ECLI:NL:RBDHA:2022:1213

• Datum uitspraak: 17 februari 2022
• Publicatiedatum: 17 februari 2022
• Zaaknummer: C/09/622049 21-1189
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht
• Procedures: Kort geding
• Rechters: S.J. Hoekstra-van Vliet
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Uitsluiting van deelname aan aanbestedingsprocedure wegens schending van contact-/beïnvloedingsverbod

In deze zaak heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Den Haag op 17 februari 2022 uitspraak gedaan in een kort geding tussen de Combinatie, bestaande uit WoonWijzerWinkel B.V. en Susteen Nederland B.V., en verschillende gemeenten. De Combinatie was uitgesloten van verdere deelname aan een aanbestedingsprocedure voor een Regionaal Energieloket, omdat zij volgens de Gemeente het contact-/beïnvloedingsverbod had geschonden. De procedure begon met een dagvaarding op 10 december 2021, gevolgd door een mondelinge behandeling op 27 januari 2022. De Gemeente had een Europese openbare aanbesteding georganiseerd en de Combinatie had een inschrijving ingediend, maar werd na een voorlopige gunningsbeslissing uitgesloten vanwege vermeende schendingen van de aanbestedingsregels. De voorzieningenrechter oordeelde dat de uitsluiting terecht was, omdat de Combinatie met een bericht via TenderNed had geprobeerd de beoordelingscommissie te beïnvloeden. De rechter benadrukte dat het gelijkheidsbeginsel prevaleert boven het vertrouwensbeginsel en dat de Gemeente de aanbestedingsregels strikt moest toepassen. De vorderingen van de Combinatie werden afgewezen, en zij werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/622049 / KG ZA 21-1189

Vonnis in kort geding van 17 februari 2022

in de zaak van

1. WOONWIJZERWINKEL B.V. te Rotterdam,

2. SUSTEEN NEDERLAND B.V. te Den Haag,

eisers,

advocaten mrs. G.P. Lobé en W. Sakulin te Rotterdam,

tegen:

1. GEMEENTE WESTLAND,

2. GEMEENTE MIDDEN-DELFLAND,

3. GEMEENTE LEIDSCHENDAM-VOORBURG,

4. GEMEENTE CAPELLE AAN DEN IJSSEL,

5. GEMEENTE PIJNACKER-NOOTDORP,

gedaagden,

advocaat mr. E. Bregonje te Terneuzen.

Eisers worden hierna zoveel mogelijk gezamenlijk aangeduid als ‘de Combinatie’ en gedaagden zoveel mogelijk als ‘de Gemeente’.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 10 december 2021, met producties 1 tot en met 15;

- de akte houdende wijziging (grondslag) van eis, met producties 16 tot en met 20;

- de brief van mr. Lobé van 25 januari 2022, met producties 21 tot en met 25;

- de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 4;

- de akte houdende wijziging/vermeerdering van eis;

- de op 27 januari 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door de Combinatie pleitnotities zijn overgelegd.

1.2.

Ter zitting heeft mr. Bregonje, na telefonisch overleg met haar opdrachtgevers tijdens een schorsing, te kennen gegeven er mee akkoord te kunnen gaan dat alle voormelde gemeenten in deze procedure als gedaagden worden aangemerkt, en niet alleen de in dagvaarding genoemde gemeente Westland. Mr. Bourgonje treedt voor alle gemeenten op.

1.3.

Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

De Gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor een Regionaal Energieloket dat haar inwoners dient te voorzien van deskundig, onafhankelijk en objectief advies over energietransitie (hierna: ‘de Opdracht’). De Gemeente beoogt via deze aanbesteding te komen tot het sluiten van een overeenkomst met één contractant, waarbij ieder van de vijf gemeenten met die contractant een eigen overeenkomst sluit. De Gemeente Westland treedt in het kader van deze aanbesteding op als penvoerder namens de overige vier gemeenten.

2.2.

