ECLI:NL:RBDHA:2022:12130

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummers: NL21.8161 (beroep)

AWB 21/3195 (voorlopige voorziening)

uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter in de zaak tussen

[eiser], eiser/verzoeker, hierna genoemd: eiser

V-nummer: [#]

(gemachtigde: mr. B. Aydin),

de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder

(gemachtigde: mr. B. Volkers).

Procesverloop

Eiser heeft op 11 oktober 2019 een aanvraag gedaan voor verlening van een verblijfsvergunning regulier voor het doel “verblijf als familie- of gezinslid bij [referente] ”.

In het besluit van 9 oktober 2020 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser afgewezen. Eiser heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Ook heeft hij de voorzieningenrechter gevraagd een voorlopige voorziening te treffen die verweerder verbiedt om hem uit te zetten tot op het bezwaar is beslist.

In het besluit van 29 april 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het door eiser gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Eiser heeft op 27 mei 2021 tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Het eerder ingediende verzoek om een voorlopige voorziening in bezwaar, wordt gelijkgesteld met een verzoek gedaan hangende het beroep bij de rechtbank.^[1]

Verweerder heeft op 2 november 2021 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 november 2021. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Ook was [referente] (hierna: referente) aanwezig. Namens verweerder is mr. S.S.H. Orsel verschenen. Ter zitting is de behandeling van de zaken geschorst om verweerder in de gelegenheid te stellen eiser en referente te horen en een aanvullend besluit te nemen.

Verweerder heeft op 28 januari 2022 een aanvullend besluit (het aanvullende besluit) genomen. Daarbij is de eerdere afwijzing van de aanvraag gehandhaafd.

Eiser heeft hiertegen op 7 maart 2022 aanvullende gronden ingediend.

Verweerder heeft op 8 september 2022 een verweerschrift ingediend.

Op 21 september 2022 zijn de zaken opnieuw op zitting behandeld. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde en [naam 1] als tolk. Ook referente was aanwezig. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. B. Volkers.

Overwegingen

Achtergrond

1.1 Eiser is geboren op [geboortedatum 1] 1973 en heeft de Turkse nationaliteit. Hij wenst in Nederland te verblijven bij referente. Hij heeft niet eerder rechtmatig verblijf gehad in Nederland, en is ingereisd zonder een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Eiser heeft sinds 2019 een relatie met referente. Hij is op 10 mei 2019 in Turkije gescheiden van zijn echtgenote [naam 2] . Hun gezamenlijke kinderen verblijven bij hun moeder in Turkije. Op [datum 2] 2022 is eiser met referente getrouwd.

1.2 Referente is geboren op [geboortedatum 2] 1974 en heeft de Turkse en de Nederlandse nationaliteit. Zij woont sinds 1976 in Nederland, met onderbreking van de periode 1988 tot en met 1991 waarin zij in Turkije verbleef. Referente is eerder getrouwd geweest met [naam 3] en zij hebben samen vijf kinderen: [kind 1] (1998), [kind 2] (2000), [kind 3] (2005), [kind 4] (2006) en [kind 5] (2016). Zij hebben allemaal de Nederlandse nationaliteit. Referente is in 2004 officieel van [naam 3] gescheiden, maar bleef daarna wel in hetzelfde huis als haar kinderen en ex-echtgenoot wonen. In 2019 heeft zij het huis verlaten. De kinderen bleven bij hun vader. Deze heeft sinds begin 2020 een nieuwe relatie waarmee hij op [datum 3] 2021 is getrouwd. Referente ziet haar kinderen één weekend in de twee weken. Daarnaast heeft zij dagelijks telefonisch contact. Referente heeft in Nederland gewerkt en is arbeidsongeschikt geworden. Zij ontvangt sinds [datum 1] 2004 een WAO-uitkering naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80 tot 100%.

De bestreden besluiten

2.1 Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat eiser niet in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning. Eiser beschikt niet over een geldige mvv en er bestaat geen aanleiding om hem daarvan vrij te stellen.^[2]Verweerder heeft deze conclusies gemotiveerd gehandhaafd in het bestreden en aanvullende besluit.

