Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummers: SGR 20/6767, SGR 21/4244, SGR 21/4249 en SGR 21/4256
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 oktober 2022 in de zaken tussen
[eiser 1] , [eiser 2] en [eiser 3] , uit [woonplaats] , eisers
(gemachtigde: [gemachtigde] ),
en
het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland, verweerder
(gemachtigde: mr. M.J.W. Timmer).
Procesverloop
In het besluit van 24 maart 2020 (primair besluit 1) heeft verweerder het verzoek om handhaving van [eiser 1] afgewezen.
In het besluit van 8 september 2020 (bestreden besluit 1) heeft verweerder het bezwaar van [eiser 1] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
In de besluiten van 12 oktober 2020 (primaire besluiten 2, 3 en 4) heeft verweerder het verzoek om handhaving van eisers afgewezen.
In de besluiten van 11 mei 2021 (bestreden besluiten 2, 3 en 4) heeft verweerder de bezwaren van eisers tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.
Verweerder heeft verweerschriften ingediend.
Partijen hebben nadere stukken ingediend.
De rechtbank heeft de beroepen op 7 september 2022 op zitting behandeld. Namens eisers zijn verschenen [eiser 1] en [eiser 2] . Namens verweerder zijn verschenen mr. [A] en drs. [B] , bijgestaan door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1. Eisers wonen aan de [rivier] , waar met grote regelmaat tankschepen langsvaren. Op 9 maart 2018 heeft [eiser 1] ( [eiser 1] ) bij de Omgevingsdienst Midden-Holland (ODMH) een verzoek ingediend om handhavend op te treden tegen het varend ontgassen van benzeen op de [rivier] . In het besluit van 19 juni 2018 heeft verweerder dit handhavingsverzoek afgewezen. Het door [eiser 1] gemaakte bezwaar hiertegen heeft verweerder in het besluit op bezwaar van 29 november 2018 ongegrond verklaard. In de uitspraak van 9 september 2019 heeft deze rechtbank het tegen dit besluit ingestelde beroep van [eiser 1] gegrond verklaard en verweerder opgedragen een nieuw besluit te nemen, omdat verweerder ten onrechte heeft gesteld dat tussen het handhavingsverzoek en het besluit van 19 juni 2018 geen enkele overtreding is geconstateerd. [1] Naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank heeft verweerder primair besluit 1 genomen en het verzoek om handhaving van [eiser 1] wederom afgewezen.
1.1.
Op 31 augustus 2019 hebben eisers bij de ODMH een verzoek ingediend om het varend ontgassen van benzeen te handhaven op de [rivier] . In primaire besluiten 2, 3 en 4 heeft verweerder het verzoek om handhaving van eisers afgewezen.
De bestreden besluiten
2. In bestreden besluit 1 heeft verweerder primair besluit 1 gehandhaafd. Dit berust op het standpunt dat geen overtredingen van de Verordening van provinciale staten van Zuid-Holland van 20 februari 2019 (PZH-2019-677696264) houdende regels over het beschermen en benutten van de fysieke leefomgeving (Omgevingsverordening Zuid-Holland) (hierna: Ov) zijn vastgesteld. Een overtreding kan uitsluitend worden vastgesteld indien wordt geconstateerd dat een ladingtank met restladingdampen van de in het ontgassingsverbod genoemde stoffen vanaf een binnenschip op de vaarweg wordt ontgast. Daarbij dient verweerder zich ervan te verzekeren dat de restladingdampen die worden ontgast de minimumconcentratie van 10% van de onderste explosiegrens overschrijden. Dit kan slechts worden vastgesteld door middel van een meting ter plaatse op het moment van ontgassen. Dergelijke metingen zijn niet uitgevoerd. Het is volgens verweerder niet mogelijk een overtreding middels achteraf meten of een administratieve controle vast te stellen. Voor het uitvoeren van metingen ter plaatse is verweerder afhankelijk van onder andere Rijkswaterstaat en de Inspectie Leefomgeving en Transport (ILT), omdat verweerder zelf niet beschikt over de benodigde vaartuigen, meetapparatuur en personeel. Verweerder heeft echter geen zeggenschap over de inzet van capaciteit bij deze operationele diensten. Dit heeft als gevolg dat sinds het handhavingsverzoek van [eiser 1] geen overtreding van het provinciaal ontgassingsverbod is vastgesteld. De in de uitspraak van de rechtbank genoemde erkenning van de schipper van binnenvaarttanker ‘Groenendaal’ dat op 9 juni 2018 is ontgast, is niet gepaard gegaan met een door een elektronische neus (e-nose) gemeten verandering in de luchtsamenstelling. Ook overigens zijn geen gegevens voorhanden waaruit kan worden geconcludeerd dat het ontgassingsverbod op 9 juni 2018 is overtreden. Verweerder was dan ook niet bevoegd een bestuursrechtelijke handhavingsmaatregel te treffen en heeft het handhavingsverzoek van [eiser 1] daarom wederom afgewezen.
