ECLI:NL:RBDHA:2022:1606

• Datum uitspraak: 28 februari 2022
• Publicatiedatum: 1 maart 2022
• Zaaknummer: C/09/620322 / KG ZA 21-1071
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: T.F. Hesselink; S.J. Hoekstra-van Vliet
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Vonnis in kort geding over abnormaal lage inschrijving bij Europese aanbesteding voor onderhoud Oosterscheldekering

In deze zaak, die zich afspeelt in het kader van een kort geding, vordert Combinatie Ostrea, bestaande uit Van den Herik Kust- en Oeverwerken B.V. en Enfie Infra & Mobility B.V., dat Rijkswaterstaat de aanbesteding voor het onderhoud van de Oosterscheldekering stopzet. De aanleiding voor deze vordering is de beslissing van Rijkswaterstaat om de inschrijving van Combinatie Ostrea terzijde te leggen, omdat deze als abnormaal laag en niet realistisch werd beschouwd. De procedure begon met een Europese niet-openbare aanbesteding, waarbij vijf partijen, waaronder Combinatie Ostrea, werden uitgenodigd om in te schrijven. Na de beoordeling van de inschrijvingen concludeerde Rijkswaterstaat dat de inschrijving van Combinatie Ostrea 32% lager was dan de raming, wat leidde tot een onderzoek naar de inschrijving. Combinatie Ostrea betwistte de afwijzing en stelde dat er onvoldoende ruimte was voor een contradictorisch debat over de inschrijving. De voorzieningenrechter oordeelde dat er wel degelijk een voldoende debat had plaatsgevonden en dat Rijkswaterstaat terecht had geconcludeerd dat de inschrijving van Combinatie Ostrea niet voldeed aan de eisen van de aanbestedingsleidraad. De vordering van Combinatie Ostrea werd afgewezen, en zij werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/620322 / KG ZA 21-1071

Vonnis in kort geding van 28 februari 2022

in de zaak van

1. VAN DEN HERIK KUST- EN OEVERWERKEN B.V. te Sliedrecht,

2. ENFIE INFRA & MOBILITY B.V. te Dordrecht,

eisers,

advocaat mrs. J. Haest en R.Q. Janus te Den Haag,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Rijkswaterstaat Programma’s, Projecten en Onderhoud) te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mrs. A.C. Remmé en B. Stolwijk te Den Haag,

waarin zijn tussengekomen:

1. [bedrijf] VOFte [plaats] ,

2. HEIJMANS INFRA B.V. te Rosmalen ,

3. ISTIMEWA ELEKTROTECHNIEK B.V. te Ritthem,

advocaat mr. G.L. Weerheim te Rotterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Combinatie Ostrea’, ‘Rijkswaterstaat’ en ‘ [bedrijf] ’.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding;

- de akte overlegging producties van Combinatie Ostrea;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst en/of voeging;

- de door Rijkswaterstaat overgelegde conclusie van antwoord met producties;

- de door Combinatie Ostrea overgelegde productie 14;

- de brief van 10 februari 2022 van de kant van Combinatie Ostrea met productie A;

- de op 14 februari 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd, door Combinatie Ostrea een uitdraai van haar productie A op A3-formaat en door Rijkswaterstaat een tekening van de hierna te noemen leuning.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2. Het incident tot tussenkomst dan wel voeging

2.1.

[bedrijf] heeft primair gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Combinatie Ostrea en Rijkswaterstaat en subsidiair gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van Rijkswaterstaat. Ter zitting hebben Combinatie Ostrea en Rijkswaterstaat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [bedrijf] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

Rijkswaterstaat heeft een Europese niet-openbare aanbesteding gehouden voor een opdracht voor het meerjarig in stand houden van, monitoren van en informeren over de toestand van het Areaal Oosterscheldekering, met upgradewerkzaamheden. Na een selectiefase zijn vijf partijen uitgenodigd tot het doen van een inschrijving, waaronder Combinatie Ostrea en [bedrijf] . Alle vijf partijen hebben op de opdracht ingeschreven.

3.2.

De opdracht gaat in de kern om een prestatiecontract, waarbij de beoogde opdrachtnemer ervoor dient te zorgen dat het Areaal Oosterscheldekering betrouwbaar, beschikbaar, onderhoudbaar en veilig blijft. Het contract heeft een looptijd van vijf jaar met een mogelijkheid voor Rijkswaterstaat om de opdracht tweemaal te verlengen, telkens voor een periode van twee jaar.

3.3.

De opdracht wordt verleend aan de inschrijver die de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft gedaan. Voor wat betreft de prijs moesten inschrijvers een specificatie van de inschrijvingssom verstrekken conform het format dat als bijlage J “Format Concept staat van ontleding van de inschrijvingssom” bij de aanbestedingsleidraad was gevoegd, alsmede een staat van prijzen per eenheid voor het verrichten van raamactiviteiten en een staat van bedragen per optionele activiteit. De in de Concept staat van ontleding van de inschrijvingssom op te nemen bedragen dienden realistisch te zijn en in redelijke verhouding te staan tot de aard en omvang van de te verrichten werkzaamheden. Voor gebreken bij het indienen van de Concept staat van ontleding van de inschrijvingssom kan de aanbesteder gelegenheid geven tot herstel. In dat geval bepaalt de aanbesteder een termijn waarbinnen het gebrek moet zijn hersteld.

3.4.

Het onderdeel kwaliteit bestond uit de gunningscriteria assetmanagement, organiseren werkzaamheden en transitieperiode. De inschrijvingssom plus het totaalbedrag van de raamactiviteiten en 60% van het totaalbedrag van de optionele activiteiten en de opgegeven MKI-waarde maal de wegingsfactor en minus de totale kwaliteitswaarde vormt de fictieve inschrijvingssom. De inschrijving die de laagste fictieve inschrijvingssom heeft, is de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding.

3.5.

Na een onderzoek naar de laagste inschrijver, heeft Rijkswaterstaat besloten die inschrijving terzijde te leggen. De betreffende inschrijver heeft die beslissing geaccepteerd. De op één na laagste fictieve inschrijfsom was van Combinatie Ostrea en de daarop volgende laagste fictieve inschrijfsom was van [bedrijf] .

