Uitspraak
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/632987 / KG ZA 22-690
Vonnis in kort geding van 29 november 2022
in de zaak van
STRUKTON ROADS & CONCRETE B.V.te Utrecht,
eiseres,
advocaat mr. P. Heijnsbroek te Rotterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Rijkswaterstaat)te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. D. Wolters Rückert en L.A. van Essen te Den Haag,
waarin zijn tussengekomen:
NV BESIX SAte Brussel, België,
advocaten mrs. B.J.H. Blaisse-Verkooijen en O.L. van der Pol te Haarlem,
DURA VERMEER INFRA REGIONALE PROJECTEN B.V.te Hoofddorp,
advocaat mr. L.C. van den Berg te Den Haag,
en
KWS INFRA B.V.te Vianen,
advocaten mrs. J.W.A. Meesters en S.E. Vlaanderen te Amsterdam.
Partijen worden hierna afzonderlijk aangeduid als ‘Strukton’, ‘RWS’, ‘Besix’, ‘DVI’ en ‘KWS’. Besix, DVI en KWS worden hierna gezamenlijk ook aangeduid als ‘de interveniënten’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 29 juli 2022;
- de akte van Strukton houdende overlegging producties 1 tot en met 10;
- de akte van Strukton houdende een wijziging van eis;
- de conclusie van antwoord;
- de incidentele conclusie van Besix tot primair tussenkomst en subsidiair voeging;
- de incidentele conclusie van DVI tot primair tussenkomst en subsidiair voeging;
- de incidentele conclusie van KWS tot primair tussenkomst en subsidiair voeging;
- de op 8 november 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Strukton en de interveniënten pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De incidenten tot primair tussenkomst en subsidiair voeging
2.1.
De interveniënten hebben gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Strukton en RWS dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van RWS. Ter zitting heeft Strukton bezwaar gemaakt tegen de door DVI en KWS gevorderde tussenkomst/voeging. Volgens Strukton hebben DVI en KWS daarbij geen belang. RWS heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de gevorderde tussenkomst/voeging. De voorzieningenrechter heeft na een korte schorsing van de zitting de interveniënten toegelaten als tussenkomende partijen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de interveniënten daarbij voldoende belang hebben, omdat sprake is van één aanbestedingsprocedure en één gunningssystematiek voor alle percelen, waardoor niet uitgesloten is dat definitieve gunning van de voorlopig aan de interveniënten gegunde percelen als gevolg van de toewijzing van een of meerdere vorderingen van Strukton in gevaar kan komen. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
3.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1.
RWS heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd volgens de concurrentiegerichte dialoog overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) voor het voorbereiden en realiseren van variabel onderhoud aan verhardingen en kunstwerken binnen het areaal Zuid-Nederland (hierna: ‘de Opdracht’). Op hoofdlijnen laten de werkzaamheden zich onderscheiden in 1) de scoping van onderhoud, 2) het voorbereiden en realiseren van levensduur verlengend onderhoud (LVO) en 3) het voorbereiden en realiseren van groot onderhoud (GO). De scoping van onderhoud dient te worden uitgevoerd door een ‘mixed team’, bestaande uit medewerkers van RWS en de opdrachtnemer.
3.2.
Ten behoeve van deze aanbestedingsprocedure is op 26 april 2021 een aanbestedingsleidraad gepubliceerd (hierna: ‘de Aanbestedingsleidraad’). Blijkens paragraaf 2.1.1 van de Aanbestedingsleidraad is het areaal Zuid-Holland opgedeeld in drie percelen: 1) perceel West, 2) perceel Midden en 3) perceel Zuid-Oost. In paragraaf 2.2. van de Aanbestedingsleidraad valt te lezen dat per perceel één raamovereenkomst met één opdrachtnemer wordt gesloten met een looptijd van vier jaar. Inschrijvers mogen blijkens paragraaf 7 van de Aanbestedingsleidraad op alle percelen inschrijven, maar kunnen slechts één perceel gegund krijgen, waarbij rekening wordt gehouden met de voorkeur van een winnende inschrijver voor een perceel. Een inschrijver die een reeds een perceel toegewezen heeft gekregen, wordt uit de uitslag van de overige percelen geschrapt.