2.1.
In bestreden besluiten 2, 3 en 4 heeft verweerder primaire besluiten 2, 3 en 4 gehandhaafd. Dit berust op hetzelfde standpunt als bestreden besluit 1 dat geen overtredingen van de Ov zijn vastgesteld. Verweerder kan daarnaast niet handhaven tegen de overtreding van de ontgassingsverboden in het Europees Verdrag inzake het
internationale vervoer van gevaarlijke goederen over de binnenwateren (ADN) of de Regeling benzinevervoer in mobiele tanks 2006, nu hij niet belast is met handhaving van deze wet- en regelgeving.
De beroepen
3. [eiser 1] is het niet eens met bestreden besluit 1 en voert aan dat verweerder in strijd met de uitspraak van de rechtbank weigert te handhaven. Zij verzoekt de rechtbank verweerder op straffe van dwangsommen tot handhaving te nopen. [eiser 1] is het niet eens met het aan bestreden besluit 1 ten grondslag gelegde advies van de Bezwarencommissie van 21 juli 2020. De ODMH dient de luchtkwaliteit voor omwonenden volgens Europese normen te handhaven. Het gaat om zeer zorgwekkende stoffen die een gevaar voor de volksgezondheid vormen. Sinds juli 2019 mogen op grond van het ADN geen ontgassingen meer plaatsvinden. Gelet op de mogelijke ernst van de milieuovertredingen, die dagelijks plaatsvinden, de schadelijke gevolgen voor de volksgezondheid en het fysiek welbevinden van de omwonenden is het standpunt van verweerder onjuist en zelfs laakbaar, aldus [eiser 1] .
3.1.
Eisers zijn het niet eens met bestreden besluiten 2, 3 en 4 en voeren aan dat verweerder de handhavingsverzoeken ten onrechte negeert en niet kan weigeren handhavend op te treden. Eisers beroepen zich in dit verband op zowel het provinciale ontgassingsverbod als het in het ADN neergelegde ontgassingsverbod. Verweerder stelt ten onrechte dat het ADN enkel bescherming van de veiligheid als doelstelling heeft gelet op de considerans bij dit verdrag. Verweerder is dan ook bevoegd het ADN te handhaven. Verweerder negeert ten onrechte de uitspraak van deze rechtbank van 9 september 2019, waarin is geoordeeld dat sprake is van inadequaat toezicht op de naleving van het verbod en daarmee van onvoldoende invulling van de beginselplicht tot handhaving. Eisers wijzen ook op de rapporten “Een onzichtbaar probleem: Gebrek aan kwaliteit van data over milieucriminaliteit en -overtredingen” van de Algemene Rekenkamer van 20 januari 2021 en “Om de leefomgeving: Omgevingsdiensten als gangmaker voor het bestuur” van de Adviescommissie Vergunningverlening, Toezicht en Handhaving van 4 maart 2021. De ODMH dient de klachten door te zetten naar de juiste diensten en deze als verantwoordelijke dienst te blijven volgen. Bovendien is administratieve controle mogelijk, nu de ILT enige tijd geleden op basis van scheepspapieren een overtreding heeft geconstateerd. Eisers doen tot slot een beroep op de Grondwet en het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Zij stellen in hun gezondheid en privéleven te worden geschaad.
Wettelijk kader
4. Op grond van artikel 1.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer stellen provinciale staten ter bescherming van het milieu een verordening vast. Provinciale staten van Zuid-Holland hebben daartoe de Ov vastgesteld. De Ov is per 1 januari 2019 in werking getreden.
4.1.
Op grond van artikel 3.47 van de Ov is afdeling 3.8 Ontgassen van binnenschepen gericht op de bescherming van het milieu, in het bijzonder de bescherming van de volksgezondheid.