3.6.

Rijkswaterstaat heeft ten aanzien van Combinatie Ostrea onderzocht of er sprake was van een abnormaal lage en niet realistische inschrijving. Daarbij zijn de volgende processtappen doorlopen:

Nr.

Actie Rijkswaterstaat

Datum

Resultaat

Datum

1.

Vraag schriftelijke verduidelijking inschrijving

26 augustus 2021

Reactie ontvangen

1 september 2021

2.

Verzoek toezending volledige detailbegroting

6 september 2021

Detailbegroting ontvangen

7 september 2021

3.

Analyse detailbegroting

7 september 2021

Discrepanties geconstateerd. Uitnodiging voor toelichtend gesprek.

9 september 2021

4.

Toelichtend gesprek met Combinatie Ostrea

13 september 2021

Verslag

5.

Toezending verslag en aanvullende vragen

15 september 2021

Reactie ontvangen

17 september 2021

6.

Verzoek reactie op geconstateerde discrepanties en aanvullende vragen gesteld

21 september 2021

Reactie ontvangen

23 september 2021

7.

Verzoek reactie standpunten

29 september 2021

Reactie ontvangen

1 oktober 2021

8.

Mededeling beslissing

20 oktober 2021

3.7.

Bij brief van 20 oktober 2021 heeft Rijkswaterstaat Combinatie Ostrea bericht dat haar inschrijving ter zijde is gelegd, omdat op basis van de uitkomsten van het uitgevoerde onderzoek is geconstateerd dat haar inschrijving abnormaal laag en niet realistisch was en daarmee niet voldeed aan paragraaf 6.4.2 van de Aanbestedingsleidraad. Rijkswaterstaat stelt in de brief dat de inschrijvingssom van Combinatie Ostrea 32% lager was dan de raming van Rijkswaterstaat en dat dit reden was om een onderzoek ex artikel 2:116 Aanbestedingswet 2012 (Aw) / artikel 3.37 Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW) in te stellen, vanwege een vermoeden van een abnormaal lage inschrijving en van een conform paragraaf 6.4.2 van de Aanbestedingsrichtlijn niet realistische inschrijving. In de brief heeft Rijkswaterstaat opgemerkt dat de door Combinatie Ostrea schriftelijk en mondeling verstrekte toelichting / verduidelijking op haar inschrijving, haar antwoorden op de vragen van Rijkswaterstaat en het onderling gevoerde debat in het kader van het contradictoir debat dit vermoeden niet hebben weg genomen, maar juist hebben versterkt. Rijkswaterstaat licht dit in de brief als volgt toe:

‘(…)Tijdens het onderzoek constateerde u zelf dat er zeer scherp was ingeschreven, maar laat u na om eenduidige en concrete antwoorden te geven op onze verduidelijkingsvragen. Daarnaast spreekt u zich tijdens het debat op bepaalde punten tegen. Uit ons onderzoek volgt echter dat de door u aangeboden tarieven op bepaalde posten niet realistisch zijn. Daarnaast is gebleken dat een aantal Werkzaamheden door u in zijn geheel niet zijn begroot. Dat verklaart uw lage inschrijvingsprijs die naar mijn mening abnormaal laag is.

In uw brief van 1 september 2021 (…) beaamt u expliciet dat het behalen van een gezond rendement noodzaak is om dit project met winstoogmerk uit te kunnen voeren. Ik kan dit niet rijmen met het feit dat u de posten winst en risico op “0” euro heeft gezet. Hierdoor lijkt er geen enkele financiële ruimte te zijn om tegenvallers, die naar alle waarschijnlijkheid zullen optreden gedurende de looptijd van een overeenkomst van 5 jaar, op te vangen. (…)

Algemeen

In het kader van het onderzoek heb ik uw inschrijving en meer in het bijzonder de door u in Bijlage J (concept staat van ontleding inschrijvingssom) opgenomen bedragen geanalyseerd en getoetst. Daarbij heb ik gekeken naar de raming van de Aanbesteder, de overige inschrijfsommen, benchmark vergelijkbare projecten en de huidige onderhoudskosten.

Wat direct opviel was dat u op alle posten lager heeft ingeschreven dan de raming van de Aanbesteder. Een vorm van “compensatie” van door u “laag geraamde posten” met door u “hoog geraamde posten” is dan ook niet mogelijk. (…) De gehele inschrijfsom is (…) abnormaal laag en een groot aantal afzonderlijke posten zijn niet realistisch. (…)’

Vervolgens bespreekt Rijkswaterstaat in de brief de posten indirecte kosten, storingen, zand, onderhoud niet-OSK areaal en variabele activiteiten. In de brief wordt verder meegedeeld dat Rijkswaterstaat voornemens is de opdracht te gunnen aan [bedrijf] .

4. Het geschil

4.1.

Combinatie Ostrea vordert, zakelijk weergegeven:

primair

Rijkswaterstaat te gebieden de gunningsbeslissing van 20 oktober 2021, tevens inhoudende de terzijdelegging van Combinatie Ostrea, in te trekken;

Rijkswaterstaat te gebieden de beoordeling van de inschrijvingen te hervatten en daarbij een contradictoir debat te voeren over de door Combinatie Ostrea aangeboden prijs, waarna de inschrijving van Combinatie Ostrea op kwaliteit beoordeeld dient te worden en gerangschikt met alle overige inschrijvingen, en de opdracht niet definitief te gunnen dan nadat aan alle inschrijvers een nieuwe bezwaartermijn wordt gegund;

subsidiair

Rijkswaterstaat te gebieden de gehele aanbesteding stop te zetten en in te trekken en Rijkswaterstaat te verbieden om de opdracht op basis van deze aanbesteding te gunnen;

Rijkswaterstaat te gebieden om bij een eventuele heraanbesteding van de opdracht alle voorwaarden en modaliteiten – waaronder bepalingen over de scope, duur en verlengingsmogelijkheden – op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren en deze voorwaarden en modaliteiten tijdens de heraanbesteding de gehele procedure op dezelfde wijze te hanteren;

primair en subsidiair

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Rijkswaterstaat in de proceskosten.

4.2.