2.2 Volgens verweerder kan eiser geen rechten ontlenen aan het Associatierecht^[3]omdat referente niet wordt aangemerkt als werknemer nu zij al sinds 2003 arbeidsongeschikt is, en eiser geen gezinslid is van referente. Ook is de uitzetting van eiser niet in strijd met het recht op familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het EVRM.^[4]Verweerder neemt tussen eiser en referente alsnog familieleven aan, echter de afweging tussen de belangen van eiser en die van de Nederlandse staat valt in het nadeel van eiser uit. Daarbij heeft verweerder in het aanvullende besluit ook een belangenafweging gemaakt ten aanzien van het familie- en gezinsleven tussen referente en haar kinderen, in het geval zij eiser zou volgen naar Turkije. Dit maakt het standpunt van verweerder niet anders.

Tot slot stelt verweerder zich op het standpunt dat niet is gebleken dat het onredelijk hard is voor eiser om terug te keren naar Turkije om daar een mvv aan te vragen. Er is geen reden om op grond van het evenredigheidsbeginsel af te zien van het mvv-vereiste.

Oordeel

3. De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet goed heeft gemotiveerd dat eiser niet hoeft te worden vrijgesteld van het mvv-vereiste op grond van artikel 8 EVRM. Ook heeft verweerder ten onrechte niet de bijzondere omstandigheden van het familieleven betrokken bij de evenredigheidstoets en evenmin onderzocht of eiser aan alle voorwaarden voor verblijf voldoet. Hieronder zal de rechtbank toelichten hoe zij tot deze conclusie is gekomen.

Moet eiser worden vrijgesteld van het mvv-vereiste op grond van het Associatierecht?

4.1 Om aanspraak te maken op een vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van het Besluit 1/80 en het Aanvullend protocol, moet eiser niet alleen aantonen dat referente is aan te merken als gezinslid, maar ook dat zij werkneemster is in de zin van dat Besluit. Verweerder stelt dat referente niet aan de vereisten daarvoor voldoet zoals die volgen uit de jurisprudentie van het Hof^[5]en het beleid in paragraaf B10/2.2 van de Vc.^[6]

4.2 Tussen partijen is niet in geschil, en ook voor de rechtbank staat vast, dat referente sinds 2003 volledig arbeidsongeschikt is. De rechtbank stelt vast dat referente niet heeft onderbouwd dat zij voor 2003 als werkneemster in de zin van Besluit 1/80 kwalificeerde. Voor zover hiervan wel zou worden uitgegaan, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat referente niet heeft onderbouwd op grond waarvan zij, gezien haar volledige arbeidsongeschiktheid, sindsdien nog steeds aanspraak kan maken op de in dat Besluit aan werknemers en familieleden toegekende rechten. Zoals verweerder onder verwijzing naar de jurisprudentie van de Afdeling^[7]en daarin genoemde arresten van het Hof heeft gesteld is immers geen sprake van een situatie dat zij slechts tijdelijk niet beschikbaar is voor de Nederlandse arbeidsmarkt. Eiser heeft niet geconcretiseerd of naar jurisprudentie verwezen op grond waarvan anders zou moeten worden geoordeeld. De rechtbank volgt verweerder daarom in zijn standpunt dat referente niet als werknemer in de zin van artikel 13 van Besluit nr. 1/80 kan worden aangemerkt. Eiser kan alleen al daarom geen rechten ontlenen aan het Associatierecht.

Is de uitzetting van eiser in strijd met artikel 8 van het EVRM?

5.1 Het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven wordt beschermd door artikel 8 van het EVRM. Omdat tussen eiser en referente, en tussen referente en haar kinderen familieleven bestaat, heeft verweerder in dit kader een belangenafweging gemaakt tussen het belang van de vreemdeling enerzijds en het Nederlands algemeen belang, dat is gediend bij het uitvoeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM^[8]moet met die belangenafweging een ‘fair balance’ gevonden worden, waarbij alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken en de belangen van kinderen een eerste overweging moeten vormen.^[9]

5.2 Verweerder heeft in het nadeel van eiser gewogen dat eiser nog niet eerder toelating tot Nederland heeft gehad en het gezinsleven met referente is aangegaan toen hij geen verblijfsvergunning had. Ook is er volgens verweerder geen objectieve belemmering om het gezinsleven in Turkije uit te oefenen: referente heeft de Turkse nationaliteit en dus de keuze om met eiser mee te gaan. Verder kan worden aangenomen dat zij nog banden heeft met Turkije. Verweerder weegt in het voordeel van eiser mee dat referente familieleven heeft met haar drie nog minderjarige kinderen, die bij hun vader in Nederland wonen. Volgens verweerder weegt dit familieleven echter niet zodanig zwaar dat de belangenafweging in het voordeel van eiser uitvalt.

