ECLI:NL:RBDHA:2021:8428

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/611850 / KG ZA 21/454

Vonnis in kort geding van 20 juli 2021

in de zaak van

Fa. Gebr. [eiseres] V.O.F.te Hagestein,

eiseres,

advocaat mr. C.A.M. Lombert te Amsterdam,

tegen:

de Staat der Nederlanden(het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Rijkswaterstaat) te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. F.J. Lewis te Utrecht,

waarin zijn tussengekomen:

1.Bagger- en aannemingsmaatschappij [tussenkomende pij 1] B.V.te Zwolle,

2.
Baggerbedrijf [tussenkomende pij 2] B.V.te Sliedrecht,

advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

Aannemingsmaatschappij [tussenkomende pij 3] B.V.te Amsterdam,

advocaten mrs. J.W.A. Meesters en J.D. Movig te Amsterdam.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[eiseres]’, ‘de Staat’, ‘de Combinatie’ en ‘[tussenkomende pij 3]’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met 7 producties;

- de akte houdende een wijziging van eis met productie 8;

- de conclusie van antwoord met 1 productie;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, van de zijde van de Combinatie;

- de incidentele conclusie tot tussenkomst van de zijde van [tussenkomende pij 3];

- de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.

1.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 juli 2021. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

2.De incidenten tot tussenkomst

2.1.

De Combinatie en [tussenkomende pij 3] hebben (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [eiseres] en de Staat. Ter zitting hebben [eiseres] en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst als zodanig. De Combinatie en [tussenkomende pij 3] zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.

3.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

3.1.

Rijkswaterstaat is een aanbestedingsprocedure gestart voor het meerjarig in stand houden van, monitoren van en informeren over de toestand van vaargeulen en havens in de regio’s Noord Nederland en Midden Nederland (hierna: de opdracht). De gebruikte procedure is de openbare procedure overeenkomstig het Aanbestedingsreglement Werken 2016.

3.2.

Het gehanteerde gunningscriterium is de Economisch Meest Voordelige Inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding. De door inschrijvers opgegeven inschrijfsom wordt verminderd met de “Totale kwaliteitswaarde” om tot een fictieve inschrijvingssom te komen. De Aanbestedingsleidraad schrijft voor dat de door inschrijvers op te geven bedragen realistisch moeten zijn en in een redelijke verhouding moeten staan tot de aard en omvang van de te verrichten werkzaamheden. Inschrijvers dienden daarnaast hun CO2-ambitieniveau weer te geven op het inschrijvingsbiljet, waaraan invulling moet worden gegeven na verlening van de opdracht. Daarbij geldt dat hoe hoger het aangeboden CO2-ambitieniveau van de inschrijver, hoe hoger de vermindering van de fictieve inschrijfsom is.

3.3.

Zes gegadigden hebben een inschrijving ingediend, waaronder [eiseres], de Combinatie en [tussenkomende pij 3]. Op 22 april 2021 heeft Rijkswaterstaat bericht voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan de Combinatie. [tussenkomende pij 3] is als tweede geëindigd in de rangorde van inschrijvers en [eiseres] als derde.

4.Het geschil

4.1.

[eiseres] vordert, zakelijk weergegeven:

primair:

Rijkswaterstaat te verbieden om de opdracht te gunnen aan de Combinatie en aan [tussenkomende pij 3] en te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de opdracht aan [eiseres] te gunnen;

subsidiair:

Rijkswaterstaat te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en tot heraanbesteding van de opdracht over te gaan;

meer subsidiair:

Rijkswaterstaat te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, over te gaan tot een deugdelijke verificatie en herbeoordeling van de inschrijvingen, [eiseres] concreet en inhoudelijk te informeren over de inschrijvingen van de Combinatie en [tussenkomende pij 3] en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen;

meest subsidiair:

Rijkswaterstaat te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en een nieuwe, volledig en deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing uit te brengen, met inachtneming van een nieuwe opschortende termijn;

alles op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Rijkswaterstaat in de proceskosten.

4.2.

Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. De inschrijving van de Combinatie is niet-besteksconform, abnormaal laag en manipulatief en de gunningssytematiek nodigt uit tot het doen van een dergelijke ondeugdelijke inschrijving. Inschrijvers moesten eenheidsprijzen opgeven voor de uit te voeren werkzaamheden per line-item, maar zijn bij de uitvoering vrij om te bepalen met welk materieelstuk de werkzaamheden worden uitgevoerd. Na inschrijving had Rijkwaterstaat ten minste moeten verifiëren of de Combinatie geldig en niet-manipulatief heeft ingeschreven en had hij aan [eiseres] concreet inzichtelijk moeten maken of dit het geval is.