Op grond van artikel 3.48 van de Ov zijn gedeputeerde staten bevoegd voor ontheffingen van bepalingen van afdeling 3.8.
Op grond van artikel 3.50 van de Ov is het de vervoerder en de schipper verboden zonder ontheffing tijdens de vaart een ladingtank met restladingdampen van benzeen (UN-nummer 1114) vanaf een binnenschip op een vaarweg te ontgassen.
Op grond van artikel 3.51 van de Ov is het de vervoerder en de schipper verboden zonder ontheffing tijdens de vaart een ladingtank met restladingdampen van:
ruwe aardolie met meer dan 10% benzeen (UN 1267);
aardoliedestillaten N.E.G. met meer dan 10% benzeen of aardolieproducten N.E.G met meer dan 10% benzeen (UN 1268);
brandstof voor straalvliegtuigen met meer dan 10% benzeen (UN 1863);
brandbare vloeistoffen, N.E.G. met meer dan 10% benzeen (UN 1993); of
koolwaterstoffen, vloeibaar met meer dan 10% benzeen (UN 3295)
vanaf een binnenschip op een vaarweg te ontgassen.
Op grond van artikel 3.53 van de Ov zijn de verboden, bedoeld in de artikelen 3.50 tot en met 3.52 niet van toepassing, indien kan worden aangetoond dat:
de drie voorafgaande ladingen in de desbetreffende ladingtank niet bestonden uit stoffen als bedoeld in de artikelen 3.50 tot en met 3.52, of;
de desbetreffende ladingtank bij de voorafgaande belading voor meer dan 95% gevuld was met een andere stof dan vermeld in de artikelen 3.50 tot en met 3.52.
Op grond van bijlage I bij de Ov wordt vaarweg gedefinieerd als voor het openbaar verkeer met schepen openstaand water in de zin van artikel 1.01, onder D, onder 5°, van het Binnenvaartpolitiereglement.
Op grond van artikel 1.01, onder D, onder 5°, van het Binnenvaartpolitiereglement wordt vaarweg gedefinieerd als elk voor het openbaar verkeer met schepen openstaand water.
Op grond van artikel 2.1, eerste lid, van de Ov zijn vaarwegen, anders dan de vaarwegen in beheer bij het Rijk, gebieden waarvan de plaats geometrisch is bepaald en zijn verbeeld op kaart 2 in bijlage II.
Op grond van bijlage I bij de Ov wordt ontgassen gedefinieerd als het afvoeren van restladingdamp uit een ladingtank waarbij restladingdampen terechtkomen in de open lucht. Restladingdamp wordt gedefinieerd als damp die na het lossen in de ladingtank achterblijft in een door gedeputeerde staten aan te geven minimumconcentratie.
De door gedeputeerde staten aan te geven minimumconcentratie, zoals opgenomen in de definitie van restladingdamp, is neergelegd in het Besluit nadere regeling restladingsdamp Provinciale milieuverordening Zuid-Holland van 16 december 2014. Op grond van artikel 1 van Pro dit besluit is van een restladingdamp als bedoeld in artikel 1.1, onder m, van de Provinciale milieuverordening Zuid-Holland sprake bij een concentratie van die damp groter dan of gelijk aan 10% van de onderste explosiegrens. Op grond van artikel 14.6 van de Ov wordt het Besluit nadere regeling restladingsdamp Provinciale milieuverordening Zuid-Holland nu gebaseerd op artikel 3.49 van de Ov. Dit artikel bepaalt dat verweerder nadere regels kan stellen in het kader van ontgassen van binnenvaartschepen tijdens de vaart.
4.2.
Naast voornoemd provinciaal ontgassingsverbod bevat het ADN, dat via de Wet vervoer gevaarlijke stoffen (Wvgs) en de Regeling vervoer over de binnenwateren van gevaarlijke stoffen (Vbg) van kracht is, bepalingen over ontgassing.
Op grond van artikel 7.2.3.7.0 van het ADN is het ontgassen van lege of geloste ladingtanks en laad- en losleidingen in de atmosfeer of naar ontvangstinrichtingen toegestaan onder de hieronder genoemde voorwaarden, doch slechts indien en voor zover zulks niet verboden is op grond van andere wettelijke vereisten.
