden uitgevoerd in een door Opdrachtnemer en Opdrachtgever goedgekeurd laboratorium (…)

 Als de resultaten van de Breathbase en moleculaire test 95% of meer overeenkomst bieden wordt dit als acceptabel beschouwd. Voor een overeenkomst van 90%-95% dient onderzoek te worden gedaan wat de reden is van verminderde overeenkomende resultaten. Een gevoeligheid van onder de 90% wordt niet acceptabel bevonden en zal leiden tot overleg tussen Opdrachtnemer en Opdrachtgever binnen 1 dag na constatering. (…)”

2.3.

Op 7 juli 2021 heeft de Staat een brief aan Breathomix gestuurd, met als onderwerp
“Kennisgeving verzuim, verwijtbaar tekortschieten en reactie mailberichten’. Hierin staat onder meer:

“(…) De opdrachten en betalingen hebben betrekking op de ademtest: de “Breathbase” (…)

Voor dit (…) product is op 25 januari 2021 door de IGJ
[Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd, toevoeging ktr]tijdelijke en voorwaardelijke ontheffing verleend voor het aanbrengen van de CE-markering, omdat niet alle data beschikbaar zijn en derhalve niet kan worden vastgesteld dat de Breathbase veilig en effectief is conform de Europese standaarden.

Onderdeel van deze voorwaarden vormen onder meer: een voortdurende validatie en verplichting van Breathomix om vigilantie en post marketing surveillance verplichtingen (…) na te leven.

Dat is niet gebeurd als hierna toegelicht.(…)

Inmiddels is door Opdrachtgever (Dienst Testen) vastgesteld dat Breathomix B.V. onder andere ten aanzien van het volgende in verzuim/in gebreke is:

Verzuim:

I: 1800 apparaten zijn niet tijdig geleverd:

(…)

Op 1 en 5 juli 2021 is controle uitgevoerd op de locaties alwaar de voorraad van apparaten volgens aanwijzingen van Breathomix zijn opgeslagen.

In de ruimte te Arnhem werden door gekwalificeerde medewerkers van Dienst Testen niet alleen dozen met de Spironose aangetroffen maar tevens ook grote hoeveelheden alcohol verbindingen.

Die zijn schadelijk zijn voor het functioneren van Spironose en ademtest volgens het Protocol omgevingsmetingen opgesteld door Breathomix B.V. (…)

Breathomix heeft na het signaal van Dienst Testen de voorraden alcohol terstond verwijderd.

Maar dit laat onverlet dat de Sprionose apparaten die zich aldaar bevonden door Breathomix gecontroleerd moeten worden op gebreken en derhalve niet gereed zijn voor aflevering.

(…)

II Verschillende versies van de Spironose:

Tevens is vastgesteld dat er twee versies van de SpiroNose zijn opgeslagen en ook al zijn afgeleverd aan de eindgebruikers. (…)

De tweede versie is niet gevalideerd. De kwaliteitsdocumenten ontbreken geheel als gevolg waarvan zij niet voor aflevering gereed zijn. (…)

III Gevoeligheid:

Onder 10.1 van de SLA staat:

“een gevoeligheid van onder de 90% wordt niet acceptabel gevonden en zal leiden tot overleg tussen Opdrachtnemer en Opdrachtgever binnen 1 dag na constatering”.

Opdrachtgever (…) heeft niet van Breathomix maar van derden moeten vernemen dat de gevoeligheid al enige tijd ruim onder de 90% zit waardoor geen overleg is gevoerd en mogelijk het belang van de algemene en individuele gezondheidszorg wordt geschaad.

Breathomix is dientengevolge ook om deze reden in verzuim.

(…)

In gebrekestelling en uiterste termijn

IV Resterende te leveren apparaten:

Tijdens de op 1 juli (Arnhem) en 5 juli (Leiden) 2021 uitgevoerde controle voor de aanwezigheid van apparaten zijn de volgende aantallen geteld:

1 juli 2021: 1194

5 juli 2021: 150

Onverlet het verzuim als onder I toegelicht, stelt Dienst Testen namens opdrachtgever voor zover nodig en vereist Breathomix in gebreke voor de resterende 456 apparaten (…)

V Missende documenten

(…)

VII Data registratie (…)

Uit de overwegingen voor en de voorwaarden van de ontheffing voor de CE markering blijkt dat nader onderzoek/validatie van de resultaten van de ademtest van essentieel belang zijn voor de burger, de algemene volksgezondheid, de CE markering en dientengevolge Dienst Testen namens VWS als enige afnemer van de Breathbase.