3.3.
Het gunningscriterium is blijkens paragraaf 7 van de Aanbestedingsleidraad de economisch meest voordelige inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding (BPKV). Het gunningscriterium BKPV is uitgewerkt is de als bijlage H bij de Aanbestedingsleidraad gevoegde ‘Tabel BPKV-criteria’.
3.4.
In bijlage H is voor wat betreft Perceel 3 onderstaand rekenblad BPKV met toelichting opgenomen:
3.5.
In paragraaf 6.3.5 van de Aanbestedingsleidraad is beschreven welke kwalitatieve documenten een inschrijver bij zijn inschrijving dient te verstrekken.
3.6.
In het antwoord op vraag 80 van de Nota van Inlichtingen heeft RWS bepaald dat ten aanzien van criterium 1 Aanpak proces van scoping een inschrijver per sub[gunnings]criterium maximaal één bijlage ter illustratie of verduidelijking mag toevoegen en dat per bijlage een maximum omvang geldt van 2 A3 per sub[gunnings]criterium.
3.7.
Strukton en zes andere inschrijvers hebben een inschrijving ingediend op Perceel 3. In haar kwalitatief document met betrekking tot het criterium : “Aanpak proces van scoping” (lees: plan van aanpak) heeft Strukton in het kader van subgunningscriteria 1.1 en 1.2 telkens zeven maatregelen beschreven (M1 tot en met M7 voor criterium 1.1 en M8 tot en met M14 voor criterium 1.2). Onder M8 heeft Strukton onder meer het volgende beschreven:
3.8.
Op 23 juni 2022 heeft RWS aan Strukton bericht dat haar inschrijving op Perceel 3 in de rangorde op een vierde plaats is geëindigd en niet in aanmerking komt voor gunning. In dit bericht heeft RWS medegedeeld dat DVI op Perceel 3 de beste aanbieding heeft gedaan en KWS de op een na beste bieding. Doordat DVI al de voorlopige winnaar is van Perceel 2 en KWS van Perceel 1 komen zij niet meer in aanmerking voor gunning van Perceel 3 en is RWS voornemens dit perceel te gunnen aan Besix, die in de rangorde op de derde plaats is geëindigd. In de Bijlage bij deze gunningsbeslissing heeft RWS aan Strukton onder meer onderstaande informatie over de inschrijvingen van Strukton en Besix verstrekt:
(…)
(…)
3.9.
Strukton heeft op 30 juni 2022 bij het klachtenmeldpunt van RWS een bezwaar ingediend tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Volgens Strukton is bijlage 3 bij de beoordeling van Maatregel 8 op het kwalitatieve subgunningscriterium 1.2 ten onrechte niet meegenomen, waardoor zij op dit subgunningscriterium ten onrechte een 9 in plaats van een 10 heeft gescoord. Daarnaast is volgens Strukton onduidelijk wat door RWS wordt gemist in de beschreven inrichting van de organisatie rondom het proces van scoping en ook ontbreekt volgens haar in de voorlopige gunningsbeslissing een motivering van de scores van Besix.
3.10.
RWS heeft het bezwaar van Strukton op 20 juli 2022 ongegrond verklaard. Die beslissing is door RWS onder meer als volgt gemotiveerd:
4.Het geschil
4.1.
Strukton vordert na wijziging van haar eis – zakelijk weergegeven – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
- RWS te verbieden de opdracht voor Perceel 3 op basis van de voorlopige gunningsbeslissing aan Besix te gunnen;
- RWS te gebieden tot herbeoordeling over te gaan van M8 uit haar plan van aanpak, althans van haar inschrijving op Perceel 3 met inbegrip van bijlage 3, althans RWS te gebieden zo nodig over te gaan tot herbeoordeling van alle inschrijvingen op Perceel 3 met inachtneming van het vonnis;
- RWS te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing voor Perceel 3 in te trekken en een nieuwe, volledig gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen met inachtneming van het vonnis en de herbeoordeling;
subsidiair:
- RWS te verbieden de opdracht voor Perceel 3 op basis van de voorlopige gunningsbeslissing aan Besix te gunnen;
- RWS te gebieden de opdracht voor Perceel 3 opnieuw aan te besteden, voor zover RWS nog tot gunning van dit perceel wenst over te gaan;
meer subsidiair:
- in goede justitie een passende voorziening te treffen;
in alle gevallen:
- aan ieder aan RWS op te leggen gebod een dwangsom te verbinden;
- RWS te veroordelen in de proces- en nakosten.