Daartoe voert Combinatie Ostrea – samengevat – het volgende aan. De terzijdelegging wegens een volgens Rijkswaterstaat abnormaal lage en niet realistische inschrijving is een onjuiste en onrechtmatige beslissing, omdat het contradictoire debat over de inschrijving onvoldoende en onjuist is gevoerd. Er is weliswaar uitgebreid gecorrespondeerd over de inschrijving, maar Rijkswaterstaat negeerde de door Combinatie Ostrea gegeven onderbouwingen en was op zoek naar prijstechnische onregelmatigheden. Ook gaat Rijkswaterstaat in zijn beslissing om de inschrijving van Combinatie Ostrea terzijde te leggen enerzijds niet in op de tijdens het debat door Combinatie Ostrea gegeven argumenten ten aanzien van de verlengingsoptie van het contract, terwijl Rijkswaterstaat anderzijds juist argumenten gebruikt die geen onderwerp zijn geweest van het debat tussen partijen dan wel waarop Rijkswaterstaat onvoldoende heeft doorgevraagd. De terzijdelegging van de inschrijving van Combinatie Ostrea is ook onrechtmatig, omdat Rijkswaterstaat bij de beoordeling van de inschrijving normen hanteert die afwijken van – en strikter zijn dan – de met de aanbestedingsstukken bekend gemaakte normen. Daarnaast wijken de voorwaarden van de opdracht (waaronder de scope) zoals Rijkswaterstaat die in zijn correspondentie na de gunning beschrijft af van de scope zoals die wordt omschreven in de aanbestedingsstukken waarop alle inschrijvers hun aanbieding hebben gebaseerd. Uit de aanbestedingsstukken volgt namelijk dat er een reële kans is dat de opdracht na ommekomst van de eerste vijf jaar wordt verlengd, terwijl Rijkswaterstaat in de beslissing om de inschrijving van Combinatie Ostrea terzijde te leggen stelt dat er maar een zeer geringe kans op verlenging van de opdracht is. Ook volgt uit de aanbestedingsstukken dat Rijkswaterstaat voorafgaand aan de inschrijving niet of nauwelijks indicatie kon geven ten aanzien van de te verwachten hoeveelheden zand, terwijl Rijkswaterstaat bij de beoordeling van de inschrijving uitgaat van een duidelijk verwachtingspatroon.

4.3.

Rijkswaterstaat en [bedrijf] voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

[bedrijf] heeft een voorwaardelijke vordering ingesteld, voor het geval dat noodzakelijk wordt geacht voor haar toelating als tussenkomende partij. De voorzieningenrechter acht dit daarvoor niet noodzakelijk, zodat op deze vordering niet hoeft te worden beslist.

5. De beoordeling van het geschil

Vermoeden van abnormaal lage inschrijving

5.1.

Rijkswaterstaat stelt in de brief van 20 oktober 2021 dat de inschrijvingssom van Combinatie Ostrea 32% lager was dan de raming van Rijkswaterstaat en dat dit reden was om een onderzoek ex artikel 2:116 Aanbestedingswet 2012 (Aw) / artikel 3.37 Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW) in te stellen, vanwege een vermoeden van een abnormaal lage inschrijving en van een conform paragraaf 6.4.2 van de Aanbestedingsrichtlijn niet realistische inschrijving. Combinatie Ostrea heeft betoogd dat Rijkswaterstaat er hiermee blijk van heeft gegeven dat niet is getoetst aan de vereisten zoals genoemd in artikel 7.3 van de aanbestedingsrichtlijn, althans dat een strengere toets is aangelegd. De voorzieningenrechter volgt haar hierin niet. In artikel 7.3 van de aanbestedingsrichtlijn is vermeld dat een inschrijving
in elk geval (onderstreping door voorzieningenrechter) wordt vermoed abnormaal laag te zijn als er ten minste vijf inschrijvingen zijn ontvangen, de inschrijvingssom meer dan 50% lager is dan het gemiddelde van alle overige inschrijvingssommen en de inschrijvingssom meer dan 20% lager is dan de opvolgende inschrijvingssom. Dit laat echter onverlet dat ook in andere situaties een dergelijk vermoeden kan rijzen en dat Rijkswaterstaat, als dat het geval is, dan het recht heeft om de inschrijving nader te onderzoeken met het oog daarop. Combinatie Ostrea heeft dat op zichzelf ook niet betwist. Met de genoemde procentuele afwijking van de eigen raming, acht de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk dat bij Rijkswaterstaat voormeld vermoeden is gerezen. Hierbij is ook van belang dat in de aanbestedingsleidraad is opgenomen dat de in de ontleding van de inschrijvingssom genoemde bedragen realistisch dienen te zijn en in redelijke verhouding dienen te staan tot de aard en omvang van de te verrichten werkzaamheden. Dat de raming van Rijkswaterstaat niet openbaar is, maakt het voorgaande niet anders.

5.2.

Dat Combinatie Ostrea niet de laagste inschrijving heeft gedaan, leidt niet tot een andere conclusie. Weliswaar is de laagste inschrijving afkomstig van de zittende aannemer op het project, maar anders dan Combinatie Ostrea stelt, kan hieruit niet worden afgeleid dat de zittende aannemer op basis van haar kennis van het project (en dus ook Combinatie Ostrea als eerst hogere inschrijver) geen abnormaal lage inschrijving heeft (hebben) gedaan. Rijkswaterstaat heeft namelijk onweersproken gesteld dat de aanbesteding ziet op een ander soort opdracht dan aan de zittende aannemer is verstrekt, zodat ervan moet worden uitgegaan dat een en ander niet vergelijkbaar is. Bovendien is onweersproken dat de zittende aannemer zich niet heeft verzet tegen de terzijde legging van haar inschrijving toen bleek dat zij niet alle onderdelen van de opdracht in haar inschrijving had verwerkt.

Het gevoerde contradictoire debat

5.3.