De Robuuste Verificatie wordt niet in het belang van een GGD of Dienst Testen uitgevoerd maar in het belang van de individuele burger en Breathomix. Hiervoor dient een solide methodiek en borging van de veiligheid en zorgvuldigheid van de data te worden gerealiseerd.

Daarvoor is nodig dat niet Breathomix B.V. de analyse uitvoert en op een voor alle gebruikers afgesloten platform uitvoert, maar hiervoor is nodig dat de registratie, analyse en terugkoppeling van data voor en aan een testlocatie plaats vindt op een digitale locatie waar beide partijen onbeperkt toegang toe hebben zodanig dat voor beide partijen de integriteit van de data is geborgd (…)

De methodiek waaraan Breahtomix bleef vasthouden komt er op neer dat eerst de GGD gegevens aanlevert en dat Breathomix later deze gegevens aanvult met aanvullende resultaten en duiding uit de ademtest. De procedure had bij de testlocatie moeten eindigen.

Deze gang van zaken is niet alleen onaanvaardbaar maar ook de directe aanleiding voor een onderzoek door NFIR naar de wijzigingen die Breathomix B.V. achteraf op 11 juni 2021 doorvoerde (…)”

2.4.

Op 2 augustus 2021 heeft Breathomix een factuur naar de Staat gestuurd ter zake van de leverantie van 576 apparaten ten bedrage van € 3.484.800,- inclusief btw (€ 2.880.000,- exclusief btw). Overeenkomstig de inhoud van de overeenkomst is op dat bedrag een deel van het door de Staat vooruitbetaalde bedrag ten bedrage van € 8.640.000,- in mindering gebracht.

Op 3 september 2021 heeft Breathomix nog een factuur naar de Staat gestuurd ter zake van de leverantie van 67 apparaten ten bedrage van € 405.350,- inclusief btw (€ 335.000,- exclusief btw). Overeenkomstig de inhoud van de overeenkomst is op dat bedrag een deel van het door de Staat vooruit betaalde bedrag ten bedrage van € 1.005.000,- in mindering gebracht.

Deze facturen heeft de Staat tot op heden onbetaald gelaten.

2.5.

De Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: IGJ) heeft onderzoek gedaan naar de (onder 2.3. ook genoemde) dataregistratie van de ademtest. Bij brief van 9 september 2021 heeft de IGJ de uitkomst van haar onderzoek met Breathomix gedeeld:

“Op dinsdag 29 juni 2021 heeft de Inspectie voor de Gezondheidszorg en Jeugd (hierna: de inspectie) een melding ontvangen. De melding betreft het vermoeden van opzettelijke aanpassing van de data die gebruikt wordt als onderdeel van de robuuste verificatie van de ademtest “BreathBase” bij de GGD. De inspectie is naar aanleiding van deze melding een onderzoek gestart. (…)

Conclusie

IGJ heeft vastgesteld dat het proces omtrent dataverwerking bij aanvang van de robuuste verificatie niet goed is doordacht en vastgelegd. Hierdoor is de betrouwbaarheid van het dataverwerkingsproces en de daarmee verkregen data onvoldoende geborgd. Het is evident dat het huidige systeem van dataverwerking kwetsbaar is voor wijzigingen en fouten in de hand werkt. Verder is vast komen te staan dat op één moment een aantal data in het gedeelde werkdocument zijn gewijzigd. Of de geconstateerde datawijzigingen, moedwillig zijn aangebracht is volgens IGJ op basis van haar onderzoek niet feitelijk te onderbouwen.