Ingevolge artikel 7.2.3.7.1.2 van het ADN kan tijdens de vaart worden ontgast, indien het ontgassen van ladingtanks die de in 7.2.3.7.1.1 genoemde gevaarlijke stoffen hebben bevat op de door de bevoegde autoriteit voor dit doel toegelaten plaatsen niet praktisch is, onder voorwaarde dat:
aan de voorschriften van de eerste paragraaf in 7.2.3.7.1.3 is voldaan, waarbij echter de concentratie van de door de lading afgegeven brandbare gassen en dampen in het uitgeblazen mengsel op de plaats van uittreding niet meer dan 10 % van de onderste explosiegrens mag bedragen;
[…]
dit niet in de nabijheid van sluizen, inclusief hun voorhavens, onder bruggen of in dichtbevolkte gebieden plaatsvindt.
4.3.
De Akte van Mannheim is een internationale overeenkomst tussen Luxemburg, Zwitserland, Nederland, België, Duitsland en Frankrijk met afspraken over de Rijnvaart. De Aktewateren - wateren in het stroomgebied van de Rijn, waaronder begrepen de [rivier] - vallen onder de reikwijdte van de Akte van Mannheim. In dit verband wordt door de bij de Akte van Mannheim aangesloten partijen onderhandeld over een aanpassing van het Verdrag inzake de verzameling, afgifte en inname van afval in de Rijn- en binnenvaart (CDNI), met als doel om ook op de Aktewateren een ontgassingsverbod in te stellen. Hiertoe is reeds een wijziging van het Scheepsafvalstoffenbesluit Rijn- en binnenvaart aangenomen met een ontgassingsverbod, maar deze wijziging kan eerst in werking treden nadat de benodigde wijziging van het CDNI door alle aangesloten partijen is geratificeerd.
Bevoegdheid tot handhaving
5. Verweerder heeft de vraag opgeworpen of hij bevoegd is om handhavend op te treden tegen ontgassingen op de [rivier] . Verweerder verwijst in dit verband naar het standpunt van Rijkswaterstaat dat de [rivier] een Rijkswater is en dat daarom alleen bij of krachtens de Wvgs (en daarmee het ADN) regels gesteld kunnen worden over ontgassing op de [rivier] . Nu de [rivier] bovendien een Aktewater is, kan volgens Rijkswaterstaat door de provincie geen ontgassingsverbod worden opgelegd op de [rivier] . Dit zou betekenen dat het provinciale ontgassingsverbod niet op de [rivier] van kracht is. Ook de minister van Infrastructuur en Waterstaat (de minister) heeft naar aanleiding van kamervragen aangegeven dat de provincie alleen bevoegd is voor handhaving van de eigen milieuregelgeving op provinciale binnenwateren en dat ten aanzien van Rijkswateren de minister bevoegd gezag is [2] .
Verweerder vindt echter dat de verschillende doelstellingen van het ADN, te weten veiligheid, en het provinciale ontgassingsverbod, te weten bescherming van het milieu/de volksgezondheid, betekenen dat beide regimes naast elkaar kunnen bestaan. In de toelichting op de Ov is bij artikel 2.1 opgenomen dat vaarwegen die in beheer zijn bij het Rijk vanzelfsprekend buiten beschouwing blijven in deze verordening, tenzij het gaat om het reguleren van het ontgassen van binnenschepen in afdeling 3.8 van deze verordening omdat daar niet de beheersituatie van de vaarweg relevant is maar het belang van de bescherming van het milieu. Dit wordt volgens verweerder eerst anders als het CDNI wordt gewijzigd en het nationale ontgassingsverbod – met het oog op de volksgezondheid – in werking treedt.
5.1.