In dit geding liggen de vragen voor of er (i) een debat heeft plaatsgevonden op de wijze zoals is voorgeschreven in artikel 2.116 Aw en artikel 4.36 ARW en (ii) of Rijkswaterstaat op basis van dit debat heeft kunnen komen tot een afwijzing van de inschrijving van Combinatie Ostrea op de grond dat er sprake is van een abnormaal lage inschrijving en/of niet realistische inschrijving. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moeten beide vragen bevestigend worden beantwoord. Dit zal hierna worden toegelicht aan de hand van de vier onderwerpen waarvan Combinatie Ostrea stelt dat het contradictoire debat niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen dan wel dat Rijkswaterstaat ten aanzien van deze onderwerpen niet heeft kunnen komen tot een afwijzing van de inschrijving van Combinatie Ostrea, te weten de onderwerpen winst en risico (meer in het bijzonder contractverlenging en staalprijzen), storingen, leuning en zand.

5.4.

Daaraan voorafgaand stelt de voorzieningenrechter voorop dat vereist is dat een daadwerkelijk contradictoir debat tussen de aanbestedende dienst en de gegadigde plaatsvindt, op een nuttig tijdstip in de procedure van het onderzoek van de inschrijvingen, opdat de gegadigde kan bewijzen dat zijn inschrijving serieus is. Partijen zijn het erover eens dat het gevoerde debat op een nuttig tijd in de procedure heeft plaatsgevonden. In geschil is of een daadwerkelijk contradictoir debat heeft plaatsgevonden. Anders dan Combinatie Ostrea lijkt te veronderstellen worden hierbij niet alleen eisen aan het handelen van de aanbestedende dienst gesteld, maar ook aan het handelen van de inschrijver. Van de inschrijver mag worden verwacht dat naar aanleiding van gestelde vragen pro-actief wordt gehandeld en dat de vragen van de aanbestedende dienst in een zo vroeg mogelijk stadium zo volledig mogelijk worden beantwoord en onderbouwd. De inschrijver kan niet volstaan met het geven van een algemeen antwoord en wachten met het verstrekken van specifieke informatie tot hier uitdrukkelijk naar wordt gevraagd, althans de aanbestedende dienst is niet verplicht om telkens weer om een nadere verduidelijking of aanvulling te vragen. Ook is de aanbestedende dienst niet verplicht door te blijven vragen als zij van mening is dat zij voldoende duidelijkheid op een bepaald onderwerp heeft verkregen. Dit geldt ook als dit betekent dat het vermoeden dat er sprake is van een abnormaal lage inschrijving op dat punt niet is ontkracht.

Winst en opslag

5.5.

Ten aanzien van de post winst en opslag heeft Rijkswaterstaat Combinatie Ostrea bij brief van 26 augustus 2021 verzocht om een verduidelijking te geven. Bij brief van 1 september 2021 heeft Combinatie Ostrea hierop in algemene zin geantwoord dat het project meer kansen dan risico’s biedt en dat daarom geen winst- of risicopercentage is berekend over de directe kosten, maar dat wel een winst- en risicopercentage wordt berekend over verrekenbare storingen, calamiteiten en contractwijzigingen. Dit is niet cijfermatig toegelicht. Vervolgens is een toelichtend gesprek gepland op 13 september 2021. In de op 9 september 2021 aan Combinatie Ostrea toegezonden agenda is als onderwerp opgenomen dat er aanvullende vragen zijn met betrekking tot de gemaakte keuze om geen winst en risico op te nemen in de begroting en de genoemde commerciële kansen. Blijkens het op dit punt door Combinatie Ostrea geaccordeerde gespreksverslag is door Combinatie Ostrea op 13 september 2022 toegelicht dat er wel rekening is gehouden met winst en risico en dat de betreffende post bestaat uit het saldo winst en risico en een eenmalige korting die is toegepast. Zij benoemt in algemene zin de kansen die zij ziet en de risico’s die er volgens haar zijn. Na enig doorvragen laat Rijkswaterstaat weten dat het antwoord nog te abstract wordt bevonden. Bij brief van 17 september 2021 geeft Combinatie Ostrea aan dat zij als aanvulling op het verslag en naar aanleiding van het overleg de posten winst en risico wil verduidelijken, aan de hand van onder meer een schematische weergave. Bij brief van 21 september 2021 bericht Rijkswaterstaat dat de schematische weergave te abstract is. Gevraagd wordt om dit concreet te maken door aan te geven welke kansen en risico’s financieel zijn gewogen en hoe dit zich verhoudt ten opzichte van de winst en commerciële korting en door daarbij inzichtelijk te maken welke bedragen hiermee gemoeid zijn. Combinatie Ostrea heeft hierop bij brief van 23 september 2021 geantwoord en nadere informatie verstrekt. Vervolgens heeft Rijkswaterstaat bij brief van 29 september 2021 aan Combinatie Ostrea bericht dat Combinatie Ostrea preludeert op kansen die niet realistisch zijn. Daarbij heeft Rijkswaterstaat voorbeelden genoemd, waaronder de contractverlenging. Rijkswaterstaat concludeert dat het standpunt gehandhaafd blijft dat het niet realistisch is om de post voor risico’s op € 0,- te stellen, aangezien risico’s onherroepelijk zullen optreden tijdens de contractduur en niet gecompenseerd kunnen worden met kansen die niet realistisch zijn. Combinatie Ostrea wordt verzocht te reageren op het standpunt van Rijkswaterstaat. Dat heeft zij bij brief van 1 oktober 2021 gedaan.

5.6.