Toelichting conclusie

IGJ heeft vastgesteld dat Dienst Testen, GGD GHOR en Breathomix het erover eens zijn dat er onterechte wijzigingen in het gezamenlijke Excel-werkdocument zijn doorgevoerd. Deze wijzigingen zorgden voor positievere resultaten van de effectiviteit van de ademtest. (…) Echter, de partijen zijn het niet eens over de onderliggende oorzaak of motivatie voor het aanbrengen van deze wijzigingen. De onderzoeksbureaus NFIR en Forcyd kunnen na het analyseren van de verschillende Excel-versies ook niet tot een eenduidige verklaring komen.

Vanwege het feit dat er voor is gekozen om data te delen en te vergelijken in een gezamenlijk Excel-document is het niet mogelijk om, gezien de aard van Excel-documenten, feitelijk te reproduceren welke acties zijn uitgevoerd terwijl er in een versie gewerkt werd. Ook waren velden niet beveiligd en daardoor is het systeem kwetsbaar voor wijzigingen en verschuivingen. (…) Het Forcyd rapport laat tevens zien dat beide partijen alle data in het Excel bestand kunnen aanpassen (…)

Dit wordt geïllustreerd door het feit dat wijzigingen vanuit een GGD GHOR account ook zijn aangebracht in de data van Breathomix. Ook in de raamovereenkomst opgesteld tussen VWS en Breathomix is er geen verplichting om dit dataverwerkingsproces vast te leggen en met voldoende waarborgen te omkleden. We stellen vast dat er onvoldoende aandacht is besteed aan het dataverwerkingsproces (…) De gekozen manier van werken werkt fouten en misverstanden in de hand. Dit klemt temeer nu de verzamelde data essentieel zijn voor het proces van de robuuste verificatie en daarover dus geen twijfels behoren te kunnen ontstaan.

Verder hecht de IGJ eraan aandacht te besteden aan de balans in posities tussen partijen. Zo is opgevallen dat Breathomix in het proces van de robuuste verificatie geen aan de GGD GHOR gelijkwaardige positie heeft gehad waardoor hun zienswijze op de verzamelde data en de duiding van de resultaten soms onderbelicht is gebleven. Zo is Breathomix niet altijd in de gelegenheid geweest haar zienswijze te geven op de analyserapportage en hadden zij geen rechtstreekse ingang bij het expertteam testen. (…)”

2.6.

Bij brief van 24 september 2021, met als onderwerp
‘ademtest’, heeft de Staat de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd:

“
Raamovereenkomst kan niet (ongewijzigd) in stand blijven

(…) In het bijzonder uit de uitkomsten van de kwaliteitsmonitoring vloeit voort dat niet is voldaan aan het minimale kwaliteitsniveau zoals uitgewerkt in de SLA (…). Zoals ook in het advies naar aanleiding van het 125e OMT is opgemerkt, blijkt uit de verzamelde gegevens dat de sensitiviteit varieert van 67-68% en de specificiteit van 19-36%, terwijl de sensitiviteit conform de vooraf gestelde kwaliteitseisen minimaal 96% moet zijn.

Het is evident dat dit een essentiële eis is voor de veilige en verantwoorde inzet van de ademtest. Bij die stand van zaken en bij gebreke van onderbouwde validatiestudies dat met de ademtest wél voldoende betrouwbare resultaten kunnen worden gegenereerd, is evident dat de raamovereenkomst van 3 mei 2021 niet ongewijzigd in stand kan blijven.

Breathomix was daarnaast al geruime tijd in verzuim ten aanzien van een aantal andere verplichtingen op grond van de raamovereenkomst. Ik verwijs naar de brief van de Dienst Testen van 7 juli 2021, waarin onder meer is gewezen op het feit dat Breathomix niet tijdig (de vereiste hoeveelheid) SpiroNoses heeft geleverd, het feit dat de gevoeligheid van de test niet aan de contractuele eisen voldoet, en het feit dat Breathomix niet voldoet aan haar periodieke informatie- en rapportageverplichtingen op grond van de SLA, zodat Breathomix dienaangaande in verzuim is. (…)

De Staat kan deze achtergrond niet anders dan concluderen dat Breathomix tekortschiet in de nakoming van de raamovereenkomst en wel op zodanig essentiële punten en op zodanige wijze dat dit grond oplevert voor ontbinding van de raamovereenkomst. Los daarvan meent de Staat dat zich hiermee een grond voordoet voor opzegging van de raamovereenkomst, althans een situatie als bedoeld in artikel 7.4 van de raamovereenkomst, die noopt tot wijziging daarvan. De Staat beëindigt hierbij dan ook de raamovereenkomst met onmiddellijke ingang, primair op grond van ontbinding, subsidiair op grond van opzegging en meer subsidiair op grond van de wijzigingsregeling neergelegd in artikel 7.4 van de raamovereenkomst.