4.2.
Daartoe voert Strukton – samengevat – het volgende aan. Onjuist is het standpunt van RWS dat bijlage 3 bij haar plan van aanpak verder gaat dan een illustratie en/of verduidelijking. Deze begrippen dienen aan de hand van de Van Dale objectief en ruim te worden uitgelegd; in elk geval behelst volgens Strukton een illustratie en/of verduidelijking meer dan het op een andere manier weergeven van reeds verstrekte informatie. Strukton verwijst in dat verband naar de geldende jurisprudentie op het gebied van het aanvullen van de relevante redenen van een gunningsbeslissing en het vragen van een toelichting op een inschrijving. Bijlage 3 bevat volgens Strukton geen nieuwe maatregel of argumentatie maar verduidelijkt slechts hetgeen in het plan van aanpak is beschreven. De bijlage vormt daarmee niet meer dan een toelichting op of uitwerking van de reeds beschreven maatregel. De grens die ligt bij het aanbieden van nieuwe maatregelen in een bijlage is dus niet overschreden. RWS spreekt over een ontoelaatbare aanvulling maar die term komt volgens Strukton in de aanbestedingsstukken niet voor. Daarbij komt volgens Strukton dat er geen relevant onderscheid bestaat tussen een aanvulling en een verduidelijking, aangezien iedere verduidelijking in een bijlage per definitie een aanvulling vormt op de tekst in het plan van aanpak. In bijlage 3 zijn volgens Strukton de teamleden van Strukton en hun rollen in het mixed team benoemd, waarbij per rol is verduidelijkt wat de drie musthave competenties zijn. Ook is hierin volgens Strukton verduidelijkt wie de mensen zijn die Strukton heeft geselecteerd op basis van de competentiemeting. Een behoorlijk geïnformeerde en behoorlijk oplettende inschrijver mocht volgens Strukton de aanbestedingsstukken aldus begrijpen dat het is toegestaan om de bewuste verduidelijking in een bijlage te geven. Met het niet meenemen van deze bijlage in de beoordeling handelt RWS volgens Strukton in strijd met de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek, hetgeen strijdig is met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Bijlage 3 dient volgens Strukton alsnog in de beoordeling op subgunningscriterium 1.2 te worden betrokken. Nu in deze bijlage wel voldoende concreet inzicht wordt geboden in de relevante competenties, zal volgens Strukton een herbeoordeling resulteren in betere beoordeling op M8 en toekenning van de score 10 in plaats van de thans toegekende score 9 op subgunningscriterium 1.2. In dat geval is niet Besix maar Strukton de winnaar van Perceel 3. Indien RWS wordt gevolgd in het standpunt dat in de bijlage geen enkele aanvulling op de hoofdtekst van het plan van aanpak mag worden gegeven, is volgens Strukton sprake van een situatie waarin de aanbestedingsstukken voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. In dat geval dient tot een heraanbesteding te worden overgegaan.
4.3.
Daarnaast stelt Strukton dat de voorlopige gunningsbeslissing in strijd met het transparantiebeginsel en artikel 2.130 Aw 2012 gebrekkig is gemotiveerd. RWS heeft geoordeeld dat alle beschreven maatregelen in ruime mate meerwaarde hebben voor het bereiken van de doelstelling(en) en in ruime mate zijn onderbouwd. Ook zijn volgens RWS vrijwel alle maatregelen in ruime mate SMART omschreven. De in de algemene toelichting op de gunningsbeslissing opgenomen conclusie dat niet de volledige doelstelling wordt afgedekt, wordt naar de mening van Strukton niet gedragen door de beoordeling van de afzonderlijke maatregelen en wordt evenmin elders in de gunningsbeslissing gemotiveerd. De inrichting van de organisatie rondom het proces van scoping is bovendien in de beoordeling van de afzonderlijke maatregelen niet als kritiekpunt genoemd. Die inrichting is juist voorwerp van diverse maatregelen in het plan van aanpak die allemaal in ruime mate meerwaarde hebben en worden verduidelijkt in bijlage 3. Een dergelijke algemene toelichting is ten aanzien van subgunningscriterium 1.1 niet gegeven en RWS lijkt in de beslissing op bezwaar het standpunt in te nemen dat deze toelichting ten overvloede is gegeven, zodat hieraan sowieso geen zelfstandige betekenis toekomt en hierin geen aanleiding kan worden gevonden om niet een hogere score toe te kennen.