Het gunningscriterium is blijkens het Beschrijvend Document Europese Openbare Aanbesteding Regionaal Energieloket van 19 augustus 2021 (hierna: ‘het BD’) de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij het gunningscriterium prijs voor 25% meeweegt (maximaal 25 punten) en het gunningscriterium kwaliteit voor 75% (maximaal 75 punten). Het gunningscriterium kwaliteit is onderverdeeld in zeven subgunningscriteria, waaronder het houden van een presentatie (kwalitatief subgunningscriterium 7) waarvoor 10 punten kunnen worden behaald. Bij de scoretoekenning op de kwalitatieve subgunningscriteria wordt door de beoordelingscommissie gebruik gemaakt van een schaalverdeling 1 tot en met 5, waarbij het aantal punten naar rato wordt berekend. De kwalitatieve subgunningscriteria zijn uitgewerkt in Bijlage 4 bij het BD. Hierin valt onder meer te lezen dat de presentatie maximaal 20 minuten mag duren, waarna er 20 minuten zijn voor de Gemeente om vragen te stellen.

2.3.

In paragraaf 1.2 van het BD is onder meer het volgende bepaald:

“ 1.2 Communicatie

Alle communicatie in het kader van deze aanbesteding dient uitsluitend via TenderNed te verlopen.

Tot aan het moment van (definitieve) gunning is het niet toegestaan om contact op te nemen met functionarissen die bij deze Aanbestedingsprocedure betrokken zijn of andere medewerkers dan wel collegeleden ter verkrijging van welke informatie dan ook. Elke positieve of negatieve beïnvloeding op welke manier dan ook, leidt tot onmiddellijke uitsluiting van (verdere) deelname aan deze aanbesteding tenzij dit in het specifieke geval disproportioneel is.”

2.4.

In paragraaf 2.4 van het BD valt te lezen dat de aanbesteding betrekking heeft op een basispakket aan diensten dat de Gemeente van het Regionaal Energieloket wil afnemen.

2.5.

De beoordeling van de geldigheid en volledigheid van de inschrijvingen geschiedt blijkens paragraaf 4.2 van het BD aan de hand van de toepasselijke uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Inschrijvers verklaren door middel van volledige invulling en ondertekening van het door de Gemeente gepubliceerde interactieve Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) of die uitsluitingsgronden al dan niet van toepassing zijn. Het niet indienen dan wel niet rechtsgeldig of onvolledig invullen van het UEA leidt blijkens paragraaf 4.2 van het BD tot uitsluiting.

2.6.

Bij e-mail van 1 oktober 2021 heeft de Combinatie onder meer als volgt aan de gemeente Westland bericht:

“In het UEA document dat te vinden is op TenderNed is deel IIA echter niet te vinden. Zou u kunnen aangeven of dit document correct is?”

2.7.

Bij e-mail van 4 oktober 2021 8.50 uur heeft een inkoopadviseur van de gemeente Westland als volgt aan de Combinatie bericht:

“Om u enige tijd te besparen, ontvangt u bijgaand een gewone versie van het UEA formulier. Wij hopen dat u hiermee verder kunt.”

2.8.

De Combinatie heeft evenals twee andere inschrijvers tijdig, dat wil zeggen uiterlijk 4 oktober 2021 12.00 uur, een inschrijving ingediend. Op 25 oktober 2021 heeft de Combinatie een presentatie verzorgd.

2.9.

Op 1 november 2021 heeft de Gemeente kenbaar gemaakt dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan Regionaal Energieloket B.V. (hierna: ‘REL’), nu deze inschrijver de inschrijving heeft gedaan met de beste prijs-kwaliteitverhouding. De beoordeling van de inschrijving van de Combinatie op de gunningscriteria is onder meer als volgt gemotiveerd:

“- Uw presentatie kwam vergeleken met de andere partijen als onvoorbereid over en gaf geen meerwaarde op het ingediende Plan van Aanpak en de Referentie. U gaf door middel van een korte analyse een doorkijkje naar een mogelijke inrichting van een CRM-systeem. Dit was inhoudelijk relevant, echter ontbrak de transitievisie warmte wat de brede integrale kijk naar de opgave beperkt. Wij betreuren het dat het geen compleet werkend CRM-systeem was;

2.10.

De Gemeente heeft de voorlopige gunningsbeslissing van 1 november 2021 op 3 november 2021 ingetrokken.

2.11.

