Uitspraak
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C-09-609549 - KG ZA 21-287
Vonnis in kort geding van 17 juni 2021
in de zaak van
GROUPMAPPING B.V.te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. A. Klein Hofmeijer te Rotterdam,
tegen:
STAAT DER NEDERLANDEN (het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, Directoraat-Generaal Rijkswaterstaat, Rijkswaterstaat Corporate Dienst)te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. F.J. Lewis te Utrecht.
Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘Groupmapping’ en gedaagde als ‘de Staat’.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 25 maart 2021 met producties 1 tot en met 8;
- de door de Staat overgelegde conclusie van antwoord;
- de op voorhand overgelegde pleitnotities van de zijde van Groupmapping;
- de op 3 juni 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door de Staat pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
De Staat is op 20 november 2020 een aanbestedingsprocedure gestart voor de opdracht ‘Raamovereenkomst facilitatoren-diensten voor LEF’. Het doel van de aanbestedingsprocedure is het sluiten van een raamovereenkomst met in totaal veertig facilitatoren, die zijn verdeeld in drie categorieën (junior, medior en senior). De opdracht is verdeeld in drie, met voornoemde verdeling overeenkomende, percelen.
2.2.
In het Beschrijvend Document van 20 november 2020 is onder meer het volgende opgenomen:
(…)
2.4
Inschrijvingsvereisten
(…)
Alle stukken, informatie, toelichtingen en antwoorden dienen exact en in zijn geheel te worden overgelegd conform de indeling in onderstaande tabel.
(…)
De hiernavolgende tabel geeft een overzicht van alle documenten die bij de Inschrijving dienen te worden verstrekt.
(…)
H (Kopie) Gedragsverklaring aanbesteden2
(…)
2 Inschrijvers dienen er rekening mee te houden dat het 8 weken of langer kan duren voordat de Gedragsverklaring Aanbesteden wordt afgegeven.
(…)
M.b.t. bijlagen H, I, J geldt dat in de brief waarin het voornemen tot gunning bekend wordt gemaakt tevens het verzoek gedaan wordt om die documenten aan te leveren.
3.2.2.
Stap 2: Uitsluitingsgronden
Door middel van indiening van een ondertekend Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA), zie bijlage 5, verklaart de Inschrijver dat de verplichte en de facultatieve uitsluitingsgronden, zoals opgenomen in Deel III van het UEA niet op hem van toepassing zijn.
(…)
De volgende bewijsstukken waarmee men o.a. aantoont niet in omstandigheden te verkeren zoals genoemd in het UEA, dienen op verzoek van Aanbesteder te worden bijgeleverd:
1
(Kopie) Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA), niet ouder dan 2 jaar (Verwijzing: Deel IIIA UEA).
(Kopie) Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA), niet ouder dan 2 jaar (Verwijzing: Deel IIIA UEA).
(…)
M.b.t. de hierboven genoemde documenten geldt dat in de brief waarin het voornemen tot gunning bekend wordt gemaakt, tevens het verzoek gedaan wordt om die documenten aan te leveren.
(…)
3.5
Gunning Raamovereenkomst
Voor degunning van de Raamovereenkomstdienen nog de volgende bewijsdocumenten in de maand februari 2021 te worden aangeleverd (zie ook paragraaf 2.4):
H. Rechtmatigheidseis: ingevulde en getekende Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA).
I. Uittreksel Kamer van koophandel
J. Verklaring Belastingdienst inzake nakoming sociale verplichtingen.
Na toetsing en verificatie van de hierboven genoemde bewijsstukken door Aanbesteder vind [sic] definitieve gunning plaats.
De voornoemde documenten dienen binnen 5 werkdagen, na een verzoek daartoe, aangeleverd te worden. Indien de documenten niet binnen de daartoe gestelde termijn aangeleverd worden, wordt Inschrijver alsnog uitgesloten.
(…)”
2.3.
In de eerste Nota van Inlichtingen van 11 december 2020 staat onder meer:
“(…)
Ref.nr. 6
Onderwerp: Gedragsverklaring Aanbesteden
Vraag:
De Gedragsverklaring Aanbesteden kost ongeveer 150 euro, maar kost 8 weken voor een rechtspersoon om aan te vragen, waarvoor ook wordt gewaarschuwd in de tekst, Kan ik wachten tot RWS hierom verzoekt om de gedragsverklaring aan te vragen?
Antwoord:
U dient op het tijdstip van het indienen van uw Inschrijving in het bezit te zijn van een geldige Gedragsverklaring Aanbesteden (zie art. 1.20 lid 2 Aanbestedingswet).”
2.4.