Combinatie Ostrea verwijt Rijkswaterstaat dat het bij brief van 21 oktober 2021 gegeven oordeel dat het op € 0,- zetten van de post winst en risico niet realistisch is, onder meer is toegelicht op basis van het standpunt van Rijkswaterstaat dat de door Combinatie Ostrea genoemde kans op contractverlenging met een daaraan gekoppeld financieel voordeel zeer gering is. Volgens Combinatie Ostrea is Rijkswaterstaat niet ingegaan op haar bij brief van 1 oktober 2021 genoemde argument dat de ervaring leert dat Rijkswaterstaat in het verleden de verlengingsoptie in het merendeel van de gevallen heeft ingeroepen, terwijl hij hierover ook geen overleg met haar heeft gevoerd. Naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter was Rijkswaterstaat niet gehouden om op dit punt nader overleg met Combinatie Ostrea te voeren. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat Rijkswaterstaat voldoende gelegenheid aan Combinatie Ostrea heeft gegeven om haar standpunt naar voren te brengen, de verstrekte informatie in haar beoordeling heeft betrokken en zo nodig voldoende heeft doorgevraagd. Combinatie Ostrea heeft er zelf voor gekozen om pas bij brief van 23 september 2021 een concrete onderbouwing te geven van de post winst en risico en inzichtelijk te maken dat één van de door haar meegewogen kansen de contractverlenging is. Door dit pas in een zodanig laat stadium te doen, komt het voor haar rekening en risico dat de kans op contractverlenging niet eerder onderwerp is geweest van het contradictoir debat. De voorzieningenrechter verwijst naar hetgeen hiervoor in randnummer 5.4 is overwogen. Rijkswaterstaat heeft bovendien bij brief van 29 september 2021 zijn standpunt hierover aan Combinatie Ostrea laten weten en Combinatie Ostrea heeft hierop bij brief van 1 oktober 2021 gereageerd, zodat een en ander wel onderwerp van het contradictoir debat is geweest. Rijkswaterstaat was niet gehouden om nog nadere vragen hierover aan Combinatie Ostrea te stellen. De eerste in randnummer 5.3 genoemde vraag wordt dan ook bevestigend beantwoord. Nu niet in geschil is dat een contractverlenging geen vaststaand gegeven is, acht de voorzieningenrechter het niet onbegrijpelijk dat Rijkswaterstaat van mening is dat het niet realistisch is dat wordt gepreludeerd op de kans op contractverlenging en dan ook nog voor de maximale duur van de eventuele contractverlenging. Dat Rijkswaterstaat in de beslissing om de inschrijving van Combinatie Ostrea terzijde te leggen niet expliciet is ingegaan op contractverlengingen door Rijkswaterstaat bij andere projecten, maakt dit niet anders. Gelet hierop wordt ook de tweede in randnummer 5.3 genoemde vraag bevestigend beantwoord.

5.7.

Combinatie Ostrea verwijt Rijkswaterstaat voorts dat het bij brief van 21 oktober 2021 gegeven oordeel dat het op € 0,- zetten van de post winst en risico niet realistisch is onder meer is toegelicht door te concluderen dat de risico’s van stijgende staalprijzen niet realistisch zijn begroot. De voorzieningenrechter volgt Combinatie Ostrea niet in haar stelling dat Rijkswaterstaat dit niet aan zijn beslissing ten grondslag heeft mogen leggen, omdat hierover geen debat heeft plaatsgevonden. Zoals hiervoor onder 5.5 is overwogen, heeft er een uitgebreid contradictoir debat plaatsgevonden over de twijfels van Rijkswaterstaat bij de keuze van Combinatie Ostrea om de posten winst en risico op € 0,- te zetten. Daarbij is steeds gevraagd naar de kansen en risico’s die Combinatie Ostrea ziet. Combinatie Ostrea heeft in haar brief van 23 september 2021 de staalprijzen als risico benoemd, waarbij zij dit risico op € 0,- heeft begroot. Daarbij heeft zij opgemerkt dat zij na overleg heeft besloten dit risico niet mee te tellen in verband met de indexeringsregeling. Niet in geschil is dat de door Combinatie Ostrea genoemde indexeringsregeling niet van toepassing is op de staalprijzen, zodat Rijkswaterstaat hieraan voorbij heeft kunnen gaan. Anders dan Combinatie Ostrea stelt, hoefde Rijkswaterstaat haar vervolgens niet in de gelegenheid te stellen om haar stelling dat het risico van de staalprijzen op € 0,- kan worden begroot op een andere wijze te onderbouwen. Onder verwijzing naar overweging 5.4 herhaalt de voorzieningenrechter dat het op de weg van Combinatie Ostrea had gelegen om op de duidelijke vraag van Rijkswaterstaat om de kansen en risico’s te benoemen en inzichtelijk te maken alles naar voren te brengen wat volgens haar van belang is, waaronder alle argumenten om het risico van stijgende staalprijzen op € 0,- te begroten. Van Rijkswaterstaat kan niet worden verwacht dat zij Combinatie Ostrea telkens weer in de gelegenheid stelt om nieuwe argumenten naar voren te brengen. Het contradictoir debat voldeed dus aan de daaraan te stellen eisen en ook op dit punt wordt de eerste in randnummer 5.3 gestelde vraag bevestigend beantwoord. Hetzelfde geldt voor de daar gestelde tweede vraag. Nu - zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt – Combinatie Ostrea in het contradictoir debat geen steekhoudend argument naar voren heeft gebracht voor haar stelling dat het risico van een stijging van de staalprijzen op € 0,- kan worden begroot, acht de voorzieningenrechter het niet onbegrijpelijk dat Rijkswaterstaat die begroting als niet realistisch heeft beoordeeld. Daarbij merkt de voorzieningenrechter nog op dat de in deze procedure door Combinatie Ostrea ingenomen stelling dat de staalprijs fluctueert en dat het risico daardoor beperkt is bovendien in de gegeven omstandigheden niet overtuigend is. Immers, indien de staalprijs in een jaar substantieel stijgt, is het gelet op het gegeven dat de inschrijving van Combinatie Ostrea niet of nauwelijks ruimte lijkt te bieden voor tegenvallers maar zeer de vraag of zij in opvolgende jaren nog kan profiteren van een mogelijk dalende staalprijs.

Zand

5.8.

Combinatie Ostrea verwijt Rijkswaterstaat dat hij in het contradictoire debat onvoldoende heeft aangekaart dat Combinatie Ostrea onvoldoende informatie zou hebben gegeven over het onderdeel bronaanpak van zandverstuivingen. Volgens Combinatie Ostrea is haar de mogelijkheid ontnomen om op het aspect bronaanpak van het zand te reageren. Zij wijst er op dat zij bovendien de bronaanpak meerdere malen expliciet heeft benoemd, omdat zij € 75.000,- hiervoor heeft opgenomen in haar begroting.

5.9.