Op 5 november 2021 heeft de directeur van WoonWijzerWinkel B.V. namens de Combinatie via TenderNed een bericht verstuurd aan een inkoopadviseur van de gemeente Westland met onder meer de volgende inhoud:

“Hartelijk dank voor het besluit voor herziening. Van deze gelegenheid wil ik graag gebruik maken om n de beoordelingscommissie aan te geven dat er géén sprake is van “geen compleet werkend crm”. In het korte tijdsbestek hebben we getracht uit te leggen dat het crm versie 2.0 zich nu in een testfase bevindt en daarmee bijna operationeel is. Omdat ik net een uur eerder was teruggekeerd van een vlucht uit Barcelona kan de presentatie wat anders zijn overgekomen dan gemeenten van ons gewend zijn. Maar dat kan volstrekt onmogelijk een verschil in waardering tussen van 5 punten versus 50 punten, ofwel een 1 versus 10 zijn. Een 1 krijg je alleen als er niets klopt en dat klopt niet. Alleen een voorgenomen beslissing zou in puntenverschil op presentatie zo uitpakken.

Terugkomend op het crm: we werken nu met een perfect werkend crm systeem dat uit 2 delen bestaat:

(…)

Omdat we beide systemen graag in 1 totaalsysteem wensen te hebben met nog meer functionaliteit (…) hebben we besloten fors te investeren in een nieuw systeem. Het bestaande werkt dus prima, maar het nieuwe systeem, dat eind deze maand helemaal operationeel is, is vele malen beter. Dan wat er nu op de markt is en wat de concurrenten kunne bieden. Dat is een feit. In bijlage 3 zijn enkele screenshots te zien van het nieuwe crm systeem (…)

De nieuwe crm zal worden gevoed met informatie door de woningscan die nu al live staat en direct te vinden is op onze homepagina (…) en op elke gemeentepagina:

(…)

Het moet toch gezegd dat deze gepersonaliseerde gemeentepagina’s er veel beter uitzien dat die van concurrenten die slechts een standaard template gebruiken met als lokale saus het gemeentelogo.

(…)

Kortom: een vergaand integraal klantproces dat we afgelopen maanden in samenwerking met gemeenten Rotterdam nog eens extra fijn hebben geslepen waarmee we een perfecte tool in handen hebben voor een integrale aanpak bij de Energietransitie. Voor de aanpak met gemeente Rotterdam verwijs ik graag naar bijlage 3. Met de Rabobank directie is inmiddels overeenstemming om hen te begeleiden bij hun ambitie som 150.000 hypotheekhouders in de MRDH de komende 10 jaar te verduurzamen naar label A. Hetzelfde geldt voor samenwerking met Woonnu, een dochter van Nationale Nederlanden, waarmee we intensief gaan samenwerken. Dit heb ik allemaal wel in de presentatie verteld, maar ik kan mij heel goed voorstellen dat deze informatie niet goed is aangekomen.

Tot zover mijn punt over een opmerking in de voorlopige uitslag die niet correct was.

Tenslotte heeft het beoordelingsteam nadrukkelijk aandacht gevraagd voor samenwerking met lokale ondernemers. Wij begrijpen die wens en hebben daar uitgebreid antwoord op gegeven. Maar daarbij willen wij graag benadrukken dat wij ook één van die lokale ondernemers zijn. Sterker nog: wij zijn en blijven hét regionale Energieloket omdat onze vestiging nu eenmaal met heipalen in de grond is verankerd in Rotterdam en wij alle inwoners in een straal van 30 km daaromheen bedienen. (…) Die jarenlange expertise kun je niet even inruilen en onze plek al helemaal niet. Ik mag aannemen dat deze bijzondere (lokale) situatie én opgebouwde expertise en contacten én de aanwezigheid van een echte fysieke winkel met een mobiele showroom in het hart van de regio met kleine actieradius naar elke gemeente ook de aandacht heeft van het beoordelingsteam bij de heroverweging.

In het vertrouw op een vakkundige herbeoordeling”

2.12.