Vervolgens is in de tweede Nota van Inlichtingen van 18 december 2020 onder meer het volgende opgenomen:
“(…)
Ref.nr. 71
Onderwerp: GVA
Vraag:
Als ik op het tijdstip van indiening de Gedragsverklaring nog niet binnen heb, volstaat dat een bewijs van de aanvraag? Ik heb deze namelijk op 10 december aangevraagd omdat ik gelezen had dat ik verklaring pas nodig zou hebben bij de gunning, maar nu lees ik in de antwoorden dat dit anders is. (…)
Antwoord:
U dient op basis van artikel 1.20 lid 2 van de Aanbestedingswet ten tijde van de Inschrijving in het bezit te zijn van een geldige Gedragsverklaring Aanbesteden. Conform het antwoord op vraag 15 wordt de Gedragsverklaring Aanbesteden pas opgevraagd bij de voorlopige gunning.”
2.5.
Groupmapping heeft op 6 januari 2021 en zodoende binnen de gestelde termijn meerdere inschrijvingen ingediend.
2.6.
Bij brief van 5 maart 2021 heeft de Staat aan Groupmapping medegedeeld dat hij voornemens is de opdracht mede aan haar te gunnen, te weten voor twee junior facilitatoren en één senior facilitator. Verder staat in de brief onder meer vermeld:
“Bewijsmiddelen:
Conform hoofdstuk 3.5 (inschrijfvereisten en voorwaarden) van het Beschrijvend Document verzoek ik u om binnen 5 werkdagen na ontvangst van dit bericht de volgende bewijsmiddelen te overleggen:
Bewijsmiddelen ten aanzien van de uitsluitingsgronden:
(…)
Een Gedragsverklaring Aanbesteden (GVA) zoals origineel verkregen van de Minister van Justitie en Veiligheid c.q. Justis, niet ouder dan 2 jaar. Voor de aanlevertermijn van 5 werkdagen is het toezenden van een kopie GVA per e-mail bepalend, daarnaast dient een origineel exemplaar te worden verstrekt middels verzending aan: (…)
Indien Aanbesteder de gevraagde bewijsstukken niet binnen de gestelde vijf (5) werkdagen heeft ontvangen, of indien de inhoud niet overeenkomt met hetgeen in de verklaringen is gesteld, dan kan de Inschrijver worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. (…)”
2.7.
Groupmapping heeft op 8 maart 2021 een Gedragsverklaring Aanbesteden (hierna: GVA) daterend van 28 januari 2021 aan de Staat verstuurd.
2.8.
Bij brief van 19 maart 2021 heeft de Staat het volgende aan Groupmapping medegedeeld:
“(…) Conform artikel 1.20 AW 2012, het Beschrijvend Document, alsmede de Nota’s van Inlichtingen dient de GVA op datum van inschrijving in bezit te zijn van de inschrijvende partij. In dit geval dient de GVA van 6 januari 2021 of eerder te zijn, maar niet ouder dan twee jaar.
Uit nadere controle is gebleken dat u op de datum van inschrijven niet in het bezit was van een GVA. Hierdoor ben ik genoodzaakt u alsnog uit te sluiten van deelname aan de raamovereenkomst. (…)”
2.9.
Vervolgens heeft Groupmapping op 22 maart 2021 een GVA daterend van 28 september 2020 aan de Staat verzonden.
2.10.
Op 23 maart 2021 heeft de Staat het volgende aan Groupmapping medegedeeld:
“Zoals aangegeven in hoofdstuk 3.5 van het Beschrijvend Document dienen de bewijsdocumenten binnen 5 werkdagen, na een verzoek daartoe, aangeleverd te worden. Indien de documenten niet binnen de daartoe gestelde termijn aangeleverd worden, wordt Inschrijver alsnog uitgesloten.
Aangezien door u niet tijdig een GVA is ingediend die aan de gestelde eisen voldoet, wordt uw inschrijving uitgesloten. Het alsnog indienen van een nieuw bewijsdocument is niet mogelijk.
De gunningsbeslissing blijft dan ook ongewijzigd. (…)”
3.Het geschil
3.1.
Groupmapping vordert, zakelijk weergegeven, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair
1. de Staat te veroordelen om de beslissing van 19 maart 2021 om de inschrijvingen van Groupmapping uit te sluiten in te trekken, en om de opdracht aan Groupmapping te gunnen tenzij de Staat de opdracht in het geheel niet meer wenst te gunnen;
subsidiair
2. de Staat te veroordelen om de aanbestedingsprocedure te staken;
met veroordeling van de Staat in de kosten van deze procedure en de nakosten.
3.2.
Daartoe voert Groupmapping – samengevat – aan dat de Staat haar niet had mogen uitsluiten van deelname op de grond dat Groupmapping als bewijsstuk een GVA heeft ingediend dat dateert van ná 6 januari 2021. In de brief van 5 maart 2021 wordt enkel verzocht om een GVA die niet ouder was dan twee jaar. Aan die voorwaarde voldeed de door Groupmapping ingediende GVA. Groupmapping had niet hoeven te begrijpen dat de Staat nog andere voorwaarden aan de GVA stelde. Indien Groupmapping dat wel had moeten begrijpen, dan had de Staat haar in de gelegenheid moeten stellen om alsnog een GVA in te dienen die aan de gestelde voorwaarden voldeed, over welke Groupmapping ook beschikte, aldus Groupmapping.
3.3.
De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1.
Tussen partijen is in geschil of Groupmapping aan de door de Staat aan de in te dienen GVA gestelde voorwaarden heeft voldaan, en indien dit niet het geval is of de Staat aan Groupmapping een herstelmogelijkheid had moeten bieden.
Voldoen aan voorwaarden
4.2.
Groupmapping heeft gesteld dat in de brief van 5 maart 2021 enkel staat vermeld dat de GVA niet ouder mocht zijn dan twee jaar. Aan die voorwaarde voldoet de door Groupmapping op 8 maart 2021 ingediende GVA. Volgens Groupmapping heeft zij niet hoeven te begrijpen dat er nog een voorwaarde aan de in te dienen GVA werd gesteld, namelijk dat deze moest dateren van (voor) het moment van inschrijven.
4.3.
De Staat heeft aangevoerd dat, zoals volgens hem volgt uit de aanbestedingsstukken, Groupmapping ten tijde van de inschrijving in het bezit diende te zijn van een geldige GVA en dat deze GVA op het moment van inschrijving niet ouder mocht zijn dan twee jaar. Hieruit had het volgens de Staat voor een normaal oplettende en normaal geïnformeerde inschrijver helder moeten zijn dat naast de tweejaars-voorwaarde ook de voorwaarde werd gesteld dat de inschrijver op het moment van inschrijving diende te beschikken over een geldig GVA en daarmee dat de in te dienen GVA moest dateren van (voor) het moment van inschrijven en niet van daarna.
4.4.
De voorzieningenrechter volgt het betoog van de Staat.
4.5.
Bij de bepaling aan welke voorwaarden de in te dienen GVA moest voldoen, dienen alle aanbestedingsstukken in ogenschouw te worden genomen en niet – zoals Groupmapping stelt – enkel de brief van 5 maart 2021. De aanbestedingsstukken zijn omtrent de voorwaarden duidelijk en niet voor meerderlei uitleg vatbaar. In het Beschrijvend Document staat onder 3.2.2. dat als bewijsstuk op verzoek van de Staat dient te worden overgelegd: een (kopie) Gedragsverklaring Aanbesteden, niet ouder dan 2 jaar. Verder staat onder 3.2.2. vermeld dat in de brief waarin het voornemen tot gunning bekend zal worden gemaakt, tevens het verzoek zal worden gedaan om dit bewijsstuk aan te leveren. Vervolgens heeft de Staat naar aanleiding van vragen van inschrijvers in de twee Nota’s van Inlichtingen tot twee keer toe verklaard dat de inschrijver op het tijdstip van het indienen van de inschrijving in het bezit diende te zijn van een geldig GVA.
4.6.
Groupmapping had – als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver – naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook kunnen weten dat de GVA diende te dateren van (voor) het moment van inschrijven, te weten 6 januari 2021.
4.7.
De enkele omstandigheid dat deze voorwaarde niet (nogmaals) staat vermeld in de brief van 5 maart 2021 maakt, gelet op hetgeen is overwogen onder 4.5 en 4.6, niet dat deze voorwaarde niet meer gold, dan wel dat Groupmapping erop had kunnen vertrouwen dat deze niet meer gold.
4.8.
Groupmapping diende dan ook binnen vijf werkdagen na 5 maart 2021 een (kopie van een) GVA aan de Staat toe te sturen die dateerde van (voor) 6 januari 2021 en die op 6 januari 2021 niet ouder was dan twee jaar. Groupmapping heeft dit niet gedaan, nu de door haar opgestuurde GVA dateerde van 28 januari 2021. Dit betekent dat de door Groupmapping als eerste ingediende GVA niet aan de door de Staat gestelde voorwaarden voldoet.
4.9.
Hierbij wordt nog opgemerkt dat, anders dan Groupmapping heeft betoogd, op de Staat niet de verplichting rustte om binnen de vijf werkdagen Groupmapping erop te attenderen dat de door haar ingediende GVA niet aan de gestelde voorwaarden voldeed.
Mogelijkheid tot herstel
4.10.
Vervolgens ligt ter beoordeling voor of de reactie van de Staat hierop, te weten onmiddellijke uitsluiting van Groupmapping van deelname, in strijd is met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dat het geval.
4.11.
In dit verband is onder meer van belang dat artikel 56 lid 3 van Pro Richtlijn 2014/24/EU als volgt bepaalt: ‘Wanneer de door de ondernemers in te dienen informatie of documentatie onvolledig of onjuist is of lijkt te zijn of wanneer specifieke documenten ontbreken, kunnen de aanbestedende diensten, tenzij het nationale recht dat deze richtlijn uitvoert anders bepaalt; de betrokken ondernemers verzoeken die informatie of documentatie binnen een passende termijn in te dienen, aan te vullen, te verduidelijken of te vervolledigen, mits dergelijke verzoeken worden gedaan met volledige inachtneming van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.’ De regels van Nederlands recht bepalen niet anders en het Unierecht sluit niet uit dat een aanbestedende dienst op grond van nationaal recht onder omstandigheden gehouden is, kort gezegd, navraag te doen en/of een inschrijver gelegenheid te geven voor herstel, aanvulling of verduidelijking.
4.12.
De inschrijver levert met het indienen van de GVA het bewijs dat – kort gezegd –de bij de aanbesteding geldende uitsluitingsgronden die betrekking hebben op onherroepelijke veroordelingen of beschikkingen wegens overtreding van de mededingingsregels, niet op haar van toepassing zijn. De GVA diende door de inschrijver in dit geval pas na de voorlopige gunning aan de Staat te worden toegestuurd.
4.13.
Groupmapping heeft, net als overigens andere inschrijvers, als bewijsstuk een GVA van na 6 januari 2021, de uiterste datum van inschrijving, ingediend. Dit kan te wijten zijn aan het feit dat in de brief van 5 maart 2021, waarin om het bewijsstuk is verzocht, niet staat vermeld dat de GVA van uiterlijk 6 januari 2021 diende te dateren. Daarin staat enkel dat de GVA niet ouder dan twee jaar diende te zijn.
4.14.
Gezien deze omstandigheid en de fase waarin de aanbesteding zich bevond, acht de voorzieningenrechter een onmiddellijke uitsluiting in strijd met het evenredigheids- en zorgvuldigheidsbeginsel, mede gezien de nadelige gevolgen voor Groupmapping van uitsluiting. Het had op de weg van de Staat gelegen om alle inschrijvers die een GVA van na 6 januari 2021 hadden ingediend, in de gelegenheid te stellen alsnog een GVA in te dienen die aan de door de Staat gestelde voorwaarden voldeed. Daarbij is van belang dat de Staat in dat geval niet zou hebben gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en Groupmapping geen oneigenlijk concurrentievoordeel zou hebben verkregen ten opzichte van de andere inschrijvers aan wie voorlopig was gegund. Alle inschrijvers die in dezelfde situatie verkeerden zouden namelijk op een vergelijkbare manier in de gelegenheid zijn gesteld om alsnog de vereiste stukken aan te leveren. Ook andere inschrijvers zouden hierdoor niet zijn benadeeld, nu bij indiening van een GVA die aan de gestelde voorwaarden voldoet geen sprake is van een nieuwe inschrijving.
4.15.
De Staat heeft aangevoerd dat hij geen mogelijkheid tot herstel mocht bieden, omdat in 3.5 van het Beschrijvend Document aan het niet indienen van een GVA die niet voldoet, de sanctie van uitsluiting is verbonden. De voorzieningenrechter volgt de Staat niet in dat betoog, nu deze sanctie in de omstandigheden van dit specifieke geval in strijd met de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wordt geacht.
4.16.
De voorzieningenrechter is gezien het voorgaande dan ook van oordeel dat de Staat alle inschrijvers aan wie voorlopig is gegund en die een GVA van na 6 januari 2021 hebben ingediend, de mogelijkheid diende te bieden alsnog een GVA in te dienen die aan de door de Staat gestelde eisen voldeed. In het onderhavige geval heeft Groupmapping haar omissie reeds hersteld door een GVA in te dienen die – onbetwist – aan de voorwaarden voldoet. Nu niet is gebleken van andere factoren die aan gunning in de weg staan, zal de primaire vordering als hierna bepaald worden toegewezen.
Proceskosten
4.17.
De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
veroordeelt de Staat om de beslissing van 19 maart 2021 om de inschrijvingen van Groupmapping uit te sluiten in te trekken, en om de opdracht aan Groupmapping te gunnen tenzij de Staat de opdracht in het geheel niet meer wenst te gunnen;
5.2.
veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van Groupmapping begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2021.
fo