De voorzieningenrechter volgt Combinatie Ostrea hierin niet. Het contradictoire debat is ook op dit punt voldoende geweest. In de op 9 september 2021 aan Combinatie Ostrea gezonden agenda voor het gesprek van 13 september 2021 is opgemerkt dat er aanvullende vragen zijn met betrekking tot de onderhoudsactiviteiten Niet OSK Areaal en het risico met betrekking tot zand op verhardingen in het areaal. Blijkens het verslag van het gesprek van 13 september 2021 heeft Rijkswaterstaat gevraagd waar in de begroting is opgenomen dat de verhardingen vrij dienen te zijn van zand en dat bronaanpak met betrekking tot de zandproblematiek in het areaal tevens onderdeel is van het contract. Combinatie Ostrea heeft daarop geantwoord dat er twee keer € 150.000,- is opgenomen in de begroting en dat bronaanpak zoals het plaatsen van een scherm voor zandverstuiving hier ook bij zit. Blijkens het gespreksverslag waren partijen het er toen over eens dat de bronmaatregelen meer dienden te omvatten dan het plaatsen van een scherm voor zandverstuiving. Volgens Combinatie Ostrea maakte dit onderdeel uit van de aanbieding, maar zij licht dit verder niet toe. Rijkswaterstaat heeft vervolgens in zijn brief van 15 september 2021 nogmaals gevraagd waar in de begroting is opgenomen dat de verhardingen vrij dienen te zijn van zand en dat de bronaanpak tevens onderdeel is van het contract, waarbij hij opmerkt dat dit is meegegeven als risico. Hierop heeft Combinatie Ostrea bij brief van 17 september 2021 enkel geantwoord dat de bronaanpak voor de zandproblematiek en eventuele opruimactie voor toch verwaaid zand is opgenomen in calculatieregel 115 en 231. In de brief van 21 september 2021 laat Rijkswaterstaat Combinatie Ostrea weten dat hij van mening is dat het begrote bedrag van in totaal € 307.400,- niet realistisch is om te voldoen aan de gestelde eisen en hiermee de verhardingen vrij te houden van zand en bronaanpak met betrekking tot het tegengaan van het verstuiven van zand in het areaal. Hierop reageert Combinatie Ostrea bij brief van 23 september 2021 dat zij naast de bronmaatregel conform eis per jaar 26 dagen een shovel/tractor met rolbezem heeft opgenomen in haar begroting voor het opruimen van zand, met daarbij een toelichting hoe zij aan de 26 dagen komt.

5.10.

Rijkswaterstaat heeft dus zowel in het gesprek van 13 september 2021 als in zijn brief van 15 september 2021 vragen gesteld over de bronaanpak van het zand. Ook heeft Rijkswaterstaat laten weten dat hij van mening is dat het begrote bedrag niet realistisch is. Daarmee heeft Rijkswaterstaat Combinatie Ostrea voldoende gelegenheid gegeven om haar inschrijving op dit punt toe te lichten en te onderbouwen, zodat de eerste in randnummer 5.3 gestelde vraag bevestigend wordt beantwoord. Het gevoerde contradictoire debat voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Combinatie Ostrea heeft er zelf voor gekozen om zeer summier te reageren op de vragen en ten aanzien van de bronaanpak geen nader inzicht te geven. Het door haar begrote bedrag van € 75.000,- voor de bronaanpak is pas in deze procedure door haar genoemd, terwijl zij nooit heeft toegelicht op welke wijze zij de bronaanpak wil uitvoeren (anders dan het plaatsen van een scherm). Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor al is overwogen, overweegt de voorzieningenrechter dat het op de weg van Combinatie Ostrea had gelegen om op vragen van Rijkswaterstaat alles naar voren te brengen wat volgens haar van belang was. Voor zover er ten aanzien van de bronaanpak van het zand aspecten onvoldoende besproken zijn in het contradictoire debat kan Combinatie Ostrea hiervan niet met succes een verwijt maken aan Rijkswaterstaat. Ook kan uit het gegeven dat in de laatste fase van het contradictoire debat niet meer is gecommuniceerd over het zand niet worden afgeleid dat het contradictoire debat niet volledig is gevoerd.

5.11.

Naar het voorshands oordeel van de voorzieningentrechter heeft Rijkswaterstaat ook ten aanzien van het onderdeel zand tot het oordeel kunnen komen dat er sprake is van een abnormaal lage inschrijving, aangezien het begrote bedrag 60% lager is dan de raming van Rijkswaterstaat en Combinatie Ostrea geen inzicht heeft gegeven in de wijze waarop zij de bronaanpak wil uitvoeren en de hiermee gemoeide kosten. Ook de tweede in randnummer 5.3 gestelde vraag wordt dus bevestigend beantwoord.

Leuning

5.12.

Ten aanzien van de leuning N57 Oosterscheldezijde heeft Rijkswaterstaat in de agenda voor het gesprek van 13 september 2021 onder meer als onderwerp opgenomen de begrote kosten van de te leveren leuningen. Blijkens het gespreksverslag heeft Rijkswaterstaat tijdens dat gesprek opgemerkt dat het door Combinatie Ostrea begrote bedrag 50% verschilt van de raming van Rijkswaterstaat en de overige inschrijvers. Gevraagd is of de leuning voor het begrote bedrag kan worden geleverd en of die dan voldoet aan de specificaties. Combinatie Ostrea heeft geantwoord dat het binnen haar begroting moet kunnen, maar dat er wel sprake is van een ontzettend scherpe prijs die weinig ruimte voor blunders laat. Bij haar brief van 23 september 2021 heeft Combinatie Ostrea een detailbegroting overgelegd ten aanzien van de leuning. Rijkswaterstaat heeft vervolgens bij brief van 29 september 2021 zijn standpunt ten aanzien van de leuning aan Combinatie Ostrea kenbaar gemaakt, te weten dat de activiteit in zijn geheel niet realistisch is begroot en buitenproportioneel afwijkt. Combinatie Ostrea stelt in haar brief van 1 oktober 2021 dat andere partijen een disproportioneel hoge prijs hanteren, althans dat er een groot prijsverschil zit tussen uitbesteding en het uitvoeren in eigen beheer zoals Combinatie Ostrea zal gaan doen. Naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter heeft hiermee een volledig contradictoir debat plaatsgevonden conform de daaraan te stellen eisen en wordt de eerste in randnummer 5.3 gestelde vraag dus bevestigend beantwoord.