Bij voorlopige gunningsbeslissing van 11 november 2021 heeft de Gemeente bekendgemaakt dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan REL, nu deze inschrijver de inschrijving heeft gedaan met de beste prijs-kwaliteitverhouding. Uit deze beslissing volgt dat de inschrijving van REL een totaalscore van 89 punten heeft behaald en de inschrijving van de Combinatie een totaalscore van 84,03 punten. Op het kwalitatieve subgunningscriterium ‘Presentatie’ heeft REL een 5 gescoord (10 punten) en de Combinatie een 1 (2 punten). De scoretoekenning op dit kwalitatieve subgunningscriterium is onder meer als volgt gemotiveerd:

“Uw presentatie is door de beoordelingscommissie met een 1 beoordeeld. De reden hiervoor os dat uw presentatie niet aan de wens van de beoordelingscommissie voldeed. Naar het oordeel van de beoordelingscommissie was de presentatie niet goed voorbereid en gaf deze geen meerwaarde ten opzichte van het ingediende Plan van Aanpak en de Referentie. U gaf door middel van een korte analyse een doorkijkje naar een mogelijke inrichting van een CRM-systeem. Dit was inhoudelijk relevant, echter ontbrak de diepgang alsook de transitievisie warmte wat de brede integrale kijk naar de opgave beperkt. De beoordelingscommissie betreurt dat niet sprake was van een compleet werkend CRM-systeem.”

2.13.

Bij brief van 16 december 2021 heeft de Gemeente de voorlopige gunningsbeslissing van 11 november 2021 ingetrokken. Deze brief bevat tevens een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing. De Gemeente is blijkens deze brief nog steeds voornemens de Opdracht te gunnen aan REL. De Combinatie is in deze voorlopige gunningsbeslissing uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Deze uitsluitingsbeslissing is onder meer als volgt door de Gemeente gemotiveerd:

“ Schenden contact-/beïnvloedingsverbod

De reden hiervoor is dat uit het onderzoek naar uw bezwaren is gebleken dat u met uw TenderNed bericht van 5 november 2021 aan een inkoopadviseur van de gemeente Westland in strijd hebt gehandeld met paragraaf 1.2 uit het Beschrijvend Document.

(…)

In voornoemd bericht zet u uitvoerig uiteen op welke wijze uw CRM-systeem is opgezet en functioneert. Daarnaast zet u in voornoemd bericht uiteen waarom gunning van de opdracht aan u tegemoet zou komen aan de wens die volgens u bij de beoordelingscommissie leeft om de samenwerking met lokale ondernemers te stimuleren.

Hiermee hebt u getracht om lopende de aanbestedingsprocedure – het eerste voorlopige gunningsbesluit was op dat moment immers reeds ingetrokken en een nieuw voorlopig gunningsbesluit diende op dat moment nog genomen te worden – het op dat moment nog te nemen voorlopige gunningsbesluit op voor u positieve wijze te beïnvloeden.

U hebt daarmee dan ook in strijd gehandeld met voornoemd verbod. Reden waarom uw combinatie wordt uitgesloten van verdere deelname. Een afschrift van uw bericht treft u in de bijlage aan.

Onvolledig UEA

Uw inschrijving wordt tevens uitgesloten, omdat er gebreken ten aanzien van het UEA zijn geconstateerd. WoonWijzerWinkel heeft twee UEA’s overgelegd; een interactieve variant en een pdf versie. De gemeente is akkoord gegaan met het overleggen van de pdf versie, omdat niet alle gevraagde gegevens door u beantwoord konden worden in de interactieve versie van het UEA. Echter in de pdf versie van het overgelegde UEA ontbreekt deel VI, pagina 10. Hierdoor is het UEA niet rechtsgeldig ondertekend.

In paragraaf 4.2 van het Beschrijvend document is hieromtrent aangegeven:

“Het niet indienen, of niet rechtsgeldig of onvolledig invullen van het UEA leidt tot uitsluiting.”

Het niet tijdig, het niet rechtsgeldig en/of het onvolledig invullen en indienen van het UEA is een niet voor herstel vatbaar gebrek. Ook om deze reden wordt uw inschrijving uitgesloten.”

In de voorlopige gunningsbeslissing van 16 december 2021 valt verder te lezen dat de inschrijving van de Combinatie reeds was beoordeeld op het moment dat de schending van het contact-/beïnvloedingsverbod werd geconstateerd. Onder opneming van de scoretabellen en de motivering die ook in de voorlopige gunningsbeslissing van 11 november 2021 zijn opgenomen, heeft de Gemeente in de voorlopige gunningsbeslissing van 16 december 2021 toegelicht dat ook als de inschrijving van de Combinatie niet was uitgesloten, de Opdracht niet aan de Combinatie zou zijn gegund.