Partijen zullen hoe dan ook met elkaar in overleg moeten treden. (…)

Zolang partijen met elkaar in gesprek zijn over de financiële en andere gevolgen van ontbinding, opzegging althans wijziging van de raamovereenkomst, zal de Staat zich ter zake van uitstaande en nog door Breathomix te verzenden facturen voor zover nodig op zijn opschortingsrecht beroepen. (…)”

3.De vordering in het incident, in de hoofdzaak en de grondslagen daarvan

3.1.

Breathomix vordert bij de inleidende dagvaarding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

bij provisioneel vonnis

1) de Staat te veroordelen om aan Breathomix € 3.215.000.- te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 24 september 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;

bij eindvonnis

2) te verklaren voor recht dat de Staat de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft ontbonden, opgezegd of gewijzigd;

3) de Staat te veroordelen om aan Breathomix € 24.713.233,- te betalen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 24 september 2021 tot de dag der algehele voldoening;

bij provisioneel en bij eindvonnis

4) de Staat te veroordelen in de kosten van dit geding.

3.2.

Breathomix legt aan haar provisionele vordering – kort samengevat – ten grondslag dat de Staat tekort is geschoten in de nakoming van zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. De betalingstermijn van de onder 2.4. genoemde facturen is al verstreken. Weliswaar heeft de Staat de overeenkomst bij brief van 24 september 2021 (zie 2.6.) willen beëindigen, maar de in deze brief genoemde gronden kunnen dit door de Staat beoogde rechtsgevolg niet dragen. De overeenkomst is dan ook nog steeds van kracht en de Staat dient deze dus na te komen.

Voor de levensvatbaarheid van Breathomix is het cruciaal dat de Staat het totaalbedrag van voornoemde facturen (€ 3.215.000,- exclusief btw) op korte termijn voldoet. Ter onderbouwing hiervan verwijst Breathomix onder meer naar haar liquiditeitsprognose tot en met juni 2022.

4.Het verweer in het incident

De Staat heeft in het incident gemotiveerd verweer gevoerd. Op dit verweer wordt hierna – voor zover in deze procedure van belang – ingegaan.

5.Beoordeling in het incident

5.1.

De kantonrechter is in deze zaak bevoegd omdat de overeenkomst mede ziet op de huur van roerende zaken.

5.2.

Op de voet van artikel 223 Rv vordert Breathomix betaling van de hiervoor onder 2.4. genoemde facturen als voorschot op hetgeen haar in de hoofdzaak zal toekomen.

Breathomix heeft bij dezelfde dagvaarding haar hoofdvordering aanhangig gemaakt.

Daarmee is voldaan aan de eisen van artikel 223 Rv dat de hoofdvordering aanhangig moet zijn en dat er samenhang bestaat tussen de vordering in de hoofdzaak en in het incident.

5.3.

Breathomix heeft ook voldaan aan de derde (impliciete) eis van artikel 223 Rv. Zij heeft namelijk gesteld een voldoende (spoedeisend) belang te hebben bij toewijzing van dit voorschot.

Zij heeft immers aangevoerd dat van haar niet gevergd kan worden de afloop van de bodemzaak af te wachten, omdat zij op grond van haar liquiditeitsprognose (productie 87 Breathomix) in april 2022 al niet meer over voldoende liquiditeit zal kunnen beschikken waardoor de levensvatbaarheid van haar bedrijf in gevaar komt.

Op grond van het voorgaande kan Breathomix in de vordering in het incident worden ontvangen.

Of zij haar vordering voldoende heeft onderbouwd om deze voor toewijzing vatbaar te laten zijn wordt hierna bezien.

5.4.