4.4.
Voorts stelt Strukton dat RWS de scores van Besix gebrekkig heeft gemotiveerd. De motivering van de score op subgunningscriterium 1.1 ontbreekt geheel en de motivering van de score op subgunningscriterium 1.2 is te summier. Hierdoor is er volgens Strukton geen sprake van een adequate rechtsbescherming voor de overige inschrijvers. Uit een volledige motivering zou volgens Strukton kunnen blijken dat de inschrijving van Besix op een van beide kwalitatieve subgunningscriteria te hoog is beoordeeld. Daarbij wijst Strukton erop dat het verschil tussen Besix en Strukton dusdanig klein is dat één punt lager voor Besix al tot gevolg heeft dat haar inschrijving op perceel 3 de winnende inschrijving is.
4.5.
RWS en de interveniënten voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.6.
Besix vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van Strukton af te wijzen, de Staat te gebieden Perceel 3 definitief aan Besix te gunnen en Strukton te gebieden zulks te gehengen en te gedogen, een en ander met veroordeling van Strukton in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.7.
Verkort weergegeven stelt Besix daartoe dat zij er belang bij heeft dat Perceel 3 definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Strukton, nu die definitieve gunning bij toewijzing ervan in gevaar kan komen.
4.8.
DVI vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van Strukton af te wijzen, de Staat te gebieden Perceel 2 definitief aan DVI te gunnen en Strukton te gebieden zulks te gehengen en te gedogen, een en ander met veroordeling van Strukton in de proceskosten.
4.9.
Verkort weergegeven stelt DVI daartoe dat zij er belang bij heeft dat Perceel 2 definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Strukton, nu die definitieve gunning bij toewijzing ervan in gevaar kan komen.
4.10.
KWS vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van Strukton af te wijzen en RWS te veroordelen tot gestanddoening van zijn gunningsbeslissingen ten aanzien van alle percelen van de Opdracht, althans tot gestanddoening van zijn gunningsbeslissing ten aanzien van Perceel 3, een en ander met veroordeling van Strukton in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.11.
Verkort weergegeven stelt KWS daartoe dat zij er belang bij heeft dat Perceel 1 definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Strukton, nu die definitieve gunning bij toewijzing ervan in gevaar kan komen.
4.12.
Voor zover nodig zullen de standpunten van Strukton en RWS met betrekking tot de vorderingen van de interveniënten hierna worden besproken.
5.De beoordeling van het geschil
5.1.
Strukton komt in deze procedure op tegen de beoordeling van haar inschrijving op de in de Aanbestedingsleidraad beschreven kwalitatieve gunningscriteria, meer in het bijzonder subgunningscriterium 1.2. Vooropgesteld wordt dat aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toekomt wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund, mede waar van een rechter niet kan worden verlangd dat deze specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts wanneer sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden/onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.
5.2.
Naar de voorzieningenrechter begrijpt stelt Strukton in de eerste plaats dat sprake is van een evidente beoordelingsfout nu de beoordelingscommissie bijlage 3, die door Strukton als bijlage bij subgunningscriterium 1.2 is overgelegd, niet in de kwalitatieve beoordeling van M8 heeft betrokken. Voor zover Strukton zich op het standpunt stelt dat RWS in het geheel geen kennis heeft genomen van deze bijlage, kan zij in dat standpunt niet worden gevolgd. Uit de voorlopige gunningsbeslissing blijkt immers dat het beoordelingsteam van RWS kennis heeft genomen van de inhoud van bijlage 3, maar vervolgens heeft geoordeeld dat de inhoud van deze bijlage meer behelst dan een illustratie en/of verduidelijking van de in het kader van subgunningscriterium 1.2 beschreven M8 en om die reden die inhoud bij de scoretoekenning buiten beschouwing heeft gelaten.
