ECLI:NL:RBDHA:2022:13189

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/635531 / KG ZA 22-862

Vonnis in kort geding van 11 november 2022

in de zaak van

ACOLAD NETHERLANDS B.V.te Amstelveen,

eiseres,

advocaten mrs. B. Nijhof en S.A.P. Geelen te Eindhoven,

tegen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN, in het bijzonder het
Ministerie van Justitie en Veiligheid,te Den Haag,

gedaagde,

advocaten mrs. J.E. Palm en J. Bakker te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

AVB LANGUAGE GROUP B.V.te Amstelveen,

advocaat mr. F.G. Horsting te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Acolad’, ‘de Staat’ en ‘AVB’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;

- de akte houdende een vermeerdering van eis tevens houdende een voorwaardelijk verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad der Nederlanden ex artikel 392 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv);

- de akte eiswijziging tevens houdende aanvulling/verduidelijking gronden;

- de conclusie van antwoord met producties;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst dan wel voeging;

- de op 28 oktober 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Acolad en AVB pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.Het incident tot tussenkomst dan wel voeging

2.1.

AVB heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Acolad en de Staat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Ter zitting heeft Acolad zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter en heeft de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. AVB is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

De Staat heeft een openbare Europese aanbesteding georganiseerd getiteld “Vertaaldienstverlening ten behoeve van het ministerie van Justitie en Veiligheid en enkele verbonden partijen", met referentienummer [nummer] . De opdracht bestaat voor twee percelen uit de levering van vertaaldienstverlening. Het doel van de aanbesteding is het sluiten van een overeenkomst per perceel met één inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving voor de opdracht heeft uitgebracht. De economische meest voordelige inschrijving wordt vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteit verhouding, waarbij kwaliteit 60% meetelt en prijs 40%. Dit kort geding heeft alleen betrekking op perceel 1, waarop zowel Acolad als AVB hebben ingeschreven.

3.2.

Het onderdeel kwaliteit is onverdeeld in drie subgunningscriteria, die in onderstaande tabel staan vermeld, inclusief het maximaal aantal te behalen punten per subgunningscriterium.

Subgunningscriterium kwaliteit

Maximaal te behalen punten (totaal max. 600).

Kwalitatief goede vertalingen binnen de afgesproken levertermijn

300

Borging en monitoring kwaliteit dienstverlening

150

Casus

150

Totaal

600

3.3.

Uit de scoretabel blijkt dat de scores uitstekend, goed, voldoende, matig en slecht kunnen worden behaald, met respectievelijk percentages van de maximaal te behalen punten van 100, 85, 55, 30 en 0%. Voorts volgt hieruit dat:

een beschrijving als uitstekend kwalificeert indien:

uit de beschrijving volgt dat de (bij het subgunningcriterium geformuleerde) doelstelling van de Deelnemer wordt gehaald, én
de beschrijving aanzienlijke meerwaarde voor de Deelnemer biedt boven het gestelde in het Programma van Eisen, én
de beschrijving volledig, concreet en realistisch is.

een beschrijving als goed kwalificeert indien:

uit de beschrijving volgt dat de (bij het subgunningcriterium geformuleerde) doelstelling van de Deelnemer wordt gehaald, én
de beschrijving geen of enige meerwaarde voor de Deelnemer biedt boven het gestelde in het Programma van Eisen, én
de beschrijving volledig, concreet en realistisch is.

een beschrijving als voldoende kwalificeert indien:

uit de beschrijving volgt dat de (bij het subgunningcriterium geformuleerde) doelstelling van de Deelnemer wordt gehaald, én
de beschrijving niet geheel maar in voldoende mate volledig, concreet en realistisch is.

3.4.