Beoordeeld moet immers worden of de gevorderde voorziening op dit moment gerechtvaardigd is, onder meer gelet op de proceskansen in de hoofdzaak na afweging van de belangen van partijen. De maatstaven voor de beoordeling zijn daarbij goeddeels analoog aan die van een voorziening op de voet van artikel 254 Rv (kort geding).

Met het oog daarop is het van belang ten aanzien van voorlopige voorzieningen in

de vorm van veroordeling tot betaling van een geldsom terughoudendheid te

betrachten.

Onderzocht moet worden of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende

aannemelijk is en ook of het met grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten is

dat de bodemrechter een vordering als deze zal toewijzen.

Verder moet er sprake zijn van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit

hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de

afweging van de belangen van partijen daarnaast het restitutierisico betrokken dient

te worden.

5.5.

In de hoofdzaak vordert Breathomix – kort samengevat – het bedrag dat haar toe

zou komen indien partijen de overeenkomst jegens elkaar op een juiste manier

zouden zijn nagekomen.

Bij de hiervoor onder 2.6. weergegeven brief van 24 september 2021 heeft de Staat

de overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd op grond van primair

ontbinding, subsidiair opzegging en meer subsidiair de wijzigingsregeling

neergelegd in artikel 7.4 van de overeenkomst. Als onderbouwing is – kort

weergegeven – aangevoerd dat hetgeen door Breathomix geleverd is niet voldoet

aan de eisen van de SLA, Breathomix in verzuim is naar aanleiding van de hiervoor

onder 2.3. weergegeven brief van 7 juli 2021 en ook dat Breathomix niet heeft

voldaan aan haar informatieverplichtingen op grond van de SLA.

De Staat heeft thans alleen nog verweer gevoerd in dit incident en heeft

aangekondigd in de hoofdzaak bij de door hem te nemen conclusie van antwoord

meteen een vordering in reconventie te zullen instellen.

5.6.

Na het lezen van de stukken (inclusief de producties) en het horen van wat over en weer te berde is gebracht kan niet anders worden geconcludeerd dan dat het in de hoofdzaak nog alle kanten op kan gaan.

Er valt nog niet te zeggen of de Staat de overeenkomst zo heeft kunnen en mogen beëindigen als hij heeft gedaan bij brief van 24 september 2021 zonder dat hij daarbij jegens Breathomix enige ongedaanmakingsverplichtingen zal blijken te hebben, dan wel aan haar een schadevergoeding zal moeten voldoen.

Omgekeerd is evenmin voldoende duidelijk of Breathomix een hoger bedrag zal toekomen dan het bedrag dat de Staat al aan Breathomix heeft voldaan inclusief de door de Staat gedane vooruitbetalingen.

5.7.

Voor zover nu valt te overzien zal veel afhangen van het antwoord op de vraag of de zogenoemde “Robuuste Verificatie” zodanig is uitgevoerd en zodanig betrouwbare gegevens heeft opgeleverd dat op grond van die gegevens de overeenkomst door de Staat kon en mocht worden beëindigd. Daarbij zal wellicht moeten blijken of de Staat daarbij kon en mocht uitgaan van de adviezen van het Landelijk Expertteam Ademtest (Expertteam) en het Outbreak Management Team (OMT).

Daarbij is vervolgens weer van belang of het oordeel van de IGJ (als het bevoegde

overheidsorgaan dat de minister van VWS adviseert omtrent het verlenen van

ontheffingen op grond van artikel 8, lid 1 van de Wet op de medische

hulpmiddelen) van 9 september 2021 (zie rechtsoverweging 2.5.) op de juiste wijze

door de Staat is meegewogen bij de beslissing om de overeenkomst bij brief van 24

september 2021 te beëindigen.

Op 19 januari 2021 heeft de IGJ de minister van VWS positief geadviseerd en is op

grond van dat advies door de minister van VWS aan Breathomix een tijdelijke

ontheffing op grond van artikel 8, lid 1 van de Wet op de medische hulpmiddelen

verleend tot 31 december 2021.