5.3.
In deze procedure moet in de eerste plaats worden beoordeeld of die beslissing van RWS de hiervoor bedoelde marginale toets der kritiek kan doorstaan. Gelet op de standpunten van partijen, komt het erop aan wat onder een illustratie en/of verduidelijking moet worden verstaan. Op grond van vaste jurisprudentie moet bij de uitleg van eisen in de aanbestedingsstukken worden uitgegaan van de zogenaamde 'CAO-norm'. De bewoordingen van de eis, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken, zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter had reeds op basis van de bewoordingen van de Aanbestedingsleidraad voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk moeten zijn dat voor de beoordeling dragende informatie in het plan van aanpak zelf had moeten worden opgenomen en dat een bijlage dus uitsluitend kan dienen ter illustratie en/of verduidelijking van reeds in het plan van aanpak opgenomen informatie. In paragraaf 6.5.3 van de Aanbestedingsleidraad is immers uitdrukkelijk een beperking aangebracht in de hoeveelheid informatie die inschrijvers in het kader van de kwalitatieve onderbouwing van hun inschrijving mogen opnemen. Er is een grens gesteld aan het aantal pagina’s van het plan van aanpak voor wat betreft de aanpak van het proces van scoping en ook zijn eisen gesteld aan het lettertype, de lettergrootte, de regelafstand en de minimale marges. Met deze beperking en vereisten wordt beoogd voor inschrijvers een gelijk speelveld te creëren. Dit speelveld zou worden doorkruist als het een inschrijver wordt toegestaan om voor de beoordeling van de inschrijving relevante informatie te ‘verplaatsen’ naar een bijlage, aangezien daarmee de maximale omvang van het plan van aanpak op oneigenlijke wijze wordt overschreden en die inschrijver daarmee dus een voordeel zou genieten ten opzichte van de overige inschrijvers die deze informatie wél in het plan van aanpak hebben opgenomen.
5.4.
In M8 heeft Strukton bij subgunningscriterium 1.2 beschreven hoe zij de mensen selecteert die namens haar deel zullen uitmaken van het mixed team. Die selectie vindt blijkens M8 (met als titel ‘Samenwerkingscompetenties aan boord door teamselectie met ACT’) plaats op basis van vastgestelde competenties. Per rol die Strukton vervult in het mixed team gaat het om 3 musthave competenties op basis waarvan met behulp van het samenwerkingsinstrument Analytical Competence Tool (ACT) de mensen zijn geselecteerd. In het plan van aanpak is niet beschreven om welke musthave competenties het gaat en evenmin hoe deze competenties worden vastgesteld. Naar de voorzieningenrechter begrijpt heeft Strukton deze competenties eerst in bijlage 3 voor ieder van de volgens haar door de teamleden te vervullen rollen benoemd. In bijlage 3 heeft Strukton kennelijk eveneens een beschrijving gegeven van een op basis van de ACT vastgesteld teamprofiel. Dit alles betreft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter informatie die relevant is voor de beoordeling van de inschrijving. Aan de hand van deze informatie kan RWS immers vaststellen of – zoals de titel van de M8 suggereert – de samenwerkingscompetenties daadwerkelijk aan boord zijn en in het verlengde daarvan in welke mate de maatregel bijdraagt aan de in de aanbestedingsleidraad beschreven doelstelling. Nu Strukton kernonderdelen van M8 in bijlage 3 heeft opgenomen, heeft de beoordelingscommissie van RWS terecht geoordeeld dat die bijlage meer behelst dan een illustratie en/of verduidelijking. De inhoud van die bijlage is dan ook op goede gronden bij de scoretoekenning op subgunningscriterium 1.2 buiten beschouwing gelaten. Daarbij tekent de voorzieningenrechter nog aan dat een verkapte aanvulling van de inhoud van het plan van aanpak, zoals hier aan de orde, niet op één lijn kan worden gesteld met het aanvullen van de relevante redenen van een gunningsbeslissing en het vragen van een toelichting op een inschrijving aangezien in die gevallen die inschrijving niet wijzigt, in die zin dat kennis wordt genomen van nieuwe voor de beoordeling relevante informatie. Deze door Strukton gemaakte vergelijking gaat dus mank.