De vraag of verweerder het bevoegde orgaan is om handhavend op te treden tegen ontgassingen op de [rivier] betreft een kwestie van openbare orde, zodat de rechtbank dit punt ambtshalve dient te toetsen. [3] De rechtbank stelt vast dat het ontgassingsverbod zoals vastgelegd in artikel 3.50 en volgende van de Ov ook ziet op vaarwegen die in beheer zijn bij het Rijk, zoals de [rivier] . Er is immers sprake van een voor het openbaar verkeer met schepen openstaand water, als bedoeld in artikel 1.01, onder D, onder 5°, van het Binnenvaartpolitiereglement waar in de definitie van het begrip vaarweg in bijlage I bij de Ov naar wordt verwezen. Dat op grond van artikel 2.1, eerste lid, van de Ov op kaart 2 van bijlage II alleen vaarwegen die niet in het beheer van het Rijk worden vermeld, doet daaraan niet af. Blijkens de toelichting bij artikel 2.1 is het nadrukkelijk de bedoeling van de provinciale regelgever geweest om het ontgassingsverbod ook van toepassing te doen zijn op vaarwegen in beheer bij het Rijk. In die toelichting wordt namelijk het volgende vermeld:
“Vaarwegen die in beheer zijn bij het Rijk blijven vanzelfsprekend buiten beschouwing in deze verordening, tenzij het gaat om het reguleren van het ontgassen van binnenschepen in afdeling 3.8 van deze verordening – daar is niet de beheersituatie van de vaarweg relevant maar het belang van de bescherming van het milieu.”
Nu het provinciaal ontgassingsverbod tevens ziet op vaarwegen in beheer bij het Rijk en dus ook op de [rivier] is verweerder tevens bevoegd om bij overtreding daarvan door schepen tijdens de vaart op de [rivier] handhavend op te treden.
5.2.
De vraag die verweerder in wezen aan de rechtbank voorlegt - en zelf ontkennend beantwoordt - is of het provinciaal ontgassingsverbod en de bevoegdheid om bij overtreding daarvan handhavend op te treden, voor zover het gaat om vaarwegen in beheer bij het Rijk, in strijd is met een andere (hogere) regeling. Verweerder vraagt daarmee aan de rechtbank om de Ov op dat punt exceptief te toetsen. De rechtbank stelt echter vast dat hier door eisers geen beroep op is gedaan en er tussen partijen geen geschil bestaat over de rechtsgeldigheid van het ontgassingsverbod en de bevoegdheid van verweerder om handhavend op te treden.
Nu de rechtbank op grond van voormelde jurisprudentie echter gehouden is ambtshalve te beoordelen of verweerder bevoegd is om handhavend op te treden tegen onderhavige overtreding van het ontgassingsverbod en verweerder dat punt zelf opwerpt, ziet de rechtbank aanleiding om ook ambtshalve exceptief te toetsen of sprake is van strijd met een andere (hogere) regeling.
5.3.
Een algemeen verbindend voorschrift dat geen wet in formele zin is, kan door de rechter in een zaak over een besluit dat op zo’n voorschrift berust, worden getoetst op rechtmatigheid. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of het voorschrift niet in strijd is met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die indirecte toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer, waarbij de toetsing wordt verricht op de wijze als door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is uiteengezet in haar uitspraak van 12 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:452).
5.4.
De regels in afdeling 3.8 van de Ov met betrekking tot ontgassing zijn blijkens artikel 3.47 van de Ov gericht op de bescherming van het milieu, in het bijzonder de bescherming van de volksgezondheid. Provinciale staten is daarmee gebleven binnen de grenzen van de in artikel 1.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer neergelegde bevoegdheid om een verordening vast te stellen ter bescherming van het milieu. De rechtbank ziet met verweerder geen aanleiding om aan te nemen dat die grenzen zijn overschreden doordat het ontgassingsverbod ook van toepassing is op schepen die ontgassen tijdens de vaart op een (in de provincie gelegen) vaarweg die in het beheer is bij het Rijk. De rechtbank ziet met verweerder geen andere (hogere) regeling waaruit zou volgen dat het Rijk, en in het bijzonder de minister, als beheerder van die vaarweg met uitsluiting van de provincie exclusief bevoegd is om op het punt van ontgassing regels te stellen ter bescherming van het milieu op Rijkswateren. Uit het feit dat in het ADN bepalingen over ontgassing zijn opgenomen en die bepalingen via de Wvgs en Vbg van toepassing zijn op (overigens alle) binnenwateren, kan zodanige exclusieve bevoegdheid niet worden afgeleid. De Wvgs ziet immers op het beschermen van de openbare veiligheid en dat is blijkens de considerans ook de primaire doelstelling van het ADN. Weliswaar wordt in die considerans naast veiligheid ook de bescherming van het milieu vermeld, maar daaruit kan niet worden afgeleid dat de minister exclusief bevoegd is om regels te stellen ter bescherming van het milieu ten aanzien van Rijkswateren. De rechtbank merkt daarbij op dat in artikel 7.2.3.7.0 van het ADN is opgenomen dat het ontgassen onder de daaropvolgende bepalingen genoemde voorwaarden is toegestaan, doch slechts indien en voor zover zulks niet verboden is op grond van andere wettelijke vereisten. Het ADN laat een ontgassingsverbod op grond van andere wet- en regelgeving dus onverlet.