3. Het geschil

3.1.

De Combinatie vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

-
primair: de Gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden om de Combinatie alsnog toe te laten tot de aanbestedingsprocedure, zo nodig onder vernietiging van het besluit tot uitsluiting, en de gemeente te gebieden de beoordeling van de presentaties (kwalitatieve subgunningscriterium 7) buiten beschouwing te laten, af te zien van het voornemen tot gunning aan REL en zodoende de Opdracht alsnog te gunnen aan de Combinatie;

-
subsidiair: de Gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom te gebieden alle inschrijvers uit te sluiten van deelname dan wel hun inschrijvingen ongeldig te verklaren en/of de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;

-
zowel primair als subsidiair met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.

3.2.

Ter onderbouwing van haar primaire vordering tot toelating tot de aanbestedingsprocedure stelt de Combinatie dat zij op 16 december 2021 ten onrechte van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure is uitgesloten. Van een overtreding van het contact-/beïnvloedingsverbod ex paragraaf 1.2 van het BD is naar de mening van de Combinatie geen sprake. Het BD schrijft voor dat communicatie via TenderNed dient te verlopen. Het bericht van 5 november 2021 is via TenderNed verstuurd. Daarmee is volgens de Combinatie van het zoeken van contact met de Gemeente buiten het aangewezen communicatiekanaal geen sprake. Uitsluiting is naar de mening van de Combinatie onder die omstandigheden dan ook niet aan de orde. Daarnaast bevat volgens de Combinatie haar brief van 5 november 2021 slechts een nadere toelichting op haar reeds op 1 november 2021 schriftelijk kenbaar gemaakte bezwaar tegen de eerste voorlopige gunningsbeslissing. Tenslotte stelt de Combinatie dat haar brief van 5 november 2021 niet tot beïnvloeding heeft geleid, aangezien de Gemeente heeft vastgehouden aan haar oorspronkelijke voornemen om de Opdracht aan REL te gunnen. Voor zover mocht worden geoordeeld dat het contact-/beïnvloedingsverbod wel door haar is overtreden, is volgens de Combinatie uitsluiting in de gegeven omstandigheden disproportioneel. De Gemeente mocht volgens de Combinatie evenmin tot uitsluiting overgaan vanwege vermeende gebreken in het UEA. Het door de Gemeente gepubliceerde interactieve UEA was onvolledig en voldeed daardoor niet aan de wettelijke vereisten. Met dit formulier kon volgens de Combinatie niet rechtsgeldig worden ingeschreven. De Gemeente heeft kort voor sluiting van de inschrijftermijn per e-mail een vervangend UEA in pdf-formaat ter beschikking gesteld. Abusievelijk is volgens de Combinatie bij het scannen van deze door WoonWijzerWinkel B.V. ingevulde pdf-versie van het UEA de laatste pagina niet meegenomen. Dit is volgens de Combinatie in het licht van de ter zake wel door haar ingediende documenten (een volledig door Susteen Nederland B.V. ingevuld en ondertekend UEA, een door WoonWijzerWinkel B.V. ingevulde en geparafeerde pdf-versie van de interactieve versie van het UEA, een verder volledig door haar ingevuld en ondertekend UEA en een rechtsgeldig ondertekende verklaring ter zake van de hoofdelijke aansprakelijkheid) een gebrek van ondergeschikt belang, waarvoor de Gemeente een herstelmogelijkheid had moeten bieden. Door het niet bieden van die herstelmogelijkheid handelt de Gemeente volgens de Combinatie in strijd met het evenredigheidsbeginsel. Voorts merkt de Combinatie in dit verband nog op dat de Gemeente haar aanvankelijk tot de aanbestedingsprocedure heeft toegelaten en zelf dus kennelijk van de rechtsgeldigheid van inschrijving van de Combinatie is uitgegaan. In de gegeven omstandigheden komt de Gemeente volgens de Combinatie niet het recht toe haar alsnog uit te sluiten.

3.3.