5.3 In het aanvullende besluit heeft verweerder deze belangenafweging aangevuld. In het nadeel van eiser heeft verweerder meegewogen dat referente op grote afstand van haar minderjarige kinderen woont en dat het contact tussen hen vooral op afstand plaatsvindt via (beeld-)bellen en Whatsappen. Daarbij is referente in 2021 nog verder van de kinderen gaan wonen, een indicatie dat het familieleven op (nog grotere) afstand kan worden voortgezet. Ook is er geen officiële bezoekregeling. Referente ziet haar kinderen momenteel tweemaal in de maand, soms in combinatie met een hotelovernachting. Referente draagt praktisch en financieel niet (of minimaal) bij aan de opvoeding en verzorging van de kinderen. Verweerder stelt dat als referente ervoor kiest om eiser te volgen naar Turkije, zij het contact met de kinderen op dezelfde wijze kan voortzetten. Niet blijkt dat zij het familieleven niet zonder referente in Nederland zouden kunnen voortzetten. Het belang van de kinderen is dat ze opgroeien met beide ouders. Echter, dit belang is niet zo zwaarwegend dat hierom de belangenafweging in het voordeel van eiser moet uitvallen. Referente heeft immers zelf de keuze om het familieleven met eiser in Turkije voort te zetten. De gevolgen van de keuze om het familieleven in Nederland uit te oefenen zonder dat eiser een verblijfsvergunning heeft, komen in overwegende mate voor eisers rekening en risico.

5.4 De rechtbank is van oordeel dat verweerder niet goed heeft gemotiveerd dat met deze belangenafweging een “fair balance” is gevonden tussen enerzijds het belang van eiser op familieleven met referente en het beschermenswaardig familieleven tussen referente en haar kinderen, en anderzijds het algemeen belang van de Nederlandse samenleving bij de uitvoering van een restrictief toelatingsbeleid.

5.5 Zoals referente in de hoorzitting en ter zitting onbestreden heeft verklaard heeft zij tot oktober 2019 met haar vijf (jong meerder- en minderjarige) kinderen in één huis gewoond en de dagelijkse zorg voor hen gehad. [kind 4] en [kind 3] hebben diverse medische problemen en de jongste dochter is pas zes jaar. Niet is in geschil, ondanks het ontbreken van een papieren omgangsregeling, dat referente ook op dit moment in nauw, dagelijks (telefonisch) contact staat met al haar kinderen, haar ex-echtgenoot en diens nieuwe vrouw, school en artsen. Verder wordt niet betwist dat referente haar kinderen om de twee weken vanuit Limburg in Groningen bezoekt en dat haar jongste dochter dan bij haar overnacht. Dat zij binnen Nederland is verhuisd, heeft hierin geen verandering gebracht. Ook wordt niet betwist dat referente zo veel mogelijk financieel bijdraagt, indien haar middelen en haar ex-echtgenoot dit toestaan. Gelet op de omstandigheden van de moeizame echtscheiding, acht de rechtbank het niet onaannemelijk dat de huidige omgangsregeling wordt gehandhaafd, dan wel in het voordeel van eiseres wordt uitgebreid. Gelet op het nauwe, langdurige contact tussen referente en al haar vijf kinderen kan niet worden gesteld dat dit contact op dezelfde (progressieve) wijze vanuit Turkije kan worden voortgezet als zij ervoor zou moeten kiezen haar (huidige) echtgenoot te volgen. Nog afgezien van de reisduur, beschikt referente niet over de financiële middelen om het huidige fysieke contact te onderhouden, laat staan uit te breiden. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de besluiten niet dat verweerder de belangen van met name de jongste kinderen om op te kunnen groeien met beide ouders in de buurt, als eerste overweging heeft betrokken. Het bestreden besluit, inclusief het aanvullende besluit, is om die reden onvoldoende zorgvuldig genomen en niet goed gemotiveerd. Al daarom is het beroep gegrond.