5.13.

Dat Rijkswaterstaat in de beslissing van 20 oktober 2021 om de inschrijving van Combinatie Ostrea terzijde te leggen pas voor het eerst aan Combinatie Ostrea heeft laten weten dat uit de op 23 september 2021 overgelegde begroting blijkt dat bij het buisstaal van de leuning gerekend is met verkeerde aantallen/gewichten omdat de leuning verhoogd dient te worden van 75 centimeter naar 120 centimeter, maakt dit niet anders. Rijkswaterstaat heeft Combinatie Ostrea in voldoende mate in de gelegenheid gesteld om haar inschrijving ten aanzien van de leuning nader toe te lichten. Alhoewel Combinatie Ostrea in deze procedure heeft gesteld dat zij in haar begroting wel is uitgegaan van een verhoging van de leuning naar 120 centimeter, heeft Rijkswaterstaat ter zitting onweersproken gesteld dat zij daarbij niet in aanmerking heeft genomen dat een extra legger als gevolg van de verhoging in de leuning moet worden geplaatst en dat hierdoor een onjuist gewicht is begroot. Hiervan uitgaande en in aanmerking genomen dat Combinatie Ostrea zelf heeft verklaard dat er sprake is van een ontzettend scherpe prijs die geen ruimte laat voor blunders, acht de voorzieningenrechter de conclusie van Rijkswaterstaat dat er ten aanzien van de leuning sprake is van een onrealistische begroting niet onbegrijpelijk. Ook de tweede in randnummer 5.3 gestelde vraag wordt dus bevestigend beantwoord.

Storingen

5.14.

Ten aanzien van de post storingen/gebreken/calamiteiten heeft Rijkswaterstaat in zijn brief van 26 augustus 2021 aan Combinatie Ostrea gevraagd in hoeverre storingen en gebreken voor het OSK-areaal en het niet OSK-areaal meegenomen zijn in de inschrijving, waarbij verzocht is dit nader te specificeren door het overleggen van een detailbegroting en aan te geven op welke wijze dit is begroot. Bij brief van 1 september 2021 heeft Combinatie Ostrea hierop geantwoord dat voor beide arealen op basis van de informatie uit INFOR-EAM een analyse is gemaakt van de hoeveelheid storingen en op welk moment deze plaatsvinden, waarna een en ander is opgenomen in de begroting. De analyse en de begroting zijn bij die brief overgelegd. In de agenda voor het gesprek van 13 september 2021 heeft Rijkswaterstaat aangekondigd dat hij aanvullende vragen heeft met betrekking tot de wijze waarop Combinatie Ostrea het storingsproces heeft begroot in relatie tot de kosten en aantallen. Blijkens het verslag van dat gesprek heeft Rijkswaterstaat Combinatie Ostrea op 13 september 2021 laten weten dat zij zeer lage tarieven per storing/gebrek rekent en dat Rijkswaterstaat zeer veel waarde hecht aan een goede beheersing tijdens de uitvoering van dit proces. Combinatie Ostrea heeft toegelicht hoe zij tot haar inschrijving is gekomen, waarbij zij heeft opgemerkt dat voor het niet OSK-areaal de exogene storingen geen onderdeel uitmaken van de aanbieding. Rijkswaterstaat heeft erop gewezen dat Combinatie Ostrea 600 storingen minder heeft begroot dan de storingen die via TenderNed zijn meegegeven. Rijkswaterstaat heeft gevraagd of Combinatie Ostrea (i) het risicovolle proces beheerst, (ii) beseft dat alle storingen en gebreken tot € 5.000,- voor rekening van Combinatie Ostrea zijn, waarbij geen onderscheid wordt gemaakt tussen endogene en exogene storingen. Desgevraagd heeft Combinatie Ostrea laten weten dat in het begrote tarief ook materiaal is opgenomen. Dit zou in het tarief zitten van de derde partij waarvan Combinatie Ostrea een offerte van heeft ontvangen. Bij brief van 21 september 2021 heeft Rijkswaterstaat Combinatie Ostrea bericht dat Combinatie Ostrea zichzelf tegenspreekt waar zij enerzijds heeft aangegeven dat exogene storingen niet in de begroting vallen, terwijl zij anderzijds stelt dat endogeen en exogeen onderdeel van de scope zijn. Rijkswaterstaat merkt nogmaals op dat hij 600 storingen mist in de calculatie en vraagt of Combinatie Ostrea erbij blijft dat er voldoende storingen zijn begroot en of zij alle storingen tot € 5.000,- gaat oplossen en de kosten hiervan voor haar rekening neemt. Combinatie Ostrea reageert op 23 september 2021, waarbij zij opmerkt dat zij exogene storingen voor het niet OSK-deel niet heeft meegenomen (78 storingen), maar dat zij de kosten van alle storingen tot € 5.000,- voor haar rekening zal nemen. Voorts legt zij uit waardoor het kleinere aantal storingen in haar begroting verder volgens haar is veroorzaakt. Zij stelt daarnaast dat het aantal recidive storingen door optimalisaties kan worden gereduceerd, zodat zij van mening is dat zij voldoende storingen heeft begroot. Bij brief van 29 september 2021 heeft Rijkswaterstaat zijn standpunt ten aanzien van de storingen aan Combinatie Ostrea gegeven, te weten dat de kostenposten storingen niet realistisch zijn begroot, omdat Combinatie Ostrea circa 50% afwijkt van de raming van Rijkswaterstaat en aanzienlijk afwijkt ten opzichte van de overige inschrijvers en Combinatie Ostrea bij het opstellen van de inschrijving geen rekening heeft gehouden met alle storingen die zij binnen het contract zal gaan oplossen. Bij brief van 1 oktober 2021 betwist Combinatie Ostrea dat er sprake is van niet gecalculeerde storingen, aangezien haar werkwijze voorziet in maatregelen om het aantal storingen lager te houden dan voorheen en dat ook rekening moet worden gehouden met de waarde per storing, waarbij Combinatie Ostrea is uitgegaan van een gemiddelde kostprijs van € 300,- per storing.

5.15.

