Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/612792 / KG ZA 21-516
Vonnis in kort geding van 3 augustus 2021
in de zaak van
BRITISH AMERICAN TOBACCO INTERNATIONAL (HOLDINGS) B.V.te Amstelveen,
eiseres,
advocaten mrs. H.J. van den Bos en W. van Beek te Amsterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN(Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport) te Den Haag,
gedaagde,
advocaten mrs. M.L. Batting en G.M.C. Neuteboom-Klink te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘BAT’ en ‘de Staat’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- de op 20 juli 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
BAT is een onderneming die actief is in de handel in tabaksproducten en aanverwante producten.
2.2.
De Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport is bevoegd tot het opleggen van bestuurlijke boetes in geval van overtreding van diverse artikelen van de Tabaks- en Rookwarenwet (hierna ook: Trw), waaronder artikel 5 Trw dat onder meer een reclameverbod bevat. De Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: NVWA) is belast met het toezicht op de naleving van die wet.
2.3.
BAT heeft samenwerkingsovereenkomsten gesloten met onder meer tabaksspeciaalzaken, supermarkten en tankstations met betrekking tot de verkoop van haar tabaksproducten en aanverwante producten, waarin afspraken worden vastgelegd over de betaling door BAT van verschillende soorten vergoedingen aan de wederverkopers voor diensten en prestaties (hierna: de overeenkomsten).
2.4.
De NVWA heeft onderzoek laten doen naar die overeenkomsten, gesloten door BAT maar ook door andere ondernemingen, die actief zijn in dezelfde branche. Naar aanleiding van dat onderzoek zijn rapporten van bevindingen opgemaakt, waarna de NVWA is overgegaan tot het toezenden van boetevoornemens en het opleggen van bestuurlijke boetes, ook aan BAT. BAT heeft daar bezwaar tegen gemaakt en inmiddels ook beroep ingesteld bij de bestuursrechter van de rechtbank Rotterdam, deels nadat bezwaren ongegrond zijn verklaard en deels nadat de Staat heeft ingestemd met rechtstreeks beroep. Ook zijn er boetevoornemens uitgevaardigd, waarop BAT inmiddels een zienswijze heeft ingediend.
2.5.
BAT heeft op 26 mei 2021 aan de staatssecretaris en de NVWA verzocht om af te zien van het opleggen van de voorgenomen boetes in het “tankstationkanaal” en de handhavingsactiviteiten (inclusief maar niet beperkt tot het opleggen van nieuwe boetes en het uitvoeren van herinspecties) ten aanzien van schapvergoedingen en verkoopbonussen te staken en gestaakt te houden tot er een onherroepelijke uitspraak ligt van de bevoegde rechter over de vraag of de verschillende commerciële afspraken die zijn gemaakt in strijd zijn met het reclameverbod uit de Trw. Hierop is afwijzend gereageerd.
3.Het geschil
3.1.
BAT vordert, zakelijk weergegeven, de Staat te bevelen met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis zijn handhavingspraktijk ter zake artikel 5, eerste lid, Trw jegens BAT buiten werking te stellen, voor zover deze praktijk het BAT niet toestaat met wederverkopers afspraken te maken over assortiment- en schapvergoedingen, prestatievergoedingen, inkoopvergoedingen en informatievergoedingen in verband met tabaksproducten en aanverwante producten, althans deze praktijk voorlopig geheel of gedeeltelijk in haar werking jegens BAT te schorsen en buiten toepassing te verklaren, althans de Staat te bevelen deze praktijk jegens BAT niet toe te passen en door zijn ambtenaren niet te doen toepassen totdat er een onherroepelijke uitspraak van de bevoegde rechter is, althans een bestuursrechtelijk oordeel in eerste aanleg is gegeven over de vraag of de verschillende commerciële afspraken die zijn gemaakt in strijd zijn met het reclameverbod uit laatstgenoemde wet, op straffe van verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten, op de wijze zoals in de dagvaarding vermeld.
3.2.
Daartoe voert BAT – samengevat – het volgende aan. De toegepaste handhavingspraktijk is gebaseerd op een onjuiste uitleg van de Trw. De gemaakte afspraken kwalificeren namelijk niet als reclame en zijn dus toegestaan, dan wel vallen onder de toegestane uitzonderingen op het reclameverbod. De handhavingspraktijk is in strijd met diverse algemene beginselen van behoorlijk bestuur en Europeesrechtelijke beginselen. De Staat handelt dan ook onrechtmatig jegens BAT, die grote schade ondervindt als gevolg van het handhavingsbeleid.
3.3.