In dit incident is niet (voldoende) weersproken dat de Staat heeft geweigerd de brief

van 9 september 2021 van de IGJ met de daarin vermelde conclusies van de IGJ

rechtstreeks te communiceren aan het OMT, terwijl daar van de zijde van

Breathomix op was aangedrongen, opdat het OMT tot een juiste beoordeling zou

kunnen komen.

Bij de mondelinge behandeling is duidelijk geworden dat partijen op dit punt

diametraal tegenover elkaar staan, zodat het voor mogelijk moet worden gehouden

dat omtrent dit punt een deskundigenonderzoek zal moeten volgen.

5.8.

Ter onderbouwing van haar grote en spoedeisende belang bij de betaling van het door haar gevorderde voorschot heeft Breathomix er op gewezen dat zij haar organisatie vanwege het ‘Covid-19-project’ in korte tijd enorm heeft uitgebreid. Zo is de organisatie tussen oktober 2020 en mei 2021 gegroeid van 5 personeelsleden naar 40 personeelsleden. Daarnaast is Breathomix in het kader van het uitvoeren van de overeenkomst ook verplichtingen aangegaan met externe partijen, bijvoorbeeld voor de distributie en opslag van de systemen.

De kostenstructuur is daardoor snel gegroeid. Ook heeft Breathomix in korte tijd

grote investeringen gedaan en ook moeten doen. Hier zouden de inkomsten door

betalingen van de Staat tegenover moeten staan maar deze betalingen zijn

uitgebleven. Breathomix heeft het onderzoek naar andere toepassingen van haar

systeem nagenoeg stilgelegd om zich in overleg met VWS volledig in te zetten voor

het ‘Covid-19-project’. Voor de levensvatbaarheid van Breathomix is het cruciaal

dat de Staat in ieder geval de onder 2.4. genoemde facturen voldoet. Uit de als

productie 87 overgelegde liquiditeitsprognose tot en met juni 2022 volgt namelijk

zonder meer dat Breathomix al in april 2022 niet meer over voldoende liquide

middelen zal beschikken voor haar bedrijfsvoering.

5.9.

De Staat heeft op zijn beurt aangevoerd dat Breathomix het gestelde

liquiditeitsprobleem onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd.

Weliswaar benoemt Breathomix jegens de Staat al sinds september 2021 het dreigende liquiditeitstekort als gevolg van het uitblijven van de in dit geding gevorderde betaling, maar zij licht dit vervolgens feitelijk niet voldoende toe.

Een toelichting is door de Staat voordat dit geding werd aangespannen ook al gevraagd, gezien de omstandigheid dat hij op dat moment al een bedrag van

totaal € 24.591.667,- exclusief btw vooruit had betaald aan Breathomix. De nu door Breathomix overgelegde liquiditeitsprognose vormt onvoldoende onderbouwing van de door haar gestelde financiële nood, aldus de Staat.

5.10.

De door Breathomix overgelegde liquiditeitsprognose geeft over de periode

november 2021 tot en met juni 2022 naast telkens het begin- en eindsaldo van de

liquide middelen per periode ook de ontvangsten, debiteuren, personeelslasten en

uitgaven crediteuren (samen: mutaties) weer. Vanaf april 2022 is het eindsaldo van

de liquide middelen negatief. Van de onderliggende gegevens op grond waarvan

deze prognose is gegeven blijkt niets. Het betreft uitsluitend een opsomming van

bedragen, zonder onderliggende stukken of nadere toelichting. Nadat de Staat bij

antwoord in het incident had aangevoerd dat ook nergens uit blijkt dat een externe

deskundige de door Breathomix gepresenteerde cijfers heeft gecontroleerd, heeft

Breathomix voorafgaand aan de mondelinge behandeling als productie 94 een
‘Staat

van bestedingen 2020-2021’, gedateerd 2 februari 2022, overgelegd. Dit betreft een

rapport van feitelijke bevindingen beoordeeld door haar accountant. Deze staat van

bestedingen maakt echter niet inzichtelijk wat de (geschatte) kosten zijn over 2022

en dat is een wezenlijk gegeven om de liquiditeitsprognose te kunnen toetsen.

5.11.