Is tegenwerping van een mvv-vereiste evenredig?

6.1 Eiser heeft verder aangevoerd dat het bestreden besluit in strijd is met het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel door vast te houden aan een mvv-vereiste. Daarbij wijst hij erop dat hij (inmiddels) aan alle materiële vereisten voor gezinshereniging voldoet.

6.2 Verweerder ziet geen aanleiding om op grond van het evenredigheidsbeginsel af te zien van het mvv-vereiste. De aangevoerde redenen (het opzeggen van termijncontracten en huurcontract, lange regeltijd mvv-aanvraag in Turkije, partner stelt niet in Turkije te kunnen wonen, dat ze hier is opgegroeid, haar kinderen hier studeren en dat zij niet willen dat hun moeder naar Turkije gaat maar juist dichterbij komt wonen) worden niet aangemerkt als bijzondere, persoonlijke feiten en omstandigheden. Eiser verschilt hierin niet van andere landgenoten van wie eveneens wordt verlangd dat zij moeten terugkeren naar Turkije om een mvv aan te vragen. Het vasthouden aan het mvv-vereiste vindt verweerder in het geval van eiser niet onevenredig bezwarend.

6.3 In haar uitspraak van 29 maart 2019^[10]heeft de Afdeling geoordeeld dat het mvv-vereiste zoals neergelegd in de nationale regelgeving op zichzelf genomen niet in strijd is met het doel en nuttig effect van de Gezinsherenigingsrichtlijn en het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel. Verweerder mag zijn beoordelingsruimte echter niet op zo’n manier gebruiken dat afbreuk wordt gedaan aan het doel van de richtlijn, namelijk de bevordering van gezinshereniging, en aan het nuttig effect daarvan. In overwegingen 4.4 en 4.5 heeft de Afdeling daarom het volgende overwogen.

“
4.4. (….) Gelet op dit beginsel en de richtlijn, legt de Afdeling de hardheidsclausule zo uit dat de staatssecretaris in bepaalde gevallen de omstandigheid dat een vreemdeling aan alle materiële vereisten voldoet in zijn beoordeling of die vreemdeling in aanmerking komt voor vrijstelling van het mvv-vereiste moet betrekken.

4.5
Dergelijke gevallen zullen zich voordoen wanneer een vreemdeling bijzondere, persoonlijke feiten en omstandigheden aanvoert, die wellicht op zichzelf genomen niet voldoende zijn voor vrijstelling van het mvv-vereiste, maar in combinatie met de omstandigheid dat die vreemdeling aan alle materiële vereisten voldoet er wel toe kunnen leiden dat het verder zou gaan dan noodzakelijk is indien de staatssecretaris vast zou houden aan het mvv-vereiste.

Concreet betekent dit het volgende. Indien een vreemdeling dergelijke feiten en omstandigheden aanvoert die op zichzelf genomen niet voldoende zijn om in aanmerking te komen voor vrijstelling van het mvv-vereiste, moet de staatssecretaris beoordelen of het onevenredig bezwarend zou zijn om vast te houden aan het mvv-vereiste indien die vreemdeling daarnaast aan alle materiële vereisten zou voldoen. Uit het arrest Yön volgt immers dat de staatssecretaris al deze omstandigheden in hun onderlinge samenhang moet beoordelen. Indien de staatssecretaris vervolgens tot de conclusie komt dat vasthouden aan het mvv-vereiste in zo'n geval inderdaad onevenredig bezwarend zou zijn, zal hij vervolgens toekomen aan de vraag of die vreemdeling ook daadwerkelijk aan alle materiële vereisten voldoet. Indien het antwoord op die vraag bevestigend is, zal de staatssecretaris die vreemdeling, onder toepassing van de hardheidsclausule, vrij moeten stellen van het mvv-vereiste. De vraag of een vreemdeling aan alle materiële vereisten voor gezinshereniging voldoet kan in zo'n geval dus niet pas aan de orde komen nadat de staatssecretaris de vreemdeling heeft vrijgesteld van het mvv-vereiste, maar speelt al een rol bij de beantwoording van de vraag of die vreemdeling van dat vereiste moet worden vrijgesteld. De uitspraak van 8 april 2013 behoeft om deze reden in zoverre bijstelling.”