Ter onderbouwing van haar primaire vordering tot het buiten beschouwing laten van het kwalitatieve subgunningscriterium 7 ‘Presentatie’ stelt de Combinatie dat de Gemeente zich in het kader van die presentatie niet heeft gehouden aan de in het BD vermelde regels. Een commissielid kreeg een bloedneus, hetgeen volgens de Combinatie zorgde voor een onrustige en gespannen sfeer. Vóór de presentatie werden vragen gesteld en ook tijdens de presentatie werden sprekers herhaaldelijk onderbroken. Hierdoor kon volgens de Combinatie haar presentatie niet worden afgerond. De Combinatie is dan ook van mening dat haar door toedoen van de Gemeente niet de kans is geboden een volledige presentatie te houden. Daarnaast heeft volgens de Combinatie een van de commissieleden de presentatie al na tien tot 15 minuten verlaten. Dit heeft er volgens de Combinatie voor gezorgd dat zij haar presentatie niet ten overstaan van dezelfde beoordelingscommissie heeft mogen houden als de andere inschrijvers. Daarmee is sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Evenmin is volgens de Combinatie haar presentatie objectief beoordeeld. Onjuist is volgens de Combinatie de constatering van de beoordelingscommissie dat zij niet over een werkend CRM-systeem zou beschikken. Mede hierdoor is de puntentoekenning op dit kwalitatieve subgunningscriterium naar de mening van de Combinatie niet objectief verklaarbaar.

3.4.

Ter onderbouwing van haar subsidiaire vordering stelt de Combinatie dat nu iedere inschrijver op grond van het BD met gebruikmaking van het door de Gemeente ter beschikking gestelde interactieve UEA diende in te schrijven en dit UEA niet aan de wettelijke vereisten voldeed, geen van de inschrijvers een geldige inschrijving heeft gedaan. De Gemeente had een nieuw UEA moeten publiceren en de indieningstermijn moeten verlengen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Daarmee is sprake van een grove schending van de aanbestedingsregels. De Gemeente had niet mogen volstaan met het per e-mail toezenden van een pdf-versie van het UEA. Naar de mening van de Combinatie had de Gemeente alle inschrijvers alsnog moeten uitsluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure dan wel hun inschrijvingen alsnog ongeldig moeten verklaren. Voor het staken van de aanbesteding bestaat volgens de Combinatie aanleiding nu sprake is van een onduidelijke uitvraag. Volgens de Combinatie ontbreekt in de aanbestedingsstukken een definitie van het begrip ‘basispakket’ en wordt hierin geen houvast geboden voor wat betreft de rol van het energieloket. Daarmee is naar de mening van de Combinatie sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.

3.5.

De Gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

4.1.

In deze kortgedingprocedure staat allereerst ter beoordeling of de Gemeente de Combinatie op 16 december 2021 op goede gronden alsnog van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure heeft uitgesloten.

4.2.

Met betrekking tot de door de Gemeente geconstateerde schending van het contact-/beïnvloedingsverbod ex paragraaf 1.2 van het BD overweegt de voorzieningenrechter in de eerste plaats dat onjuist is de stelling van de Combinatie dat zij is uitgesloten reeds vanwege het enkele feit dat zij na intrekking van de eerste voorlopige gunningsbeslissing en vóór het nemen van een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing een bericht via TenderNed heeft verzonden. Evenmin kan de Combinatie worden gevolgd in haar stelling dat vanwege het feit dat op grond van het BD alle communicatie via TenderNed dient te verlopen een via TenderNed verzonden bericht nimmer tot uitsluiting zou moeten kunnen leiden. De vraag of uitsluiting in dit geval gerechtvaardigd is, dient – zoals de Gemeente met juistheid stelt – te worden beoordeeld aan de hand van
de inhoud van het op 5 november 2021 door de Combinatie via TenderNed verstuurde bericht. Meer in het bijzonder moet worden beoordeeld of met dit bericht de mededinging al dan niet bewust of onbewust door de Combinatie is beïnvloed. In dit geval heeft de Combinatie naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter de mededinging bewust proberen te beïnvloeden. De Combinatie heeft immers met dit bericht onderdelen van haar presentatie die op 25 oktober 2021 niet aan bod zijn gekomen alsnog voor het voetlicht gebracht en onderdelen van die presentatie die destijds (kennelijk ook in haar eigen visie) onvoldoende uit de verf zijn gekomen nader toegelicht. Dit alles in een poging de beoordelingscommissie er alsnog van te overtuigen dat door haar een werkend CRM-systeem wordt aangeboden en dat haar inschrijving om tal van redenen te verkiezen valt boven die van de andere inschrijvers. De Combinatie heeft daarmee gepoogd de beoordelingscommissie te bewegen om in het kader van de uit te voeren herbeoordeling aan haar inschrijving op het kwalitatieve subgunningscriterium 7 ‘Presentatie’ een hogere score toe te kennen. De andere inschrijvers hebben niet de gelegenheid gehad om een dergelijke nadere toelichting op hun inschrijving en/of presentatie te geven. Het gelijkheidsbeginsel dwingt de Gemeente om de aanbestedingsregels strikt toe te passen en een dergelijke bewuste poging tot beïnvloeding die in het BD expliciet met uitsluiting is bedreigd ook daadwerkelijk alsnog met uitsluiting te sanctioneren. Het gelijkheidsbeginsel prevaleert in dit geval boven het vertrouwensbeginsel, waarop de Combinatie zich kennelijk mede beroept. De Combinatie kan echter vanwege het prevalerende gelijkheidsbeginsel geen rechten ontlenen aan het feit dat haar inschrijving wel inhoudelijk door de beoordelingscommissie is beoordeeld. Van een disproportionele sanctie is in het licht van het voorgaande dan ook geen sprake.