De rechtbank is derhalve van oordeel dat het in de Ov opgenomen ontgassingsverbod rechtsgeldig is, ook ten aanzien van ontgassingsactiviteiten door schepen tijdens de vaart op Rijksvaarwegen, en dat verweerder derhalve bevoegd is om bij overtreding van dat verbod handhavend op te treden. Pas na de inwerkingtreding van het in het aangepaste CDNI-verdrag opgenomen ontgassingsverbod via de wijziging van het Scheepsafvalstoffenbesluit Rijn- en binnenvaart zal naar het oordeel van de rechtbank sprake zijn van een exclusieve rijksregeling van ontgassing ter bescherming van het milieu en vervalt de bevoegdheid van de provincie om terzake regels te stellen en handhavend op te treden.
5.5.
Eisers hebben aangevoerd dat verweerder ook op grond van het ADN dient te handhaven. Zij hebben ter zitting gesteld dat op grond van het ADN geen enkele vorm van ontgassing mag plaatsvinden in dichtbevolkte gebieden. Los van het feit dat de rechtbank eisers niet volgt in deze stellingen, omdat in de betreffende bepaling van het ADN ook de minimumconcentratie van 10% van de onderste explosiegrens is opgenomen en omdat die voorwaarde cumulatief is aan de voorwaarde dat het ontgassen niet in dichtbevolkte gebieden plaatsvindt, is de rechtbank met verweerder van oordeel dat hij niet bevoegd is handhavend op te treden tegen overtredingen van het ADN en de Wvgs.
Beginselplicht tot handhaving en de invulling daarvan in deze zaken
6. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
6.1.
Tegen de achtergrond van de beginselplicht om (herstel)sancties op te leggen, dient de rechtbank te toetsen of verweerder, alle belangen afwegend, in dit geval in redelijkheid tot zijn standpunt heeft kunnen komen om van handhaving af te zien. In geschil is de vraag of verweerder zich voldoende heeft ingespannen om feiten en omstandigheden te verzamelen om vast te kunnen stellen of sprake is van een overtreding.
6.2.
De rechtbank overweegt daarover als volgt. Zoals in de uitspraak van 9 september 2019 is overwogen, heeft verweerder kennelijk welbewust de in dit geding aan de orde zijnde verbodsbepaling in de Ov opgenomen. Daarbij heeft verweerder het toezicht op de naleving op die verbodsbepaling vastgelegd in een vaste werkwijze en daarover afspraken met de omgevingsdiensten in het betreffende gebied (waaronder ODMH en DCMR) gemaakt. Naar aanleiding van de uitspraak van 9 september 2019 zijn kennelijk wel gesprekken gevoerd met andere diensten, zoals de ILT, en zijn protocollen opgesteld, maar verweerder heeft op geen enkele wijze concreet gemaakt welke afspraken nu zijn gemaakt om handhaving effectief te verbeteren en of de werkwijze van verweerder daadwerkelijk tot resultaat heeft geleid. Verder is niet gebleken dat verweerder op enige wijze heeft onderzocht hoe effectieve handhaving tot stand kan worden gebracht door bijvoorbeeld zelf middelen aan te schaffen of personeel in te huren. De enkele stelling van verweerder dat dit een te grote investering is, acht de rechtbank onvoldoende. Het ontgassingsverbod is reeds sinds 2015 in de regelgeving van verweerder opgenomen en verweerder heeft niet onderbouwd dat het sindsdien niet mogelijk is geweest om personeel te krijgen. Uitgaande van de juistheid van verweerders stelling dat het daadwerkelijk aan boord gaan van een schip vereist is om een overtreding vast te kunnen stellen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende inspanning heeft verricht om aan zijn plicht tot handhaving te voldoen. Daar komt bij dat eisers een aantal alternatieven hebben aangedragen, zoals het vaststellen van een overtreding door een administratieve controle achteraf. Eisers hebben ter onderbouwing hiervan verwezen naar een door de ILT op basis van scheepspapieren geconstateerde overtreding. Verweerder heeft dit niet gemotiveerd betwist. Verder is ter zitting besproken de mogelijkheid om ladinggegevens in te zien en een formeel onderzoek in te stellen door de betrokken schipper of reder achteraf te horen over of ontgast is. Bij het horen kunnen dan ook de ladinggegevens worden betrokken en kan de vraag worden gesteld of mogelijk de minimumconcentratie van 10% van de onderste explosiegrens is overschreden. Een bekentenis van een schipper dat in strijd met de verbodsbepaling in de Ov is ontgast, kan volgens de rechtbank en zoals ter zitting door verweerder niet betwist namelijk zeer wel bijdragen aan de vaststelling van een overtreding.