De Combinatie en [tussenkomende pij 3] voldoen beide niet aan de gestelde referentie-eis. De Combinatie heeft een aanbieding gedaan met CO2-ambitieniveau 5 en dat kan zij niet (op tijd) waarmaken. Daarnaast is de voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd.

4.3.

De Staat, de Combinatie en [tussenkomende pij 3] voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.4.

De Combinatie vordert – zakelijk weergegeven – Rijkswaterstaat te gebieden de opdracht aan de Combinatie te gunnen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. [tussenkomende pij 3] vordert – zakelijk weergegeven – Rijkswaterstaat te verbieden de opdracht te gunnen aan de Combinatie en [eiseres] en te gebieden de opdracht te gunnen aan [tussenkomende pij 3].

4.5.

Voor zover nodig zullen de standpunten van [eiseres] en de Staat met betrekking tot de vorderingen van de Combinatie en [tussenkomende pij 3] hierna worden besproken.

5.De beoordeling van het geschil

5.1.

[eiseres] heeft zich allereerst op het standpunt gesteld dat de opzet van de aanbesteding niet deugt omdat die uitnodigt tot het doen van een manipulatieve inschrijving. Wat daar ook van zij, de voorzieningenrechter is met de Staat van oordeel dat [eiseres] haar rechten heeft verwerkt om hier nog over te klagen. Volgens vaste jurisprudentie mag van een inschrijver worden verwacht dat hij zijn bezwaren zo spoedig mogelijk kenbaar maakt bij de aanbestedende dienst. Indien een (potentiële) inschrijver vóór inschrijving al bekend is met vermeende gebreken in de aanbesteding, dan dient hij die voorafgaand aan de inschrijving kenbaar te maken. [eiseres] heeft aangevoerd dat zij alvorens in te schrijven wel heeft geklaagd over dit punt, maar zij heeft – nadat Rijkswaterstaat te kennen had gegeven de opzet van de aanbesteding te handhaven – een inschrijving ingediend. Daarmee heeft zij ingestemd met de voorwaarden van de aanbesteding. Pas na ontvangst van de gunningsbeslissing heeft [eiseres] een kort geding aanhangig gemaakt over de opzet van de aanbesteding. Die opzet kan zij nu dus niet meer ter discussie stellen.

5.2.

[eiseres] heeft daarnaast betoogd dat de Combinatie een abnormaal lage en manipulatieve inschrijving heeft ingediend en dat haar inschrijving om die reden ongeldig moet worden verklaard. Ter onderbouwing daarvan heeft [eiseres] aangevoerd dat de Combinatie een veel lagere prijs heeft aangeboden dan de andere inschrijvers en dat duidelijk is dat de Combinatie haar inschrijving tegen die prijs niet gestand zal kunnen doen.

5.3.

In de Aanbestedingsleidraad is in paragraaf 5.3 beschreven wanneer (in elk geval) wordt vermoed dat een inschrijving abnormaal laag is. Dat geval doet zich in deze zaak naar oordeel van de voorzieningenrechter echter niet voor, nu niet wordt voldaan aan alle in de leidraad daarvoor opgesomde cumulatieve vereisten. Niettemin heeft Rijkswaterstaat in het geconstateerde prijsverschil aanleiding gezien de Combinatie om een toelichting te vragen op haar prijzen en de prijzen van de Combinatie nader te laten onderzoeken door een deskundige van Rijkswaterstaat. Aan de hand van dat onderzoek heeft Rijkswaterstaat geconcludeerd dat de inschrijving van de Combinatie niet abnormaal laag en/of manipulatief is en dat er van mag worden uitgegaan dat de Combinatie de opdracht naar behoren kan uitvoeren.

5.4.

In beginsel mag erop worden vertrouwd dat een aanbestedende dienst de aan hem voorgelegde inschrijvingen correct en zorgvuldig beoordeelt. De enkele stelling van [eiseres] dat de Combinatie de opdracht niet voor de geoffreerde prijs kan uitvoeren, is dan ook onvoldoende om te twijfelen aan voornoemde andersluidende conclusie van Rijkswaterstaat. Overigens heeft de Combinatie ter zitting gemotiveerd toegelicht dat zij – in tegenstelling tot [eiseres] – over een omvangrijke eigen vloot beschikt, waarmee zij in staat is om de opdracht efficiënter en goedkoper uit te voeren dan [eiseres] en dat ook het type schepen waarover zij beschikt kostentechnisch een groot verschil kan maken ten opzichte van andere inschrijvers. Dat leidt tot de conclusie dat er onvoldoende aanleiding bestaat voor twijfel of de Combinatie haar inschrijving gestand zal kunnen doen.

5.5.

[eiseres] stelt zich verder op het standpunt dat feitelijk sprake is van een manipulatieve inschrijving, omdat bij de uitvoering van de opdracht een voor de Combinatie gunstige en voor Rijkswaterstaat ongunstige verschuiving zal plaatsvinden. Omdat Rijkswaterstaat per “line-item” indicatieve hoeveelheden heeft opgenomen voor de prijsopgave en inschrijvers bij de uitvoering vrij zijn om te bepalen met welk materieelstuk de werkzaamheden worden uitgevoerd, zal de Combinatie in staat zijn onnodig duur materieel in te zetten, waardoor zij feitelijk hogere prijzen voor het werk rekent dan waarvoor is geoffreerd, aldus [eiseres]. De voorzieningenrechter volgt de Combinatie op dit punt evenmin. Terecht heeft de Staat naar voren gebracht dat de door [eiseres] gestelde werkwijze van de Combinatie niet feitelijk is onderbouwd. Inschrijvers moesten bij hun inschrijving immers een Plan van Aanpak indienen, waarin zij moesten omschrijven welke afwegingen zij maken bij het uitvoeren van de werkzaamheden, met als doelstelling dat de opdracht tegen de laagst mogelijke kosten en met de kleinst mogelijke negatieve impact voor de natuur wordt uitgevoerd. Bij uitvoering van de opdracht moet de opdrachtnemer een baggerprogramma opstellen conform het Plan van Aanpak. Dat baggerprogramma moet vooraf door Rijkswaterstaat worden goedgekeurd. Op die wijze beschikt de Staat dus – anders dan de Combinatie meent – over een controle-instrument om te toetsen of de opdrachtnemer verantwoord te werk zal gaan binnen de eisen van de aanbesteding, waaronder dus ook de eis om de opdracht tegen de laagst mogelijke kosten uit te voeren. Bovendien zal een opdrachtnemer die moedwillig zwaarder materieel inzet dan objectief gezien noodzakelijk is – voor zover dat al mogelijk is, nu niet elk materieel geschikt is voor elk type werk dat moet worden verricht – los van de uit het Plan van Aanpak voortvloeiende verplichtingen in het door [eiseres] beschreven scenario in strijd handelen met de contractuele goede trouw. Dat Rijkswaterstaat niets zal kunnen doen tegen een dergelijke manipulatieve verschuiving van de inzet van materieel bij de uitvoering van de opdracht, is dan ook onjuist. Overigens heeft de Combinatie ter zitting nadrukkelijk te kennen gegeven haar inschrijving daadwerkelijk gestand te zullen doen tegen de laagst mogelijke kosten en geenszins van plan te zijn een niet-toegestaan financieel voordeel te behalen bij de uitvoering van de opdracht.

5.6.

Voor zover [eiseres] betoogt dat Rijkswaterstaat gehouden is inzicht te geven in de verrichte (nadere) controle van de prijzen van de Combinatie, kan dat betoog niet worden gevolgd. Rijkswaterstaat heeft gesteld die controle zorgvuldig te hebben verricht. Daarvan mag in dit geding worden uitgegaan, nu er geen aanleiding bestaat daaraan te twijfelen. Daarbij komt dat de informatie waarin [eiseres] inzage wenst te hebben prijzen en prijsverhoudingen betreft. Dat is per definitie concurrentiegevoelige informatie. Een manier van inzage in de uitgevoerde controle zonder concurrentiegevoelige informatie prijs te geven, is niet goed denkbaar. [eiseres] heeft ter zitting weliswaar gesuggereerd om slechts de door de Combinatie geoffreerde prijspercentages of een deel daarvan bekend te maken, maar ook daarmee is zij in staat (deels) te berekenen met welke prijzen per onderdeel de Combinatie heeft ingeschreven, of daarvan ten minste een adequate inschatting te maken. De totaalprijs van de Combinatie is immers bekend. Dat in de totaalprijs ook een bedrag aan kosten is opgenomen, maakt het voorgaande niet anders, omdat dat bedrag mogelijk niet substantieel zal afwijken per inschrijver.

5.7.

Tot slot heeft [eiseres] nog naar voren gebracht dat de Combinatie niet in staat is om de CO2-ambitie waarmee zij heeft ingeschreven waar te maken, omdat zij op niveau 3 is gecertificeerd en met CO2-ambitieniveau 5 heeft ingeschreven, wat tot uitsluiting zou moeten leiden. Van belang bij de beoordeling hiervan is dat de Aanbestedingsleidraad bepaalt dat – bij uitvoering van de opdracht – ook met het aanleveren van
projectspecifiekebewijsstukken kan worden aangetoond dat de opdracht wordt uitgevoerd conform het aangeboden CO2-ambitieniveau. Dat geen van de combinanten van de Combinatie momenteel bedrijfsbreed op niveau 5 is gecertificeerd, is dan ook niet relevant. De Combinatie heeft ter zitting toegelicht dat zij om bedrijfseconomische redenen per opdracht maatwerk aanbiedt en dit is – zoals hiervoor vermeld – in deze aanbesteding ook toegestaan. Ook heeft de Combinatie verklaard dat zij het aangeboden CO2-ambitieniveau bij de uitvoering kan waarmaken. [eiseres] heeft aangevoerd dat het binnen de beperkte tijd totdat de opdracht moet worden uitgevoerd onmogelijk is om van niveau 3 naar niveau 5 te komen, maar een concrete onderbouwing daarvan ontbreekt. Daarbij komt dat Rijkswaterstaat onweersproken heeft aangevoerd dat er eerder een ander bedrijf dezelfde stap heeft gerealiseerd. Gelet daarop kan niet worden aangenomen dat de Combinatie haar inschrijving op dit punt niet zal kunnen waarmaken.

5.8.

Ter zitting heeft [eiseres] afstand gedaan van haar stelling dat de Combinatie niet aan de referentie-eis voldoet. Dat leidt – samen met hetgeen hiervoor is geoordeeld – tot de conclusie dat er geen redenen bestaan om de inschrijving van de Combinatie als ondeugdelijk of ongeldig te beschouwen. Nu Rijkswaterstaat voornemens is de opdracht aan de Combinatie te gunnen, behoeft de stelling dat de inschrijving van [tussenkomende pij 3] niet aan de referentie-eis voldoet geen bespreking meer.

5.9.

[eiseres] heeft tot slot betoogd dat de gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd. Volgens [eiseres] is de toelichting op de beoordeling van het onderdeel Optimaal Baggeren uiterst summier en op onderdelen nietszeggend en om die reden ontoereikend. Dat standpunt deelt de voorzieningenrechter niet. Weliswaar bevat de gunningsbeslissing de teksten dat de maatregel “niet altijd SMART en onderbouwd” is of “redelijk SMART en onderbouwd”, maar die terminologie vloeit voort uit de in de Aanbestedingsleidraad aangekondigde beoordelingsmaatstaven, die daarin ook zijn uitgelegd. Daarbij komt dat genoemde zinnen niet op zichzelf staan en ook niet op zichzelf moeten worden beoordeeld, maar onderdeel zijn van een uitvoerigere motivering. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de motivering als geheel voldoende concreet is en de toets der kritiek kan doorstaan. Voor het overige is het voldoende dat de gunningsbeslissing van alle inschrijvers de eindscores bevat.

5.10.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat alle vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen. Dat geldt ook voor de vorderingen van [tussenkomende pij 3].

5.11.

Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan de Combinatie brengt voormelde beslissing mee dat de Combinatie geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen.

5.12.

De Combinatie en [tussenkomende pij 3] zullen worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet [eiseres] in haar verhouding tot de Combinatie worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van de Combinatie was immers te voorkomen dat de opdracht aan [eiseres] zou worden gegund, welk doel is bereikt. [eiseres] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van de Combinatie. Voorts zal [eiseres], als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. In de verhouding tussen [eiseres] en [tussenkomende pij 3] zullen zij elk hun eigen kosten moeten dragen, nu zij beide in het ongelijk zijn gesteld.

5.13.

Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

6.De beslissing

De voorzieningenrechter:

6.1.

wijst het gevorderde af;

6.2.

veroordeelt de Combinatie en [tussenkomende pij 3] voor wat betreft de door hen ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;

6.3.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van de Staat en de Combinatie, tot dusver begroot aan de zijde van zowel de Staat als de Combinatie telkens op € 1.683,--, waarvan € 667,-- aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat;

6.4.

bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;

6.5.

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

6.6.

bepaalt dat iedere partij voor het overige de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2021.

hvd