6.4 Ter zitting heeft verweerder verwezen naar een uitspraak van de Afdeling van 16 maart 2020^[11]. Uit die uitspraak volgt dat, wanneer een vreemdeling zich beroept op de hardheidsclausule, verweerder een beoordeling of die vreemdeling voldoet aan de materiële vereisten voor gezinshereniging pas moet verrichten als de vreemdeling bijzondere, persoonlijke feiten en omstandigheden aanvoert die maken dat het onevenredig bezwarend zou zijn om vast te houden aan het mvv-vereiste als die vreemdeling aan alle materiële vereisten zou voldoen.

6.5 De rechtbank is van oordeel dat verweerder in de evenredigheidsafweging onvoldoende heeft onderzocht en betrokken of los van de belangenafweging in het kader van artikel 8 EVRM, de keuze die referente zou moeten maken tussen haar gezinsleven met eiser of haar gezinsleven met haar vijf minder- en meerderjarige kinderen niet onevenredig bezwarend zou zijn voor referente en voor haar kinderen. Voor de daartoe van belang zijnde feiten verwijst de rechtbank naar de overwegingen onder 5.5 van deze uitspraak. Het enkel benoemen van het feit dat de kinderen niet willen dat hun moeder naar Turkije gaat maar juist dichterbij komt wonen en dat het een keuze aan referente is of zij eiser al dan niet volgt naar Turkije, is daartoe onvoldoende.
Verder stelt de rechtbank vast dat in deze zaak is aangevoerd dat eiser inmiddels aan alle voorwaarden voldoet. Ook dit heeft verweerder niet onderzocht, terwijl dit volgens de Afdelingsjurisprudentie eveneens een rol speelt bij beantwoording van de vraag of de vreemdeling moet worden vrijgesteld van het mvv-vereiste.
Het bestreden besluit, inclusief het aanvullende besluit, is ook om deze redenen onvoldoende zorgvuldig genomen en niet goed gemotiveerd.

7. Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit en het aanvullende besluit wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb. De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien, omdat het aan verweerder is opnieuw een afweging te maken. Verweerder moet daarom een nieuw besluit nemen en rekening houden met deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken.

Verzoek om een voorlopige voorziening

8.1

Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb op verzoek een voorlopige voorziening treffen als onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

8.2

De voorzieningenrechter ziet aanleiding om een voorlopige voorziening te treffen. Het bestreden besluit wordt vernietigd, en verweerder moet opnieuw op het bezwaar van eiser beslissen. In het primaire besluit is bepaald dat eiser de bezwaarprocedure niet in Nederland mag afwachten. De voorzieningenrechter verbiedt daarom verweerder eiser uit te zetten tot vier weken nadat op zijn bezwaar is beslist.

Proceskosten

9.1

Omdat het beroep gegrond is en de voorlopige voorziening wordt toegewezen, krijgt eiser een vergoeding voor de proceskosten die hij heeft gemaakt. Verweerder moet die vergoeding betalen. De vergoeding wordt met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht als volgt berekend. De bijstand door een gemachtigde levert 4,5 punten op (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het indienen van het verzoek om een voorlopige voorziening, 0,5 punt voor het indienen van een schriftelijke zienswijze na een aanvullend besluit en 2 punten voor het verschijnen op de (twee) zittingen met een waarde per punt van € 759,-, bij een wegingsfactor 1). Toegekend wordt € 3.415,50.

9.2

Verder wordt bepaald dat verweerder aan eiser de door hem betaalde griffierechten moet vergoeden.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiser met inachtneming van deze uitspraak;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 181,00 aan eiser te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.656,50.

De voorzieningenrechter:

- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;

- verbiedt verweerder eiser uit te zetten tot vier weken nadat op zijn bezwaar is beslist;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 178,00 aan eiser te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 759,00.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Putten, rechter, in aanwezigheid van drs. M.A.J. Arts, griffier.

De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op:

Bent u het niet eens met deze uitspraak?

Als u het niet eens bent met deze uitspraak in de hoofdzaak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 4 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.