4.3.

Reeds vanwege het feit dat de Gemeente de Combinatie terecht wegens schending van het contact-/beïnvloedingsverbod van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure heeft uitgesloten, is gunning van de Opdracht aan de Combinatie niet aan de orde en dient de primaire vordering, wat daar verder overigens ook van zij, te worden afgewezen. Bij die stand van zaken komt de voorzieningenrechter niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de stelling van de Combinatie dat zij ten onrechte van de aanbesteding is uitgesloten vanwege het niet rechtsgeldig ondertekenen van het UEA.

4.4.

Met haar subsidiaire vordering beoogt de Combinatie – zoals zij ter zitting heeft toegelicht – uiteindelijk een heraanbesteding te bewerkstelligen. De Gemeente heeft terecht opgemerkt dat de Combinatie daarbij geen belang heeft, omdat zij in het kader van een heraanbesteding in het alsdan in te vullen UEA melding zal moeten maken van het feit dat zij in de onderhavige aanbesteding wegens ongeoorloofde beïnvloeding van verdere deelneming is uitgesloten. Dit zal tot gevolg hebben dat de Combinatie ook in die heraanbestedingsprocedure dient te worden uitgesloten. De subsidiaire vordering dient reeds om die reden te worden afgewezen. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter met betrekking tot de subsidiaire vordering dat voorshands niet valt in te zien waarom het de Gemeente niet was toegestaan om na constatering van de onvolledigheid van het beschikbaar gestelde interactieve UEA de inschrijvers per e-mail een UEA in pdf-formaat toe te sturen. Alle inschrijvers hebben deze e-mail ontvangen en er resteerde voor hen nog voldoende tijd om dit UEA in te vullen en te uploaden. Dit laatste volgt ook uit het feit dat alle inschrijvers hun inschrijving tijdig en vergezeld van dit UEA hebben ingediend. Er is dan ook geen grond om alle inschrijvers van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten c.q. hun inschrijvingen ongeldig te verklaren. De Gemeente heeft er bovendien terecht op gewezen dat de Combinatie haar bezwaren tegen het verstrekken van het UEA in pdf-formaat onmiddellijk na ontvangst van de e-mail kenbaar had moeten maken. Door dit niet te doen en tot inschrijving over te gaan heeft zij niet proactief gehandeld en heeft zij haar rechten verwerkt om hierover thans alsnog haar beklag te doen. Zulks geldt eveneens ten aanzien van het betoog van de Combinatie, wat daar verder overigens ook van zij, dat sprake is van een onduidelijke uitvraag en dat om die reden de aanbestedingsprocedure zou moeten worden gestaakt.

4.5.

De slotsom is dat de vorderingen van de Combinatie dienen te worden afgewezen. De Combinatie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst het gevorderde af;

5.2.

veroordeelt de Combinatie om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Gemeente te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;

5.3.

bepaalt dat de Combinatie bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;

5.4.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2022.

mw