In de beoordelingsmethodiek is bepaald dat de inschrijvers als onderdeel van hun inschrijving een document "Uitwerking subgunningscriteria' moeten indienen, waarin zij antwoord geven op de bij de subgunningscriteria gestelde vragen. Bij het opstellen van de antwoorden dienen de inschrijvers rekening te houden met de doelstelling, vraagstellingen en beoordelingsaspecten. De doelstelling, vraagstelling en beoordelingsaspecten van subgunningscriterium kwaliteit 1 betreffende “kwalitatief goede vertalingen binnen de afgesproken levertermijn” zijn:

“Doelstelling

De gewenst situatie is dat Deelnemers kwalitatief goede vertalingen krijgen, binnen de afgesproken levertermijn.

Vraagstelling

De levertijd van de vertalingen is van groot belang voor Deelnemers waarbij Vertaalopdrachten ook onder tijdsdruk en spoed uitgevoerd dienen te worden. Op welke wijze zorgt Inschrijver er voor dat de gevraagde kwalitatief goede Vertaaldienstverlening binnen de afgesproken termijn wordt opgeleverd aan de Deelnemers.

Besteed daarbij minimaal aandacht aan de volgende aspecten:

Op welke wijze Inschrijver zorgdraagt voor een adequate opdrachtverwerking voor de Deelnemers;

Op welke wijze Inschrijver zorgdraagt voor een adequate uitvoering van de Vertaalopdracht voor de Deelnemers;

Op welke wijze Inschrijver borgt dat de Vertaalopdrachten binnen de afgesproken levertermijn opgeleverd worden, ook bij spoed Vertaalopdrachten;

Op welke wijze Inschrijver ervoor zorgt dat de vertaling aansluit bij de boodschap van het te vertalen document, zodat een voor de doelgroep waar de vertaling voor bedoeld is een passende en inhoudelijk juiste informatieoverdracht kan worden gegarandeerd;

Op welke wijze Inschrijver ervoor zorgt dat de vertaling taal technisch correct en voor wat betreft de vakinhoudelijke terminologie, in context van het vakgebied dat in de gevraagde vertaling aan de orde is, juist vertaald wordt.”

3.5.

De Staat heeft Acolad bij brief van 29 augustus 2022 bericht dat de gunningsbeslissing inhoudt dat zij perceel 1 van de opdracht aan AVB wil gunnen, omdat AVB de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft ingediend. Verder wordt meegedeeld dat Acolad op de tweede plaats in de ranking is geëindigd en dat haar inschrijving ten opzichte van de inschrijving van AVB minder goed heeft gescoord op wens 1. Daarna worden de scores vermeld die aan de inschrijving van Acolad zijn toegekend, afgezet tegen de maximaal haalbare scores en de scores van de winnende inschrijving, op de wijze zoals hierna vermeld:

Perceel 1

Acolad Netherlands B.V.

AVB Language Group B.V.

Nr.

Subgunningscriterium kwaliteit

Max.te behalen

punten

Behaald aantal punten

Kwalitatief goede vertalingen binnen de afgesproken

levertermijn

300,00

165,00

255,00

Borging en monitoring kwaliteit dienstverlening

150,00

127,50

Casus

150,00

127,50

SCORE KWALITEIT

600,00

420,00

510,00

SCORE PRIJS

400,00

TOTAALSCORE

1000,00

820,00

910,00

In de bijlage 1 bij deze brief zijn de door Acolad behaalde scores nader toegelicht. Over subgunningscriterium kwaliteit 1 is opgenomen:

“
De beschrijving van subgunningscriterium 1 is door het beoordelingsteam als volgt beoordeeld:

De benoemde doelstelling wordt gehaald;
De beschrijving is niet geheel, maar in voldoende mate volledig, concreet en realistisch.

De volgende punten hebben ertoe geleid dat de benoemde doelstelling wordt behaald:

U draagt zorg voor een adequate opdrachtverwerking, door middel van een webapplicatie die bestellen, projectmanagement en vertalen omvat;
Voor de vertaling wordt een vertaal/revisiekoppel geselecteerd op basis van affiniteit, ervaring en specialisatie;
Het native speaker beginsel wordt gehanteerd;
U hanteert een grondige revisieprocedure.