Uit het voorgaande blijkt dat er sprake is geweest van een uitvoerig en naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter conform de daaraan te stellen eisen gevoerd contradictoir debat, zodat de eerste in randnummer 5.3 gestelde vraag bevestigend wordt beantwoord. Dat Rijkswaterstaat niet heeft doorgevraagd op de informatie die Combinatie Ostrea bij haar brief van 23 september 2021 heeft gegeven, maakt dit niet anders. Ook hier geldt dat van Rijkswaterstaat niet kan worden verwacht dat zij op elk antwoord van Combinatie Ostrea weer doorvraagt, maar dat van Combinatie Ostrea mag worden verwacht dat zij zelf tijdig alle volgens haar relevante informatie verstrekt.

5.16.

Naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter heeft Rijkswaterstaat ook ten aanzien van de storingen tot het oordeel kunnen komen dat er sprake is van een abnormaal lage inschrijving en wordt dus ook de tweede in randnummer 5.3 gestelde vraag bevestigend beantwoord. Tussen partijen staat vast dat Combinatie Ostrea in haar calculatie met veel minder storingen rekening heeft gehouden dan de uit TenderNed blijkende storingen en dat zij hierover wisselend heeft verklaard. Gebleken is dat zij met een deel van de storingen bij haar calculatie per abuis geen rekening heeft gehouden, zodat de nadien gegeven verklaring dat het aantal storingen door haar werkwijze zal verminderen hierop kennelijk niet van toepassing kan zijn. Bovendien geldt dat Combinatie Ostrea weliswaar heeft gesteld dat het door haar begrote aantal storingen realistisch is omdat door haar werkwijze (inzetten monteurs die reeds op locatie aanwezig zijn) het aantal storingen zal verminderen, maar Rijkswaterstaat heeft in het gesprek van 13 september 2021 hier al kanttekeningen bij geplaatst omdat dit niet ten koste mag gaan van regulier onderhoud. Combinatie Ostrea heeft verder niet toegelicht hoe zij een efficiencyslag denkt te gaan maken. Daarbij komt dat Rijkswaterstaat onweersproken heeft gesteld dat het aantal storingen in de laatste drie jaar gestegen is ten opzichte van de jaren daarvoor, dat uit de bij brief van 1 september 2021 gevoegde bijlagen blijkt dat materiaal niet is begroot én dat de begroting circa 50% afwijkt van de raming van Rijkswaterstaat.

Conclusie

5.17.

Gelet op het voorgaande zullen de primaire vorderingen van Combinatie Ostrea worden afgewezen. Niet is gebleken dat er een grond is voor intrekking van de beslissing om de inschrijving van Combinatie Ostrea terzijde te leggen en Rijkswaterstaat te gebieden de beoordeling van de inschrijving en het contradictoir debat te hervatten.

De voorwaarden en scope van de opdracht

5.18.

Combinatie Ostrea heeft ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering om de aanbesteding stop te zetten en in te trekken gesteld dat er sprake is van een verboden wijziging van de voorwaarden en de scope van de opdracht door Rijkswaterstaat. Op grond van de aanbestedingsstukken en de handelwijze van Rijkswaterstaat in het verleden zou er volgens Combinatie Ostrea namelijk een reële kans op verlenging van de opdracht zijn na ommekomst van de periode van vijf jaar, terwijl Rijkswaterstaat in zijn beslissing om de inschrijving van Combinatie Ostrea terzijde te leggen stelt dat hier maar een zeer geringe kans op is. Ook werd in de aanbestedingsstukken niet of nauwelijks een indicatie gegeven ten aanzien van de te verwachten hoeveelheden zand, terwijl Rijkswaterstaat bij de terzijde legging van de inschrijving van Combinatie Ostrea uitgaat van een duidelijk verwachtingspatroon. Als Combinatie Ostrea een en ander van tevoren zou hebben geweten, zou zij – en mogelijk andere inschrijvers ook – een andere calculatie hebben gemaakt in haar kansendossier.

5.19.

De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat er geen sprake is van een verboden wijziging van de voorwaarden en scope van de opdracht door Rijkswaterstaat. Uit de van toepassing zijnde basisovereenkomst volgt – dit is tussen partijen ook niet in geschil – dat Rijkswaterstaat gerechtigd is om de overeenkomst twee maal gedurende twee jaar te verlengen, maar dat zij hiertoe niet verplicht is. Rijkswaterstaat heeft in het kader van het debat over de door Combinatie Ostrea ingeschatte risico’s en kansen van de opdracht gesteld dat de kans op contractverlenging en het door Combinatie Ostrea ingeschatte financiële voordeel daaruit gering is. Ter zitting heeft Rijkswaterstaat uitgelegd dat hij in het licht van deze discussie bedoelde dat de kans op verlenging onzeker is en dat Combinatie Ostrea bij het opstellen van haar offerte er niet op voorhand van mag uitgaan dat een verlenging sowieso zal plaatsvinden, maar dat hij niet de opdracht heeft gewijzigd. Met deze uitleg, die de voorzieningenrechter redelijk vindt, acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat er op dit punt geen verboden wijziging van de voorwaarden en scope van de opdracht heeft plaatsgevonden.

5.20.

Ten aanzien van het aspect zand heeft Combinatie Ostrea niet aannemelijk gemaakt dat er een verboden wijziging van de voorwaarden en scope van de opdracht heeft plaatsgevonden. Dat in de aanbestedingsstukken is vermeld dat niet kan worden aangegeven hoeveel zand in het verleden is verwijderd en dat gegevens uit het verleden in verband met de invloed van weersomstandigheden niets zeggen over de toekomstige hoeveelheden te verwijderen zand, wil natuurlijk niet zeggen dat Rijkswaterstaat geen enkele raming zou mogen hebben van de kosten voor de werkzaamheden. Dit nog los van het gegeven dat ook de bronaanpak onderdeel van die raming is.

Proceskosten

5.21.

Combinatie Ostrea zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6. De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst het gevorderde af;

6.2.

veroordeelt Combinatie Ostrea in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Rijkswaterstaat begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,- aan salaris advocaat en € 667,- aan griffierecht en aan de zijde van [bedrijf] begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,- aan salaris advocaat en € 676,- aan griffierecht;

6.3.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.4.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet op 28 februari 2022.

SG