6.3.
De rechtbank stelt vast dat in de zaak waarin op 9 september 2019 uitspraak is gedaan door deze rechtbank ook een bekentenis voorlag. De rechtbank heeft toen op basis van die bekentenis en de signalering in het e-nose netwerk aangenomen dat sprake is geweest van een overtreding. Verweerder heeft in navolging van het advies van de Bezwarencommissie het oordeel in de uitspraak, hoewel deze in rechte vaststaat, dat sprake was van een overtreding niet aangenomen, enerzijds – terecht – omdat bij nader inzien geen sprake was van een signalering in het e-nose netwerk en anderzijds omdat de rechtbank de betrokken schipper niet als derde-partij bij het geding had betrokken. Nog daargelaten dat dit laatste niet aan de orde was en ook in deze procedures niet aan de orde kan zijn, nu verweerder stelt dat geen overtredingen kunnen worden vastgesteld, is de rechtbank niet gebleken dat verweerder in het kader van de nieuwe besluitvorming naar aanleiding van de uitspraak alsnog de eigenaar of reder nader heeft gehoord over de bekentenis van de schipper over de lading en de vraag of in strijd met de verbodsbepaling in de Ov werd ontgast. Ook daarin schiet het onderzoek van verweerder tekort. Zoals hierboven reeds is aangegeven, kan een bekentenis immers bijdragen aan de vaststelling van een overtreding van het provinciale ontgassingsverbod opleveren. Dat Rijkswaterstaat niet bereid is medewerking te verlenen met betrekking tot de gegevens van de rederijen, komt voor risico van verweerder. Bovendien is ter zitting gebleken dat de ODMH er in een aantal gevallen wel degelijk in is geslaagd contact op te nemen met de betreffende schipper. Het is de rechtbank dan ook niet gebleken dat ladinggegevens op geen enkele andere manier zijn te achterhalen.
Conclusie
7. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat sprake is van inadequaat toezicht op de naleving van het ontgassingsverbod. Verweerder heeft zich in strijd met het bepaalde in artikel 3:2 van Pro de Awb onvoldoende ingespannen om feiten en omstandigheden te verzamelen om vast te kunnen stellen of sprake is van een overtreding. Dit betekent dat de beroepen gegrond zijn en de bestreden besluiten dienen te worden vernietigd. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een bestuurlijke lus, gelet op de beleidsvrijheid van verweerder bij het (invullen en uitvoeren) van de handhaving van het in geding zijnde verbod. Verweerder zal nieuwe besluiten moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak.
8. Wat eisers voor het overige hebben aangevoerd tegen de bestreden besluiten behoeft, gelet op het voorgaande, geen bespreking meer. De rechtbank acht zich niet bevoegd om te beslissen op het verzoek van [eiser 1] om aan verweerder een dwangsom op te leggen. De Awb bevat geen bepaling op grond waarvan de bestuursrechter aan een rechtens onaantastbaar geworden uitspraak alsnog een dwangsom kan verbinden.
9. Omdat de beroepen gegrond zijn ziet de rechtbank aanleiding om verweerder te veroordelen in de door eisers betaalde griffierechten (éénmaal € 178,- in de zaak SGR 20/6767 en driemaal € 181,- in de overige zaken). Van overige proceskosten is niet gebleken.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt bestreden besluiten 1, 2, 3 en 4;
- draagt verweerder op nieuwe besluiten te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 721,- aan eisers te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.H. Smits, rechter, in aanwezigheid van mr. J.P.G. van Egeraat, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 11 oktober 2022.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Bent u het niet eens met deze uitspraak?
Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven.