ECLI:NL:RBDHA:2021:8666

Uitspraak

Rechtbank DEN HAAG

Team belastingrecht

zaaknummer: SGR 20/3452

uitspraak van de meervoudige kamer van 1 juni 2021 in de zaak tussen

Stichting [eiseres], gevestigd te [woonplaats] , eiseres

(gemachtigden: K.L.F. Hommen MSc en U.N.C. Boy LLM),

de inspecteur van de Belastingdienst, verweerder.

Procesverloop

Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen de voldoening op aangifte van verlegde omzetbelasting over het derde kwartaal 2018.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 3 april 2020 het bezwaar van eiseres gegrond verklaard.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 april 2021.

Namens eiseres zijn [A] en [B] verschenen, bijgestaan door haar gemachtigden.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [C] , mr. [D] , mr. [E] en [F] .

Overwegingen

Feiten

1. Eiseres is een bedrijfstakpensioenfonds en voert de pensioenregeling uit voor haar werknemers. In de per 12 februari 2019 gewijzigde statuten van eiseres is onder meer het volgende opgenomen met betrekking tot het doel van eiseres, haar deelnemers, het pensioenreglement en liquidatie:
“Artikel 3
1. Het pensioenfonds heeft ten doel de werknemers in de vleeswarenindustrie, de gemaksvoedingsindustrie, versvlees- en vleesbewerkende industrie en de pluimveeverwerkende industrie te beschermen tegen de financiële gevolgen van ouderdom respectievelijk overlijden.

2. Het pensioenfonds tracht dit doel te bereiken:

a. door tegen ontvangst van premie volgens te stellen regels aan deelnemers en aan hun nagelaten betrekkingen pensioen te verzekeren bij ouderdom respectievelijk overlijden;

b. door andere wettige middelen, welke aan het doel bevorderlijk kunnen zijn.
(…)

Artikel 5

1. Deelnemers zijn de werknemers die krachtens arbeidsovereenkomst in dienst zijn van een aangesloten onderneming en:
a. op de door het bestuur te stellen voorwaarden op hun aanvrage als deelnemer zijn aanvaard, hetgeen alleen groepsgewijze kan geschieden;
b. verplicht zijn tot deelneming in het fonds krachtens artikel 2, eerste lid, van de “Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000”.
(…)

3. De deelneming als bedoeld in het eerste lid blijft behouden, ook wanneer deze uit anderen hoofde zou eindigen, indien en zolang de premiebetaling, bedoeld in het pensioenreglement, in verband met invaliditeit door het pensioenfonds is overgenomen.

(…)

Artikel 22
1. Het bestuur stelt een pensioenreglement, een uitvoeringsreglement en zo nodig andere regelementen vast en is bevoegd deze reglementen te wijzigen of in te trekken.
2. Het pensioenreglement regelt de verhouding tussen het pensioenfonds en de (gewezen) deelnemers en andere aanspraakgerechtigden. Het uitvoeringsreglement regelt de verhouding tussen het pensioenfonds en de aangesloten werkgevers.

(…)

Artikel 25

1. Bij opheffing van de Stichting geschiedt de liquidatie door het bestuur of door een door het bestuur aan te wijzen commissie.
2. Het bestuur is verplicht bij liquidatie de belangen van de deelnemers, gewezen deelnemers en aanspraakgerechtigden te regelen op basis van de geldende statuten en reglement(en).
3. Na ontbinding van het fonds zal het bestuur – voor zover is voldaan aan de daaraan door de Pensioenwet getelde voorwaarden – de waarde van de tot het moment van liquidatie opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten overdragen aan een andere pensioenuitvoerder in de betekenis van de Pensioenwet. Voor deze overdracht is geen instemming van de (gewezen) deelnemers, aanspraak- of pensioengerechtigden vereist. De overdracht vindt plaats onder inachtneming van het ter zake bepaalde in de Pensioenwet.
4. Bij een eventueel tekort worden alle rechten onder inachtneming van het ter zake bepaalde in de Pensioenwet naar evenredigheid verlaagd. Een eventueel overschot zal worden aangewend zoveel mogelijk in overeenstemming met de doelstelling van het fonds.
(…)”

2. In het Pensioenreglement 2014 (pensioenreglement) van eiseres is onder andere het volgende opgenomen:
“ Artikel 1 Aanvang deelneming
Deelnemer is:

a. de werknemer die verplicht is tot deelneming in het fonds op grond van de verplichting krachtens de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioen 2000;
b. de werknemer die verplicht is tot deelneming in het fonds op grond van een tussen de werkgever en het fonds gesloten aansluitovereenkomst;

c. de gewezen werknemer indien en zolang zijn deelneming op grond van artikel 2 lid 2 wordt voortgezet. (…)

Artikel 2 Einde deelnemerschap
(…)
2. Na beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de aangesloten onderneming, wordt de deelneming voortgezet:
a. indien en zolang de pensioenopbouw wegens arbeidsongeschiktheid ingevolge artikel 35 van dit pensioenreglement ten laste van het fonds wordt voortgezet;
b. Indien en zolang de deelnemer de pensioenopbouw vrijwillig voortzet ingevolge artikel 33 van dit pensioenreglement. (…)

Artikel 6 Karakter van de pensioenregeling

De in artikel 7 genoemde pensioenaanspraken zijn gebaseerd op een uitkeringsovereenkomst, dat is een pensioenovereenkomst inzake een vastgestelde pensioenuitkering.

Artikel 7 Omschrijving van de pensioenaanspraken
De deelnemer heeft aanspraak op:

a. een levenslang ouderdomspensioen ten behoeve van zichzelf;

b. een levenslang partnerpensioen ten behoeve van zijn partner;

c. een tijdelijk partnerpensioen ten behoeve van zijn partner;

d. een tijdelijk wezenpensioen ten behoeve van zijn kind of kinderen.
(…)

Artikel 11 Pensioengrondslag
De pensioengrondslag is gelijk aan het volgends de artikelen 8 en 9 vastgestelde jaarsalaris, verminderd met de in artikel 10 bedoelde franchise.
(…)

Artikel 13 Toeslagverlening

1. Voorwaardelijke toeslagverlening
Op de pensioenrechten en pensioenaanspraken wordt jaarlijks toeslag verleend van maximaal de in het tweede lid genoemde ambitie. Het bestuur beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast. Een toeslag wordt alleen verleend als en voor zover de beschikbare financiële middelen van het fonds dit naar het oordeel van het bestuur toelaten. (…)
2. Ambitieniveau
Het bestuur streeft ernaar jaarlijks per 1 januari een toeslag te verlenen, die gelijk is aan de stijging van het CBS-consumentenprijsindexcijfer, alle huishoudens afgeleid, (…)
4. Het toeslag beleid is gebaseerd op toekomstbestendige toeslagverlening. Het pensioenfonds verleent alleen een toeslag indien de beleidsdekkingsgraad per 1 januari van het boekjaar van het pensioenfonds zich boven de 110% bevindt. (…)
5. Uitvoering
Indien het bestuur besloten heeft een toeslag te verlenen, wordt deze toeslag gegeven op:
a. de pensioenrechten;
b. de pensioenaanspraken van de deelnemers en gewezen deelnemers;
zoals deze pensioenrechten en pensioenaanspraken bedroegen per 31 december van hetzelfde kalenderjaar. Aanspraken op bijzonder partnerpensioen en verevend prepensioen en ouderdomspensioen worden op dezelfde wijze verhoogd. (…)

Artikel 35 Voorzetting bij arbeidsongeschiktheid
(…)
3. Hoogte voortzetting van de pensioenopbouw
Indien en zolang de in lid 1 bedoelde uitkering voortvloeit uit een arbeidsongeschiktheid in de zin van de WAO of de WIA van tenminste 65%, zonder dat daarnaast sprake is van een inkomen uit dienstverband, zal de pensioenopbouw volledig worden voortgezet waarbij de premie voor 100% ten laste van het fonds komt.
(…)

Artikel 38a Verlaging van verworven pensioenaanspraken en pensioenrechten

1. Verlaging pensioenaanspraken en pensioenrechten
Het bestuur van het fonds kan verworven pensioenaanspraken en pensioenrechten uitsluitend verlagen indien:

a. het fonds gezien de beleidsdekkingsgraad niet voldoet aan de op grond van de Pensioenwet gestelde eisen ten aanzien van het minimaal vereist vermogen of het vereist eigen vermogen;
b. het fonds niet in staat is binnen de wettelijke hersteltermijn van tien jaar te voldoen aan de op grond van de Pensioenwet gestelde eisen ten aanzien van het minimaal vereist eigen vermogen of het vereist eigen vermogen zonder dat de belangen van actieve deelnemers, inactieve deelnemers, gewezen deelnemers, pensioengerechtigden, andere aanspraakgerechtigden of de werkgevers onevenredig worden geschaad: en
c. alle overige beschikbare sturingsmiddelen, met uitzondering van het beleggingsbeleid, zijn ingezet in het herstelplan bedoeld in de Pensioenwet.
2. Indien het fonds genoodzaakt is om de pensioenaanspraken en pensioenrechten te verlagen, worden deze verlagingen in beginsel uitgesmeerd over een periode van 10 jaar. Het bestuur van het fonds kan besluiten om een kortere termijn te hanteren of de verlaging in één keer plaats te laten vinden als de situatie daar aanleiding toegeeft.
(…)

Artikel 38b Verlaging opbouw pensioenaanspraken
Indien in enig kalenderjaar de premie naar het oordeel van het bestuur niet kostendekkend is ter financiering van de pensioenaanspraken van de deelnemers, kan het bestuur de in artikel 8, tweede lid, van de statuten, genoemde werkgevers- en werknemersverenigingen verzoeken een kostendekkende premie vast te stellen. Indien genoemde verenigingen niet tot overeenstemming komen over een kostendekkende premie, kan het bestuur, na ingewonnen schriftelijk advies van de actuaris, de opbouw van de aanspraken in dat jaar verlagen.
(…)

Artikel 40 Bijdrage van de deelnemer in de premie

Voor iedere deelnemer wordt jaarlijks premie geheven voor de financiering van de verplichte pensioenregeling. Deze premie is door de aangesloten onderneming verschuldigd. De aangesloten onderneming kan een gedeelte van de premie op het loon van de deelnemer inhouden. (…)

Artikel 52 Niet aan het fonds afgedragen premie

Indien de werkgever de premie niet aan het fonds heeft betaald, wordt voor de vaststelling van de pensioenaanspraken van de deelnemer en zijn nagelaten betrekkingen de premie geacht aan het fonds te zijn betaald, (…)”

3. De pensioenregeling van eiseres is een middelloonregeling. In het door eiseres opgestelde ‘pensioen1-2-3’^[1]is daarover onder meer het volgende opgenomen: “Over uw bruto loon minus franchise bouwt u jaarlijks pensioen op. Hoeveel pensioen u jaarlijks over het bruto loon minus franchise opbouwt, is afhankelijk van de bedrijfstak waarin u werkzaam bent. Het totale pensioen dat u zo opbouwt, is de optelsom van al die jaren plus de eventuele indexatie. Vanaf uw pensioendatum ontvangt u dit pensioenbedrag in maandelijkse termijnen zolang u leeft. Dit heet een middelloonregeling.”

4. Eiseres beschikt over een crisisplan.^[2]Eiseres hanteert als financiële sturingsmiddelen het premiebeleid, het toeslagbeleid en het beleggingsbeleid. Ook kan zij de sociale partners adviseren de pensioenovereenkomst aan te passen waar het de opbouw van toekomstige aanspraken betreft en kan zij als laatste redmiddel de pensioenaanspraken en pensioenrechten verminderen. Eiseres heeft per 1 april 2013 met terugwerkende kracht naar 31 december 2012 een uniforme verlaging van de pensioenaanspraken en -rechten doorgevoerd van 7%. In het crisisplan is opgenomen dat de uitkeringen gekort zullen worden als het niet mogelijk is om binnen de hersteltermijn uit de situatie van dekkingstekort te komen en alle andere maatregelen zijn ingezet om het herstel te bespoedigen. Indien sprake is van een lage dekkingsgraad heeft de werkgever geen bijstortingsverplichting.

5. Vanaf medio juni 2017 heeft eiseres diensten ingekocht bij een buitenlandse vermogensbeheerder, te weten PIMCO Europe Limited (Pimco). Ter zake van de door Pimco verleende vermogensbeheerdiensten heeft eiseres een factuur ontvangen, gedateerd 11 juli 2018, ten bedrage van € 145.041,54. In haar aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal 2018 heeft eiseres de verlegde omzetbelasting over dit bedrag, te weten € 30.459 voldaan. Vervolgens heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen deze voldoening op aangifte. Bij uitspraak op bezwaar van 3 april 2020 heeft verweerder ingestemd met het subsidiaire standpunt van eiseres en een gedeeltelijk teruggaaf verleend van € 25.722.

Geschil6. In geschil is of het vermogen van eiseres is aan te merken als een ‘ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen’ in de zin van artikel 11, eerste lid, onder i, ten 3o van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de vrijstelling). Het geschil heeft nog slechts betrekking op het door eiseres afgedragen bedrag aan verlegde omzetbelasting van € 4.737 en spitst zich toe op de vraag of het beleggingsrisico in eiseres door de pensioendeelnemers wordt gedragen.Niet in geschil is dat eiseres niet kwalificeert als een instelling voor collectieve belegging in effecten (icbe), dat eiseres onderworpen is aan bijzonder overheidstoezicht, zij gefinancierd wordt door de toekomstige pensioenontvangers en zij volgens het beginsel van risicospreiding belegt.

7. Eiseres neemt primair het standpunt in dat de vrijstelling van toepassing is. Het beleggingsrisico van haar beleggingen rust volgens haar immers bij de pensioendeelnemers. Zij kan vergeleken worden met een icbe en verwijst in dat kader onder andere naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof van Justitie) van 13 maart 2014^[3]en de in dat arrest vermelde voorwaarden. Subsidiair verzoekt eiseres de rechtbank prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

8. Verweerder neemt het standpunt in dat de van Pimco ingekochte vermogensbeheerdiensten niet onder de vrijstelling vallen. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016^[4]is het vermogen van eiseres niet als een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen in de zin van de vrijstelling aan te merken. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

Beoordeling van het geschil

9. Op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel i, ten 3o van de Wet op de omzetbelasting 1968 is van omzetbelasting vrijgesteld het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens (de vrijstelling). Met deze bepaling heeft de wetgever uitvoering gegeven aan artikel 135, lid 1, aanhef en letter g, van Btw-richtlijn, op grond waarvan is vrijgesteld “het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen als omschreven door de lidstaten”.

De vrijstelling heeft met name tot doel beleggingen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers te vergemakkelijken door de btw-kosten uit te sluiten en aldus ervoor te zorgen dat het gemeenschappelijke btw-stelsel fiscaal neutraal is wat betreft de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Eiseres draagt de bewijslast ter zake van de toepassing van de vrijstelling.

10. Naar vaste rechtspraak van het Hof van Justitie moeten de lidstaten bij de selectie van de instellingen die zij als gemeenschappelijke beleggingsfondsen aanmerken de door de Uniewetgever voor de vrijstelling gebruikte bewoordingen eerbiedigen en moeten zij bij die selectie de doelstelling van de vrijstelling en het beginsel van fiscale neutraliteit in acht nemen.^[5]Uit deze rechtspraak volgt eveneens dat icbe’s in ieder geval gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn. Beleggingsfondsen die geen icbe zijn maar dezelfde kenmerken vertonen als een icbe en dus dezelfde handelingen verrichten moeten als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt. Dit geldt ook voor beleggingsfondsen die op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren. Hierbij geldt als voorwaarde dat ook deze fondsen aan bijzonder overheidstoezicht onderworpen zijn.

11. Het Hof van Justitie heeft verder geoordeeld dat sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, wanneer personen rechten van deelneming in dat fonds hebben gekocht, het rendement van de aldus gedane belegging afhankelijk is van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds in de periode waarin zij deze rechten van deelneming aanhielden, en de deelnemers winstgerechtigd zijn of het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van het fonds. Volgens deze criteria kunnen naar het oordeel van het Hof van Justitie ook (bedrijfs)pensioenfondsen als gemeenschappelijk beleggingsfonds worden aangemerkt wanneer zij worden gefinancierd door de pensioenontvangers, het spaargeld wordt belegd volgens het beginsel van risicospreiding en het belegginsrisico wordt gedragen door de leden van het pensioenfonds^[6].

12. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 december 2016^[7]overwogen dat het risico dat deelnemers in een bedrijfstakpensioenfonds in de sector zorg en welzijn dragen van onvoldoende betekenis is om deze gelijk te stellen met het risico dat deelnemers van een icbe dragen. Hierbij heeft hij onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 7 maart 2013^[8]overwogen dat geen sprake is van met een icbe vergelijkbare instelling indien de hoogte van de pensioenuitkeringen in beginsel niet bepaald wordt naar gelang de resultaten van de beleggingen van het fonds, doch naar gelang het aantal dienstjaren en het gemiddeld verdiende loon. Daarbij is niet relevant dat eventuele reserveringen ten gevolge van meevallende beleggingsresultaten (uiteindelijk) ten goede aan de – collectiviteit van de – deelnemers komen. Evenmin acht de Hoge Raad relevant dat niet is uitgesloten dat de pensioenaanspraken en de ingegane pensioenen niet worden geïndexeerd, dan wel worden verminderd. Dit risico is van een andere orde dan het risico dat deelnemers van een icbe op hun ingelegde gelden dragen als gevolg van tegenvallende beleggingsresultaten. Het risico van deelnemers van een icbe zal zich immers direct vertalen in een vermindering van de waarde van de deelgerechtigdheid.

13. Met betrekking tot het primaire standpunt van eiseres dat de pensioendeelnemers het beleggingsrisico van haar beleggingen dragen overweegt de rechtbank het volgende. De pensioenaanspraken van de deelnemers zijn gebaseerd op een uitkeringsovereenkomst. Dit is in de pensioenregeling van eiseres vormgegeven door middel van een middelloonregeling, waarbij de te zijner tijd uit te keren pensioenen gebaseerd zijn op het aantal dienstjaren en het (gemiddelde) salaris. Tussen partijen is dit niet in geschil. Het opbouwpercentage voor de pensioenen in de vier bedrijfstakken kan per bedrijfstak verschillend zijn en jaarlijks fluctueren. De hoogte van dit jaarlijks vast te stellen opbouwpercentage is met name afhankelijk van de rekenrente. De beleggingsresultaten spelen hierbij geen doorslaggevende rol. Ingevolge artikel 38b van het pensioenreglement kan, als de sociale partners een hogere pensioenpremie niet voor hun rekening willen nemen, dit ertoe leiden dat de deelnemers met een lagere pensioenopbouw geconfronteerd worden. Indien de dekkingsgraad van eiseres onder de minimaal vereiste norm valt, zal in eerste instantie een herstelplan worden opgesteld om binnen 10 jaar te zorgen voor herstel tot aan de vereiste dekkingsgraad. Pas wanneer deze aanpak niet slaagt zal een crisisplan in werking treden en kan dit als uiterste noodmaatregel leiden tot het korten van de pensioenuitkeringen en de -aanspraken. Het indexeren van de pensioenen c.q. het verlenen van een toeslag is eerst aan de orde indien de dekkingsgraad van eiseres zich boven de 110% bevindt. De indexatie is hierbij gelijk aan de stijging van het CBS-consumentenprijsindexcijfer. Een hoger beleggingsrendement leidt niet tot een hogere indexering. Aldus kan niet gezegd worden dat het risico van deelnemers zich direct vertaalt in een vermindering van de waarde van hun deelgerechtigdheden.

14. Dat het op basis van de uitkeringsovereenkomst mogelijk is dat onder omstandigheden de uitkering dan wel aanspraak van de pensioendeelnemer gekort dan wel geïndexeerd wordt, wijzigt naar het oordeel van de rechtbank het uitgangspunt van de pensioenregeling van eiseres niet. De pensioenregeling van eiseres is immers vormgegeven door middel van een middelloonregeling en gebaseerd op een uitkeringsovereenkomst. De door eiseres behaalde beleggingsresultaten zijn weliswaar van enige invloed op het opbouwpercentage, de pensioenaanspraak en de -uitkering, maar die invloed is niet dusdanig dat eiseres vergelijkbaar is met een icbe dan wel dat de deelnemers van eiseres op vergelijkbare wijze risico lopen als de deelnemers van een icbe. Eiseres heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de pensioenregeling in de praktijk anders uitwerkt dan uit haar statuten en haar pensioenreglement blijkt. De rechtbank ziet voor dit standpunt van eiseres geen aanknopingspunt in de door eiseres aangeleverde stukken. Verder heeft eiseres aangevoerd dat in het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2016^[9]uit wordt gegaan van door het Hof Den Haag vastgestelde feiten en haar situatie daarvan verschilt. Eiseres heeft, anders dan in die zaak, geen bijstortingsverplichting voor werkgevers. Het ontbreken van deze bijstortingsverplichting betekent naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat het uitgangspunt van de pensioenregeling van eiseres wijzigt, te weten het opbouwen van pensioenrechten op grond van een middelloonregeling. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen slaagt het primaire standpunt van eiseres derhalve niet. De vrijstelling is niet van toepassing.

15. Subsidiair verzoekt eiseres de rechtbank prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie over de uitleg van de voorwaarde dat de deelnemers van een pensioenfonds beleggingsrisico moeten lopen om een pensioenfonds als icbe te kunnen aanmerken. Deze voorwaarde is naar de mening van eiseres onvoldoende ingevuld voor de Nederlandse situatie. Ook wijst eiseres erop dat de Hoge Raad in haar arrest^[10]nadere invulling geeft aan de Unierechtelijke voorwaarden door aanvullende voorwaarden toe te voegen. Het Hof van Justitie stelt niet als voorwaarde dat er een direct beleggingsrisico moet zijn voor de deelnemers. Het Hof van Justitie heeft het criterium dat de deelnemers beleggingsrisico moeten dragen niet nader ingevuld. Eiseres beroept zich daarnaast op de guidelines van het Btw-comité van 2 juli 2018. Eiseres verwijst verder naar de brief van de staatssecretaris van Financiën van 2 oktober 2018 waarin vragen van Kamerleden over de btw-behandeling van beheerdiensten aan pensioenfondsen in andere lidstaten worden beantwoord.^[11]Eiseres wijst er in dat kader op dat er tussen Nederland en de andere lidstaten een verschil in interpretatie bestaat van de btw-vrijstelling in de richtlijn. Tenslotte heeft eiseres aangevoerd dat er meerdere procedures aanhangig zijn van Nederlandse pensioenfondsen en dat haar belang in deze zaak heel groot is.

16. De rechtbank ziet geen aanleiding om het Hof van Justitie te verzoeken een prejudiciële beslissing te nemen. Hiertoe overweegt zij als volgt. De rechtbank acht zich in beginsel gebonden aan jurisprudentie van de Hoge Raad. Genoemd arrest van de Hoge Raad is naar het oordeel van de rechtbank duidelijk en is bovendien van recente datum. Gelet op de onder rechtsoverweging 10 en 11 aangehaalde arresten van het Hof van Justitie is voorts sprake van een acte eclairé. In het bijzonder was in het arrest Wheels, waarnaar de Hoge Raad in rechtsoverweging 2.3.3. van haar arrest van 9 december 2016 ook verwijst, sprake van de omstandigheid dat de deelnemers in het pensioenfonds in enige mate positief en negatief beleggingsrisico liepen. Dit blijkt uit de letters g en h van de in die zaak gestelde prejudiciële vraag, zoals vermeld in punt 14 van het arrest. Het Hof van Justitie vond in die omstandigheid geen reden om aan te nemen dat het pensioen dat een deelnemer kon ontvangen afhankelijk was van de resultaten van de beleggingen door de beheerders van het fonds. Hieruit leidt de rechtbank af dat volgens het Hof van Justitie de omstandigheid, dat de uitkering in enige mate afhankelijk is van het beleggingsresultaat nog niet betekent dat wordt voldaan aan het criterium dat de pensioendeelnemers het beleggingsrisico dragen. Dat de onderhavige pensioenregeling op onderdelen vergelijkbare kenmerken vertoont als de pensioenregeling in het arrest ATP, leidt niet tot twijfel hierover. In de pensioenregeling in ATP waren de bijdragen vast en werden zij dus niet bepaald door een beoogd pensioen dat afhankelijk is van het aantal dienstjaren en het (gemiddelde) bedrag aan loon. Het pensioen in die pensioenregeling was alleen afhankelijk van de ingelegde vaste bijdragen en het rendement daarop. Uit de brief van de Staatssecretaris waar eiseres naar verwijst komt naar voren dat de Staatsecretaris achter het oordeel van de Hoge Raad staat. De wezenlijke verschillen tussen de pensioenregeling van eiseres en die van ATP brengen ook met zich dat de invulling die het btw-comité aan het begrip beleggingsrisico geeft, de rechtbank evenmin aanleiding geeft om een prejudiciële beslissing aan het Hof van Justitie te verzoeken. De stelling dat er tussen de verschillende lidstaten een verschil in interpretatie bestaat van de btw-vrijstelling in de Richtlijn heeft eiseres onvoldoende onderbouwd. Ook de stelling van eiseres dat er meerdere procedures bij de Nederlandse rechtbanken aanhangig zijn en haar belang in deze zaak heel groot is geven de rechtbank geen aanleiding om een prejudiciële beslissing aan het Hof van Justitie te verzoeken. Het subsidiaire standpunt van eiseres slaagt derhalve evenmin.

17. Gelet op hetgeen onder 14 en 16 is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Proceskosten

18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D.M. Drok, voorzitter, en mr. E. Kouwenhoven en
mr. A.J. van Doesum, leden, in aanwezigheid van mr. B. van Eeuwijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2021.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,

2500 EH Den Haag.