De accountant schrijft in de aanbiedingsbrief bij dit rapport van feitelijke bevindingen over de door Breathomix zelf opgestelde begroting voor 2022:

“Daarnaast hebben wij voor u naar de intern opgestelde begroting voor 2022 gekeken. In de begroting voor 2022 heeft u een gemiddeld kostenniveau ingeschat van € 461.000 per maand. Dit betekent indien er niets verandert aan de huidige situatie de onderneming naar verwachting in april 2022 in liquiditeitsproblemen gaat komen en naar verwachting failliet zal gaan. De onderneming wil dit uiteraard voorkomen, waardoor zij genoodzaakt is de provisionele vordering te eisen.”

De genoemde interne begroting zelf is niet in het geding gebracht.

Het voorgaande vormt evenmin een voldoende feitelijke onderbouwing van de stelling van Breathomix dat er op korte termijn een liquiditeitsprobleem ontstaat. De accountant geeft immers geen zelfstandig oordeel over (de juistheid van) de begroting, maar interpreteert enkel de in de liquiditeitsprognose opgenomen cijfers, waar verder geen enkele toetsbare onderbouwing aan ten grondslag ligt. Uit de verklaring van de accountant volgt ook niet dat hij wél de onderliggende stukken heeft gezien ter controle van de in de prognose opgenomen getallen. De accountant spreekt ook enkel over een ‘verwachting’.

Ook is niet inzichtelijk, in hoeverre Breathomix kostenbesparende maatregelen heeft

genomen.

Breathomix stelt weliswaar dat in de prognose de door haar doorgevoerde

aanzienlijke bezuinigingen al zijn meegenomen maar zij maakt dit onvoldoende

inzichtelijk. Breathomix heeft op bladzijde 7 van de spreekaantekeningen van haar

raadsman nog een overzicht in het geding gebracht waaruit volgt dat zij

bezuinigingen realiseert door het laten afvloeien van personeel.

Hiermee kan Breathomix niet volstaan ter onderbouwing van de door haar gestelde aanzienlijke bezuinigingen.

5.12.

Tenslotte kan niet onvermeld blijven dat Breathomix kort na de totstandkoming van

de overeenkomst een tussentijds dividend heeft uitgekeerd aan haar aandeelhouders

van € 5.872.625,-. De Staat heeft aangevoerd dat dit bepaald niet getuigt van een

prudente bedrijfsvoering en heeft geopperd dat in een situatie van een verwacht

liquiditeitstekort van de aandeelhouders kan worden verlangd deze winstuitkering

terug te ploegen in de onderneming.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de directeur van Breathomix,

de [betrokkene 1] , weliswaar aangegeven dat deze uitkering is gedaan

omdat de onderneming voor een deel is gefinancierd met durfkapitaal maar hij kon

geen duidelijke uitleg geven waarom in elk geval een deel van die winstuitkering

niet opnieuw op de rekening van Breathomix zou kunnen worden gestort. Ook bleef

hij onduidelijk over de precieze namen van de huidige aandeelhouders in

Breathomix.

5.13.

Conclusie uit hetgeen hiervoor onder 5.8. tot en met 5.12. is overwogen moet zijn

dat Breathomix het door haar gestelde spoedig intredende liquiditeitstekort onvoldoende heeft onderbouwd.

Daarmee ontbeert de door Breathomix in dit incident ingestelde vordering voldoende spoedeisend belang en heeft zij onvoldoende onderbouwd dat niet van haar gevergd kan worden dat zij de afloop van het bodemgeding afwacht.

Een afzonderlijke beoordeling van het restitutierisico is daarom niet meer aan de orde.

De vordering in dit incident moet dus worden afgewezen.

5.14.

De beslissing omtrent de proceskosten wordt aangehouden totdat ook in de hoofdzaak is beslist.

6.Beslissing

De kantonrechter:

in het incident

6.1.

wijst de vordering af;

6.2.

houdt de beslissing omtrent de proceskosten in dit incident aan totdat ook in de hoofdzaak is beslist;

in de hoofdzaak

6.3.

verwijst de zaak naar de rolzitting van
6 april 2022 te 11.00 uurvoor het nemen van de conclusie van antwoord in de hoofdzaak aan de zijde van de Staat;

6.4.

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. L.C. Heuveling van Beek en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 maart 2022.