Onderstaand punt heeft ertoe geleid dat uw beschrijving is beoordeeld als niet geheel, maar in voldoende mate volledig, concreet en realistisch:


Het begrip 'deelleveringen' maakt onderdeel uit van de kernbegrippen in relatie tot de wijze waarop u (spoed) vertaalopdrachten binnen de afgesproken levertermijn oplevert. U benoemt dit begrip, maar er volgt geen verdere toelichting en uw uitwerking is daardoor niet volledig. U had concreter kunnen maken wanneer er sprake is van een deellevering (als tegemoetkoming voor het niet kunnen behalen van de gevraagde levertermijn of als stuk waar de deelnemer alvast mee aan het werk kan) en of de gehele vertaalopdracht dus wel of niet tijdig door u wordt aangeleverd. Doordat dit niet is toegelicht, is het begrip multi interpretabel voor het beoordelingsteam.”

3.6.

Hierna hebben twee gesprekken plaatsgevonden tussen de Staat en Acolad over de gunningsbeslissing. De Staat heeft niet voldaan aan de sommatie die Acolad daarna heeft gestuurd om de voorlopige gunningsbeslissing te wijzigen.

4.Het geschil

4.1.

Acolad vordert, na vermeerdering en wijziging van eis, zakelijk weergegeven:

primair:

de Staat te gebieden om het gunningsvoornemen aan AVB in te trekken en om, voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen, een herbeoordeling te verrichten van de inschrijving van Acolad voor subgunningscriterium 1, waarbij een score “uitstekend” wordt toegekend, corresponderend met een puntentotaal van 300;

subsidiair:

het gevorderde onder primair toe te wijzen, met dien verstande dat een score “goed” wordt toegekend in plaats van “uitstekend”.

meer subsidiair:

de Staat te gebieden om het gunningsvoornemen aan AVB in te trekken en om een nieuwe beoordeling van de inschrijvingen te verrichten voor wat betreft subgunningscriterium 1, met inachtneming van het bepaalde in dit vonnis, en om, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen op basis van die herbeoordeling, voorzien van een draagkrachtige motivering die voldoet aan de vereisten van artikel 2.130 Aanbestedingswet (Aw), in die zin dat er ook een toelichting wordt gegeven op de scores van AVB en waarbij Acolad een nieuwe termijn van twintig dagen wordt gegund om bezwaar te maken tegen die voorlopige gunningsbeslissing;

meer meer subsidiair:

de Staat te gebieden om het gunningsvoornemen aan AVB in te trekken, om aan Acolad afschriften te verschaffen dan wel inzage te geven in alle beoordelingsstukken van de beoordelingscommissie met betrekking tot de wensenuitwerking van Acolad en AVB, zoals nader omschreven onder 5 van de akte van eisvermeerdering, waarbij die inzage al dan niet wordt beperkt op grond van artikel 22a Rv, op een wijze die de voorzieningenrechter geraden voorkomt, gelet op de belangen van AVB en om, voor zover de Staat de opdracht nog wenst te gunnen, een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen, voorzien van een draagkrachtige motivering die voldoet aan de vereisten van artikel 2.130 Aw, in die zin dat er ook een toelichting wordt gegeven op de scores van AVB en waarbij Acolad een nieuwe termijn van twintig dagen wordt gegund om bezwaar te maken;

uiterst subsidiair:

Het gevorderde onder “meer meer subsidiair” toe te wijzen, met dien verstande dat de inzagevordering enkel ziet op afschriften van de beoordelingsstukken die betrekking hebben op Acolad;

een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten, beide op de wijze zoals nader omschreven in de akte van eisvermeerdering.

4.2.