5.5.
Uit het voorgaande volgt eveneens dat de beoordelingscommissie op goede gronden heeft geconcludeerd dat M8 in het plan van aanpak onvoldoende SMART door Strukton is uitgewerkt omdat onvoldoende concreet inzicht is geboden in de relevante competenties en dus relevante informatie ontbreekt. Die conclusie kan vervolgens het oordeel dragen dat Strukton in haar plan van aanpak onvoldoende is ingegaan op de inrichting van de organisatie rondom het proces van scoping en in het verlengde daarvan dat met de door Strukton aangeboden maatregelen de in de Aanbestedingsleidraad beschreven doelstelling niet volledig wordt afgedekt. De toekenning aan Strukton van de score 9 op subgunningscriterium 1.2 is daarmee afdoende gemotiveerd en van de door Strukton gestelde innerlijke tegenstrijdigheid in de motivering van de gunningsbeslissing is geen sprake. Zulks klemt temeer nu RWS met juistheid heeft gesteld dat die score wordt gegeven op basis van het plan van aanpak als geheel. Hierbij gaat het dus om een meeromvattende toets dan de toets die wordt aangelegd in het kader van de beoordeling of de afzonderlijke maatregelen a) bijdragen aan het bereiken van de doelstelling, b) SMART zijn gemaakt en c) voldoende zijn onderbouwd. Bij de beoordeling van het plan van aanpak als geheel komt immers ook aan de orde of bepaalde maatregelen ontbreken. Het is dan ook niet zo dat – zoals Strukton stelt – het bij de scoretoekenning enkel gaat om het maken van een optelsom van de beoordeling op maatregelniveau. De aanbestedingsstukken bieden voor dit standpunt van Strukton geen enkel aanknopingspunt. Overigens heeft RWS terecht opgemerkt dat niet alleen bij M8 kanttekeningen zijn geplaatst maar ook bij M14. Ook M14 is als ‘gedeeltelijk SMART’ beoordeeld. Dat Strukton geen 10 op subgunningscriterium 1.2 heeft gescoord, is dus niet uitsluitend terug te voeren op de beoordeling van M8. Reeds daarom valt niet in te zien dat het alsnog meenemen van bijlage 3 in de beoordeling van M8 – hetgeen blijkens het voorgaande dus niet aan de orde is – zou moeten leiden tot de toekenning van de score 10 op subgunningscriterium 1.2.
5.6.
Strukton kan tenslotte evenmin worden gevolgd in haar betoog dat RWS de scores van Besix gebrekkig heeft gemotiveerd en daarmee in strijd handelt met de motiveringsplicht ex artikel 2.130 Aw 2012. Uit artikel 2.130 Aw 2012 volgt dat de mededeling van de gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing dient te bevatten en dat onder relevante redenen in ieder geval worden verstaan de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving alsmede de naam van de begunstigde. Artikel 2.130 Aw 2012 is vrijwel gelijkluidend aan het vervallen artikel 6 juncto artikel 1 sub n van de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira). In de toelichting op artikel 2.130 Aw 2012 wordt dan ook verwezen naar de toelichting op de Wira. In de toelichting op de Wira is onder meer opgenomen (Kamerstukken II 2008-2009, 32 027, nr. 3, p. 7):
“Indien de aanbestedende dienst het criterium «economisch meest voordelige inschrijving» gebruikt, heeft deze voor de beoordeling van de inschrijvingen scores toegekend en op basis van de scores een rangschikking gemaakt. Het ligt dan in de rede dat de scores en relatieve positie ten opzichte van de «winnaar» meegezonden worden als onderbouwing van de gunningsbeslissing. Een precieze invulling hangt veelal af van de omstandigheden van het geval, maar de relevante redenen kunnen onder meer de volgende elementen omvatten:
– bekendmaking van de eindscores zowel van de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde ondernemer;
– de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken, en de reden waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximale score is toegekend;
– verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning volgens het criterium economisch meest voordelige inschrijving.”
5.7.
De motiveringsplicht van een aanbestedende dienst wordt overigens beperkt doordat het aan een aanbestedende dienst niet is toegestaan bedrijfsvertrouwelijke informatie van andere inschrijvers aan een inschrijver te verstrekken. De motiveringsplicht is bovendien (slechts) bedoeld om de betreffende inschrijver te informeren en voor die inschrijver effectieve rechtsbescherming tegen het gunningsbesluit voldoende mogelijk te maken. Zoals RWS terecht stelt gaat de motiveringsplicht van een aanbestedende dienst niet zo ver dat zij ook inzicht moet verschaffen in de inschrijving van de voorlopige winnaar, teneinde een niet uitgekozen inschrijver de gelegenheid te geven de beoordeling van de aanbestedende dienst over te doen. Het is niet aan een inschrijver om de inschrijving van een andere partij te beoordelen. Het voorgaande laat onverlet dat niet ondenkbaar is dat een verdergaande motiveringsverplichting moet worden aangenomen als er voorshands redenen zijn om aan de juistheid van de beoordeling van de inschrijving van de winnaar te twijfelen.
5.8.
RWS heeft in de voorlopige gunningsbeslissing van alle inschrijvers de eindscores, de subscores op kwaliteit en de prijs verstrekt. Daarnaast is toegelicht waarom Strukton op subgunningscriterium 1.2 niet de maximale score heeft behaald en voorts valt in de voorlopige gunningsbeslissing te lezen waarom de inschrijving van Besix de inschrijving met de BPKV is. Strukton kan op basis van deze voorlopige gunningsbeslissing vaststellen in welk opzicht de inschrijving van Besix beter heeft gescoord dan haar eigen inschrijving. Een verdergaande onderbouwing van de scores van Besix behoeft niet te worden verstrekt, omdat voldoende aannemelijk is dat RWS hiermee bedrijfsvertrouwelijke informatie zou prijsgeven. Het gaat hier bovendien niet om een relatieve beoordeling (dat wil zeggen het waarderen van de inschrijvingen op grond van een onderlinge vergelijking) maar om een absolute beoordeling (dat wil zeggen dat iedere inschrijving afzonderlijk wordt gewaardeerd). Elke inschrijving wordt op zichzelf beoordeeld en die beoordeling is niet afhankelijk van de beoordeling van de andere inschrijvingen. Strukton heeft daarom ook geen belang bij verdergaande informatie over de beoordeling van de inschrijving van Besix. Zulks klemt temeer nu Strukton voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er gegronde redenen zijn om aan de juistheid van de beoordeling van de inschrijving van Besix te twijfelen.
5.9.
De slotsom op grond van het voorgaande is dat de vorderingen van Strukton dienen te worden afgewezen. Nu RWS voornemens is Perceel 3 ook definitief te gunnen aan Besix, brengt voormelde beslissing mee dat de interveniënten geen belang (meer) hebben bij toewijzing van hun vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Daarbij tekent de voorzieningenrechter nog aan dat in deze procedure uitsluitend de voorlopige gunning van Perceel 3 ter discussie is gesteld en dus over de gunning van de overige percelen geen uitspraak kan worden gedaan. De interveniënten zullen worden veroordeeld in de kosten van RWS, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat RWS als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Strukton in haar verhouding tot de interveniënten worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van de interveniënten was immers te voorkomen dat Perceel 3 aan Strukton zou worden gegund, welk doel is bereikt. Strukton zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van de interveniënten. Voorts zal Strukton, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van RWS. Voor de door RWS, Besix en KWS gevorderde veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
6.De beslissing
De voorzieningenrechter:
6.1.
wijst het gevorderde af;
6.2.
veroordeelt de interveniënten voor wat betreft de door hen ingestelde vorderingen jegens RWS in de kosten van RWS, tot dusver begroot op nihil;
6.3.
veroordeelt Strukton in de overige proceskosten, tot dusver aan de zijde van zowel RWS als de interveniënten telkens begroot op € 1.692,--, waarvan € 676,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat;
6.4.
bepaalt dat de aan RWS, Besix en KWS verschuldigde proceskosten door Strukton dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat bij gebreke daarvan daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
6.5.
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2022.
mw