De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
BAT heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig jegens haar handelt. In zoverre is de bevoegdheid van de civiele rechter – in dit spoedeisende geval de voorzieningenrechter in kort geding – gegeven. De vraag is echter of BAT kan worden ontvangen in haar vorderingen in deze civiele procedure. De kern van het geschil tussen partijen betreft namelijk de vraag of de handelwijze van BAT in het kader van het sluiten van de overeenkomsten een overtreding van het reclameverbod oplevert. Tussen partijen is niet in geschil dat het definitieve antwoord op deze vraag moet worden gegeven door de bestuursrechter. Dat is de aangewezen rechter voor de beoordeling van een dergelijk geschil.
4.2.
BAT meent dat zij desondanks kan worden ontvangen in haar vorderingen in dit geding, omdat zij hiermee wil bewerkstelligen dat de Staat de handhaving, die nu plaatsvindt omdat de Staat voormelde vraag (volgens BAT ten onrechte) bevestigend beantwoordt, voorlopig staakt. BAT kan dat naar haar zeggen niet bereiken via de bestuursrechter. Alhoewel op zichzelf juist is dat de bestuursrechter geen generiek handhavingsverbod als thans gevorderd kan opleggen, is de voorzieningenrechter van oordeel dat dit, gezien de omstandigheden van dit geval, nog niet maakt dat BAT kan worden ontvangen in haar vorderingen in de onderhavige spoedprocedure. De civiele kort geding procedure is immers enkel bestemd voor het treffen van ordemaatregelen indien de aangewezen bestuursrechtelijke procedure aan BAT onvoldoende rechtsbescherming biedt. Die situatie doet zich feitelijk (nog) niet voor. Daartoe is het volgende redengevend.
4.3.
De inhoudelijke discussie over het geschil tussen partijen over de vraag of de handelwijze van BAT in het kader van het sluiten van de overeenkomsten een overtreding van het reclameverbod oplevert, dient plaats te vinden in de door BAT al ingestelde beroepsprocedures. Ook tegen mogelijk in de toekomst aan haar op te leggen bestuurlijke boetes kan zij beroep aantekenen. BAT heeft daarnaast de mogelijkheid om, vooruitlopend op de uitkomst van die beroepsprocedures, aan de bestuursrechter te vragen om een voorlopige voorziening te treffen. Weliswaar betreft dat dan een voorziening die formeel alleen ten aanzien van de boete die in die procedure aan de orde is geldt, maar daarmee kan feitelijk wel worden bereikt dat een voorlopig oordeel wordt verkregen van de bestuursrechter over de kwestie die partijen verdeeld houdt. Daarbij kunnen – anders dan BAT stelt – wel degelijk alle argumenten die BAT in dit geding aanvoert, zoals de diverse beginselen die volgens haar door de Staat worden geschonden, worden getoetst. Dat de bestuursrechter daar nooit toe zal overgaan, zoals BAT stelt, kan dan ook niet worden gevolgd.
4.4.
De Staat heeft bovendien verklaard dat, als er in een concrete zaak een voorlopig oordeel van de bestuursrechter ligt, zij vervolgens zal beoordelen of dat oordeel reden geeft om de handhavingspraktijk te wijzigen. Er zal dan een heroverweging van het beleid plaatsvinden, waarbij de uitkomst uiteraard met name afhankelijk is van het oordeel dat de rechter geeft, aldus de Staat. Daarbij is voor een eventuele aanpassing van het beleid eerder aanleiding, indien er sprake is van een oordeel dat de zienswijze van BAT bevestigt. Het ligt dan voor de hand dat het rechterlijk oordeel analoog toepasselijk wordt geacht op vergelijkbare situaties waarin de Staat ook handhavend optreedt. Een dergelijke evaluatie mag naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook van de Staat worden verwacht. BAT heeft echter in het geheel niet gepoogd om een voorlopig oordeel van de bestuursrechter te krijgen, maar zich direct tot de civiele rechter gewend, terwijl onder de gegeven omstandigheden van haar had mogen worden verwacht (eerst) de bestuursrechter om een voorziening te vragen.
4.5.
Onder deze omstandigheden kan BAT naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet worden ontvangen in deze civiele procedure. Daarmee zou het systeem van de bestuursrechtelijke rechtsbescherming onaanvaardbaar worden doorkruist. Dit een en ander zou mogelijk anders kunnen zijn, indien de bestuursrechter desgevraagd geen voorlopig inhoudelijk oordeel geeft of dat wel doet en in het voordeel van BAT beslist, maar de Staat desondanks voortgaat met haar huidige handhavingspraktijk. Daarvan is nu echter (nog) geen sprake.
4.6.
De voorzieningenrechter zal daarom beslissen zoals hierna vermeld. BAT zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
verklaart BAT niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
5.2.
veroordeelt BAT om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat BAT bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra - van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021.
ts