Daartoe voert Acolad – samengevat – het volgende aan. Acolad acht het onbegrijpelijk dat de beoordelingscommissie het begrip deelleveringen multi-interpretabel acht, dat haar inschrijving op subgunningscriterium kwaliteit 1 daarom is beoordeeld als niet geheel volledig en concreet en dat zij daarom maar een voldoende heeft gekregen op dit criterium. Zij heeft immers in haar wensenuitwerking het begrip deelleveringen toegelicht en daaruit blijkt ook duidelijk het antwoord op de vragen die de Staat daarbij stelt te hebben. Overigens zouden de vragen die de Staat pas na de motiveringsbeslissing heeft opgeworpen geen rol mogen spelen. Verder maakt de Staat zich schuldig aan willekeur, nu Acolad een vrijwel gelijkluidende antwoord heeft gegeven in een aanbesteding van een andere ministerie, dat extreme gelijkenissen vertoont met deze aanbesteding, en zij voor die beantwoording een zeer goed heeft gehaald, waarbij de aangeboden deelleveringen als een positief punt zijn benoemd. De in deze aanbesteding behaalde score van een voldoende strookt voorts niet met de gunningssystematiek, omdat Acolad diverse maatregelen heeft aangeboden om de aanlevertermijn te borgen en in dat kader meerwaarde te bieden, waar geen enkel kritiekpunt op is gekomen. Ten slotte heeft de Staat zijn gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd. Deze bevat niet de relevante redenen voor die beslissing. De balans slaat teveel door naar het vermeende vertrouwelijkheidsbelang, aldus nog steeds Acolad.

4.3.

De Staat en AVB voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

AVB vordert, zakelijk weergegeven, de Staat te gebieden verdere uitvoering aan de voorlopige gunningsbeslissing te geven en de opdracht definitief aan AVB te gunnen, voor zover de Staat de opdracht definitief wenst te gunnen, met veroordeling van Acolad in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, op de wijze zoals nader omschreven in de incidentele conclusie.

4.5.

Verkort weergegeven stelt AVB daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Acolad, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

4.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van Acolad en de Staat met betrekking tot de vorderingen van AVB hierna worden besproken.

5.De beoordeling van het geschil

Beoordeling subgunningscriterium kwaliteit 1

5.1.

Acolad is het niet eens met de beoordeling van een van de kwalitatieve subgunningscriteria. De voorzieningenrechter stelt in dat verband voorop dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van een dergelijk gunningscriterium. Weliswaar staat dat enigszins op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht en/of die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een potentiële inschrijver duidelijk is wat er van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor een afgewezen inschrijver mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt aan de voorzieningenrechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van kwalitatieve criteria. Aan de aangewezen beoordelingscommissie, waarvan de deskundigheid in beginsel moet worden aangenomen, moet de nodige beoordelingsruimte worden gegund, mede omdat de rechter geen specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Alleen als sprake is van een onbegrijpelijke beoordeling, dan wel procedurele of inhoudelijke onjuistheden en/of onduidelijkheden, die zouden kunnen meebrengen dat de gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter.

5.2.

Acolad heeft verwezen naar wat zij in haar wensenuitwerking heeft gezegd over deelleveringen. Dat is volgens haar volledig en concreet waardoor het begrip deelleveringen volgens haar niet multi-interpretabel kan zijn. Zij verwijst in het bijzonder naar de door haar in de wensenuitwerking gedane mededeling dat zij hier desgewenst toe overgaat, de door haar opgenomen toelichting waarom dit zinvol is en wanneer zij dit aan de opdrachtgever adviseert en haar opmerkingen dat dit vaak gebeurt bij spoedvertalingen, veelal op verzoek van de opdrachtgever en dit soms noodzakelijk is om de revisiefase voor een spoedvertaling goed te kunnen borgen. De voorzieningenrechter volgt Acolad niet in haar standpunt dat de beoordelingscommissie gelet daarop niet anders kon oordelen dan dat de beschrijving daarmee volledig, concreet en realistisch is. De voorzieningenrechter acht niet onbegrijpelijk dat de beschrijving tot vragen heeft geleid bij de beoordelingscommissie. Zo is niet zonder meer duidelijk wanneer deelleveringen volgens Acolad noodzakelijk zijn om de revisiefase voor een spoedvertaling goed te kunnen borgen. Dat deelleveringen ‘soms noodzakelijk’ zijn lijkt niet (geheel) te stroken met de opmerking dat er ‘desgewenst’ wordt overgegaan tot deelleveringen. Dat ‘desgewenst’ lijkt ook weer niet een op een te rijmen met ‘veelal op verzoek van de opdrachtgever’. Verder is niet precies duidelijk gemaakt wat in geval van deelleveringen precies van de deelnemer wordt verwacht en wat de gevolgen zijn voor de aanlevering van de opdracht aan de opdrachtgever. Daarbij is van belang dat revisie volgens de nadere toelichting van Acolad een interne controle is van de vertaling en dat die dus voorafgaat aan de levering van de vertaling aan de opdrachtgever. Evenmin is toegelicht wat precies wordt verstaan onder ‘tussenliggende mijlpalen’ en hoe die worden ingebed in het vertaalproces. De beschrijving had dus vollediger en concreter geformuleerd kunnen worden. Dat sluit aan bij de beoordeling dat de beschrijving niet geheel volledig, concreet en realistisch is, maar overigens wel in voldoende mate. Hetgeen Acolad naar voren heeft gebracht kan dan ook niet leiden tot de conclusie dat de beoordeling onbegrijpelijk is of inhoudelijk onjuist en dat hier daarom plaats is voor ingrijpen door de rechter op de door Acolad primair, subsidiair of meer subsidiair gevorderde wijze.

5.3.

De omstandigheid dat de Staat in zijn conclusie van antwoord heeft toegelicht tot welke vragen de beschrijving bij haar heeft geleid, maakt niet dat de Staat daarmee zijn motivering op ongeoorloofde wijze heeft aangevuld. Er is geen sprake van nieuwe punten maar van het geven van een nadere toelichting op de reeds gegeven motivering. Dat is geoorloofd, zo niet noodzakelijk, om te kunnen reageren op en verweer te kunnen voeren tegen hetgeen Acolad in deze procedure naar voren heeft gebracht.

5.4.

De voorzieningenrechter verwerpt het standpunt van Acolad dat de toekenning van een voldoende niet strookt met de beoordelingsmethodiek, omdat de Staat naast de opmerking over deelleveringen alleen postieve punten heeft opgesomd, Acolad dus evident meerwaarde aanbiedt en daarom een hogere score had moeten krijgen. Om een hogere score te kunnen behalen dan een voldoende, moet de beschrijving in ieder geval “volledig, concreet en realistisch” zijn. Indien wordt geoordeeld dat dit niet het geval is, kan dus hoe dan ook geen score goed of uitstekend worden toegekend.

5.5.

De verwijzing door Acolad naar (de uitkomst van) andere aanbestedingen, waarin de Staat de door Acolad aangeboden maatregel van deelleveringen positief heeft beoordeeld, kan niet tot een ander oordeel leiden. Acolad stelt weliswaar dat er sprake is van extreme gelijkenissen tussen die procedures en de onderhavige procedure, maar dat kan haar niet baten. Zij verwijst daartoe met name naar een vraag die hetzelfde luidt (vraag 3 als vermeld onder 3.5) en de vrijwel identieke beantwoording daarvan door Acolad. De voorzieningenrechter stelt echter vast dat iedere aanbesteding op zijn eigen merites moet worden beoordeeld en dat er in de diverse aanbestedingen in ieder geval sprake was van verschillen in de beoordelingssystematiek, van andere opdrachtgevers, die mogelijk andere of voortschrijdende inzichten hebben, en van een ander beoordelingsteam, dat wellicht andere accenten legt en op onderdelen kritischer kijkt naar beschrijvingen en in hoeverre deze beantwoorden aan het gevraagde. Deze omstandigheden kunnen een andere beoordeling verklaren. Overigens is de door het beoordelingsteam gegeven kritiek op de beschrijving van Acolad niet gericht op het feit dát zij de mogelijkheid van deelleveringen biedt (wat volgens Acolad in een vorige aanbesteding als positief is beoordeeld) maar op de onvoldoende volledige en concrete beschrijving daarvan.

5.6.

Voor toewijzing van de primaire, subsidiaire of meer subsidiaire vordering is dan ook geen plaats.

De motiveringsplicht

5.7.

Acolad is verder van mening dat de Staat de voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende heeft gemotiveerd. Zij stelt dat zij op basis van de motivering niet kan vaststellen waarom zij de score voldoende heeft gekregen voor subgunningscriterium kwaliteit 1, maar met name niet waarom aan AVB de door haar behaalde scores zijn toegekend. Zij vordert daarom onder meer dat de Staat het gunningsvoornemen intrekt en (voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen) een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing neemt, voorzien van een draagkrachtige motivering die voldoet aan de vereisten van artikel 2.130 Aw, in die zin dat er ook een toelichting wordt gegeven op de scores van AVB.

5.8.

Acolad heeft hierbij betoogd dat er in de rechtspraak onduidelijkheid is over de reikwijdte van de motiveringsplicht. Zij meent dat er, kort gezegd, sprake is van een beperkte en een ruime leer en dat het mede daarom voor de hand ligt om prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. De voorzieningenrechter volgt Acolad hier niet in.

5.9.

Op grond van artikel 2.130 Aw dient de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver of gegadigde onder meer de relevante redenen voor die beslissing te bevatten, waaronder in ieder geval dienen te worden verstaan de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving. Blijkens de parlementaire geschiedenis van artikel 2.130 Aw ligt het, ingeval de aanbestedende dienst het criterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ heeft gehanteerd, in de rede dat de aan de inschrijvingen toegekende scores en de relatieve positie van de afgewezen inschrijver ten opzichte van de geselecteerde inschrijver ter onderbouwing van de mededeling van de gunningsbeslissing door de aanbestedende dienst worden meegezonden. Hoewel een precieze invulling van de relevante redenen afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, geldt in zijn algemeenheid dat de relevante redenen onder meer de volgende elementen zullen bevatten:

- bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de geselecteerde inschrijver;

- bekendmaking van de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet een hogere score is toegekend;

- verduidelijking van de toepassing van de gehanteerde criteria bij gunning volgens het EMVI-criterium.

5.10.

Dat er in de jurisprudentie wisselend wordt geoordeeld over de vraag of in een concreet geval een aanbestedende dienst aan de motiveringsplicht heeft voldaan is, anders dan Acolad kennelijk meent, niet het gevolg van onduidelijkheid over dit juridische kader, maar dit is het gevolg van het feit dat er weliswaar sprake is van bepaalde uitgangspunten, maar dat de precieze invulling daarvan afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval. Onder meer de aard en de kenmerken van de aanbestedingsprocedure, waaronder de beoordelingsmethodiek, van de te verlenen opdracht en van de inschrijvingen kunnen dus telkens leiden tot een andere invulling.

5.11.

De Staat heeft in de onderhavige aanbesteding de eindscores van zowel Acolad als AVB in de gunningsbeslissing opgenomen en zij heeft de beoordeling van de inschrijving van Acolad per subgunningscriterium nader toegelicht. Daaruit blijkt wat de reden(en) zijn voor de aan Acolad toegekende scores en waarom door haar niet een hogere score is behaald. Daarbovenop heeft de Staat in dit geval ook de subscores per subgunningscriterium van Acolad en AVB in de gunningsbeslissing opgenomen. Indien dit alles wordt bezien in samenhang met het beoordelingskader en de wijze van scoretoekenning – AVB heeft er terecht op gewezen dat dit hierbij ook in ogenschouw moet worden genomen – wordt duidelijk dat het voordeel van de inschrijving van AVB is gelegen in het feit dat zij voor het kwalitatieve subgunningscriterium 1 “kwalitatief goede vertalingen binnen de afgesproken levertermijn” een betere score heeft behaald, omdat zij net als Acolad de bij het subgunningscriterium geformuleerde doelstelling heeft gehaald en geen of enige meerwaarde heeft geboden (de criteria bij zowel een score ‘goed’ als ‘voldoende’) maar, anders dan Acolad, een volledige, concrete en realistische beschrijving heeft ingediend (hetgeen nodig was voor het behalen van een score ‘goed’). Voor het overige heeft AVB dezelfde scores behaald als Acolad. Daarmee bevat de gunningsbeslissing de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving en heeft de Staat Acolad voldoende in staat gesteld om te begrijpen waarom zij niet heeft gewonnen en de inschrijving van AVB is gekozen. Het is hiervoor niet nodig dat de Staat ook nog verder inzage geeft in (diverse aspecten en kenmerken van) de inschrijving van AVB om te voldoen aan haar motiveringsplicht. Acolad wenst dat kennelijk om zelf te kunnen beoordelen of de inschrijving van AVB een score ‘goed’ verdient, maar dat is niet aan haar. De motiveringsplicht van een aanbestedende dienst gaat niet zo ver dat de aanbestedende dienst inzicht moet verschaffen in de inschrijving van de voorlopige winnaar, teneinde een niet uitgekozen inschrijver de gelegenheid te geven de beoordeling van de aanbestedende dienst over te doen. Daarbij komt dat de motiveringsplicht ook wordt beperkt doordat het aan een aanbestedende dienst niet is toegestaan bedrijfsvertrouwelijke informatie van andere inschrijvers aan een inschrijver te verstrekken.

Afgifte van/inzage in stukken

5.12.

In de meer meer subsidiaire vordering wordt ook nog gevorderd dat aan Acolad afschriften worden verschaft van, dan wel inzage wordt gegeven in, alle beoordelingsstukken van de beoordelingscommissie, waaronder beoordelingsformulieren, correspondentie, aantekeningen, processen-verbaal, notulen en alle andere documenten die de beoordelingscommissieleden individueel dan wel gezamenlijk hebben opgesteld en/of gewisseld met elkaar. In de uiterst subsidiaire vordering gaat het alleen om de stukken die betrekking hebben op Acolad. Acolad stelt hier recht op te hebben op grond van artikel 843a van het Wetboek van Rechtsvordering (Rv). Dat artikel bepaalt echter dat hierop alleen een beroep kan worden gedaan door een partij die een rechtmatig belang heeft bij het verkrijgen van inzage in of een afschrift van bepaalde bescheiden. Acolad stelt dat dit belang is gelegen in het feit dat zij er recht op heeft om kennis te nemen van de relevante redenen voor de gunningsbeslissing, waarvan zij stelt nog geen kennis te hebben genomen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt echter dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat de motivering voldoende is. Daarmee ontbreekt een rechtmatig belang van Acolad bij verstrekking van de verzochte bescheiden. Overigens zijn de scores toegekend op basis van een consensusbeoordeling, zodat ook niet valt in te zien welk belang Acolad heeft bij al de hiervoor weergegeven stukken die aan de totstandkoming van de consensusbeoordeling vooraf zijn gegaan. Onder deze omstandigheden kan in het midden blijven of, en zo ja in hoeverre de vertrouwelijkheid in de weg staat aan het verstrekken van de gevraagde informatie.

5.13.

Gezien al het vorenstaande is er geen plaats voor toewijzing van een van de vorderingen van Acolad.

5.14.

Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan AVB, brengt voormelde beslissing mee dat AVB geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat ook die worden afgewezen.

5.15.

AVB zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Acolad in haar verhouding tot AVB worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van AVB was immers te voorkomen dat de opdracht aan Acolad zou worden gegund, welk doel is bereikt. Acolad zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van AVB. Voorts zal Acolad, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst het door Acolad en het door AVB gevorderde af;

6.2.

veroordeelt AVB voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;

6.3.

veroordeelt Acolad in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat als AVB telkens op € 1.692,--, waarvan € 676,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat;

6.4.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.5.

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2022.